http://dx.doi.org/10.14482/dere.52.303.69

Magíster en derecho, perfil investigativo. Candidato a magíster en filosofía, Universidad Nacional de Colombia. Djblancoc@unal.edu.co. Agradezco al profesor Rodolfo Arango por los comentarios que contribuyeron a lograr una mejor versión de este texto. Cualquier error o defecto del artículo es de mi entera y exclusiva responsabilidad.

Fecha de recepción: 25 de julio de 2018
Fecha de aceptación: 11 de mayo de 2019

Resumen

Este artículo evalúa la proporcionalidad de las sanciones propias de la JEP a la luz de la obligación internacional de Colombia de investigar, juzgar y sancionar a los responsables de graves violaciones de derechos humanos y el derecho internacional humanitario. Para ello, analizo en primer lugar los límites y alcances de esta obligación, con especial referencia al Estatuto de Roma. En segundo lugar, estudio los objetivos del castigo o la sanción penal en contextos transicionales. Por último, realizo un juicio de roporcionalidad de las sanciones propias para establecer que hay un equilibrio compensatorio entre la afectación baja de la dimensión retributiva de la justicia, la alta satisfacción del derecho a la paz y la satisfacción media de los derechos de las víctimas. Así, las sanciones propias no eluden el deber de investigar, juzgar y sancionar, sino que lo aseguran en el marco de la justicia transicional.

Palabras clave

Justicia transicional, sanciones propias, proporcionalidad y fines de la pena.

Abstract

This article examines the proportionality of JEP's own sanctions, in order to demonstrate these sanctions do not break the duty of investígate, judge and punish of responsible by serious violations of human rights and international humanitarian law. In first place, I analyze the limits and scope of that duty, with special reference of Rome's Statute. In second place, I study the objectives of punishment in transitional justice. By last, I review the proportionality of own sanctions for to set up that there is a compensatory balance between low interference of retributive dimension of justice, high protection of peace right and medium safeguard of victims' rights.

Keywords

Transitional justice, own sanctions, proportionality and objectives of punishment.

1. INTRODUCCIÓN

Uno de los puntos más controvertidos del Acuerdo Final de Paz suscrito entre el Gobierno Nacional y el grupo Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (Farc-EP), en el Teatro Colón, es el de las sanciones o castigos que recibirían los integrantes de esa guerrilla por los delitos cometidos hasta diciembre de 2016, que impliquen graves violaciones de los derechos humanos (DD. HH.) y crímenes de guerra o violaciones del Derecho Internacional Humanitario (DIH). En efecto, el Acuerdo Final estipula una serie de sanciones (pp. 164-171 y ss.) que deberán ser impuestas a aquellos que hayan cometido 'infracciones muy graves' y reconozcan su responsabilidad por los daños causados y declaren la verdad del caso, en las etapas del procedimiento respectivo.

Para algunos críticos del Acuerdo, esas sanciones son sinónimos de 'impunidad'. Según la lógica de sus acérrimos críticos, para evitar el mal de la impunidad los procesos judiciales que se adelanten contra los exguerrilleros deben ser "auténticos, las penas reales, eficaces y proporcionales a la gravedad del delito y el nivel de responsabilidad del autor" (Holmes, 2017)1. Para justificar su postura, los críticos suelen recurrir a una carta de la fiscal de la Corte Penal Internacional (CPI), Fatuo Bensuoda, en la que se señaló que la 'suspensión total de la pena' es contraria al Estatuto de Roma y las obligaciones internacionales de Colombia. De acuerdo con la fiscal de la CPI:

En las circunstancias particulares que representa el esquema de justicia transicional que está diseñado para terminar conflictos armados, se exige que el perpetrador cumpla condiciones de desmovilización y desarme, garantice la no repetición de los hechos delictivos, reconozca su responsabilidad penal, participe plenamente en los esfuerzos por establecer la verdad sobre los delitos más graves. Estas circunstancias sumadas a la prohibición de participar en la vida pública, podrían justificar la reducción de la pena, siempre que la condena inicial sea proporcional a la gravedad del crimen. Sin embargo, la suspensión total de la pena podría llevar a la concesión de perdón, que está prohibida para crímenes que han adquirido el estatus de derecho imperativo (ius cogens) en derecho internacional. (Bensuoda, 2013 y sf, 63)

Tal como se puede apreciar, lo que se encuentra proscrito por el derecho penal internacional es la suspensión de la pena o políticas de perdón o amnistías para graves violaciones del DIH o los DD.HH. Sin embargo, en la carta se reconoce que la convergencia de distintas circunstancias transicionales podría 'justificar la reducción de la pena'. Esta reducción puede interpretarse en dos sentidos distintos: i) penas menores que las ordinarias o ii) sanciones alternativas. Ambas formas de 'reducción de la pena' son legítimas a la luz del derecho internacional. De hecho, la misma Fiscal de la CPI reconoció esta posibilidad en su intervención como amicus curiae ante la Corte Constitucional colombiana, a propósito del examen de constitucionalidad del Acto Legislativo N° 01 de 2017. En esa oportunidad, la fiscal Bensuoda (2017) señaló que

En un contexto de justicia transicional, la disminución de las penas es concebible en la medida que la persona condenada satisfaga determinadas condiciones que podrían justificar una sentencia atenuada, como el reconocimiento de responsabilidad penal, las garantías de no repetición, y la participación plena en mecanismos para establecer la verdad, entre otros. Respecto de las penas no privativas de libertad, la Fiscalía consideraría otros factores principales para determinar si son compatibles con una intención genuina de que la persona condenada responda ante la justicia, que incluyen, pero no se limitan, a la proporcionalidad de la pena en relación con la gravedad del crimen, el grado de responsabilidad del autor, y el tipo y grado de restricciones a la libertad. // La efectividad de las penas que conllevan restricciones de libertades y derechos con arreglo a la JEP dependerá de la naturaleza y los alcances de las medidas que, combinadas, formarían una sanción y si, en las circunstancias particulares de un caso, cumplirían adecuadamente los objetivos de la pena y brindarían una reparación a las víctimas. (énfasis añadido)

El argumento de la fiscal del CPI resulta más claro en esta última intervención: la compatibilidad entre las sanciones de la JEP y el Estatuto de Roma depende de ciertas 'circunstancias particulares de un caso' que contribuyan a cumplir con los fines del castigo, dentro de las cuales se cuenta la 'proporcionalidad de la pena. En este orden, las sanciones de la JEP no son per se incompatibles con las obligaciones internacionales de Colombia, tal como sostienen algunos críticos del Acuerdo. Por el contrario, la compatibilidad entre el derecho penal internacional y las sanciones de la JEP debe construirse caso a caso, bajo la consigna general de la proporcionalidad de las sanciones.

Ahora bien, ¿en qué consiste la proporcionalidad de las sanciones de la JEP? Esa es la pregunta a la que se dedicará este escrito. Para responder esta cuestión es necesario reparar en tres aspectos fundamentales: i) las obligaciones internacionales de Colombia en relación con el deber de investigar, juzgar y sancionar graves infracciones del DIH y el DD.HH., ii) los objetivos del castigo en contextos de justicia transicionales y iii) el examen de la proporcionalidad de las sanciones de la JEP frente a los objetivos del castigo.

1. EL DEBER DE INVESTIGAR, JUZGAR Y SANCIONAR GRAVES VIOLACIONES DEL DIH Y EL DD.HH.

El deber de investigar y sancionar los crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad tiene dos fuentes independientes. Por un lado, la referencia normativa para las violaciones del DIH se puede encontrar en los Convenios de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales (ver artículo 85 del Protocolo I). Por ejemplo, el artículo 49 del Convenio I establece que "[c]ada una de las Partes Contratantes tendrá la obligación de buscar a las personas acusadas de haber cometido, u ordenado cometer, una cualquiera de las infracciones graves, y deberá hacerlas comparecer ante los propios tribunales, sea cual fuere su nacionalidad...". Por consiguiente, todos los Estados que hagan parte de los Convenios de Ginebra tienen la obligación de perseguir y castigar los crímenes de guerra.

Por otro lado, la Declaración Americana de Derechos Humanos y la Convención Americana sobre Derechos humanos consagran la obligación internacional de juzgar y sancionar las violaciones graves de los DD.HH. El artículo XVIII del primer documento define el derecho a la justicia como el recurso judicial efectivo al que toda persona puede acceder para lograr la protección de sus derechos, ante su vulneración de parte de cualquier autoridad. Además, el artículo 1.1 de la Convención establece que todo Estado-Parte debe garantizar a toda persona sometida a su jurisdicción el 'libre y pleno ejercicio' de los derechos estipulados en la Convención. La interpretación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) (1988) señala que

[c]omo consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos.

Así, el deber de investigar, acusar y castigar los crímenes de guerra y de lesa humanidad, que se inscribe dentro del derecho de justicia de las víctimas, se ha construido a partir de las citadas disposiciones del derecho internacional. Podría considerarse que las fuentes normativas de esta obligación fueron unificadas en el Estatuto de Roma de la CPI para los países que lo han suscrito y ratificado. En efecto, los párrafos 5 y 6 del preámbulo indican que el Estatuto ha sido convenido por las Partes "[d]ecididos a poner fin a la impunidad de los autores de esos crímenes y a contribuir así a la prevención de nuevos crímenes" y "[re]cordando que es deber de todo Estado ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de crímenes internacionales".

Estatuto de Roma de la CPI y el deber de sancionar

El Estatuto de Roma radica en cabeza de los Estados las obligaciones de investigar y sancionar los crímenes internacionales. La CPI solo interviene cuando el Estado Parte no puede cumplir con su obligación o ha decidido no hacerlo. De ahí que uno de los principios de la CPI sea el de la complementariedad, consagrado en el párrafo décimo del preámbulo y los artículos 1 y 17 del Estatuto. Por tanto, el Estatuto es por sí mismo la fuente normativa por excelencia de la obligación internacional que tienen los Estados de investigar, juzgar y castigar las violaciones del DIH y DD.HH.

De esta obligación no se deriva ninguna imposición sobre la forma del castigo, la duración o la modalidad de las penas que se imponen. A lo sumo podría inferirse el deber de imponer penas adecuadas en los términos del artículo 4.2 de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, que es del siguiente tenor: "Todo Estado Parte castigará esos delitos con penas adecuadas en las que se tenga en cuenta su gravedad". Sin embargo, más allá del concepto indeterminado de 'penas adecuadas', ningún instrumento internacional impone a Colombia un castigo o una duración específica de este. Así lo reconoció la propia Fiscal de la CPI al asumir que

Si bien el Estatuto de Roma no prescribe el tipo o la duración específicas de las sanciones que los Estados deben imponer por crímenes de la CPI, el derecho interno debe permitir un sistema de penas que apoye los fines generales del sistema de justicia penal internacional del Estatuto de Roma: poner fin a la impunidad por los crímenes más graves [cita omitida]" (Bensuoda, 2017)2.

Por consiguiente, la obligación del Estado colombiano consiste en investigar, juzgar y castigar los crímenes de guerra y lesa humanidad para que no queden impunes. Dentro de esa obligación cabe el deber de imponer penas adecuadas, pero la adecuación de las penas debe pasar por la definición de los objetivos o fines de las sanciones que se imponen. Para tal definición, las referencias no pueden remitir solo al Estatuto de Roma, sino que debe tomarse en consideración las necesidades y los propósitos contextuales para interpretar las disposiciones del Estatuto. El artículo 77 del Estatuto establece las penas que la CPI puede imponer, a saber: reclusión que no exceda de 30 años o cadena perpetua si lo amerita la gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado. Además, puede imponer multas y el decomiso de bienes que provengan directa o indirectamente de la actividad criminal. El término 'reclusión' presupone, y es apropiado entenderlo como, una 'restricción efectiva de derechos' y la duración de 30 años de la reclusión hace referencia a una cantidad máxima que no impone mínimos3.

Estatuto de Roma y sanciones de la JEP

Asimismo, el Estatuto estipula una serie de factores que pueden ser considerados tanto para determinar si es procedente el enjuiciamiento como para establecer si hay lugar a una reducción de la pena. Para lo primero se hace necesario analizar "la gravedad del crimen, los intereses de las víctimas y la edad o enfermedad del presunto autor y su participación en el presunto crimen", y más importante aún si la investigación y el enjuiciamiento redundarán "en interés de la justicia" (artículo 53-c)4. Como se puede apreciar, según en el Estatuto de Roma, el deber de investigar y sancionar es condicional y no categórico. Solo si el enjuiciamiento promueve los intereses de la justicia, podrá iniciarse la investigación y el juicio posterior.

Para la reducción de la pena, la CPI debe examinar si el condenado "ha manifestado desde el principio y de manera continua su voluntad de cooperar con la Corte en sus investigaciones y enjuiciamientos" (artículo 110) y si el condenado ha contribuido por voluntad propia con la ejecución de las sentencias de la Corte, en especial en lo referido a las multas, el decomiso o la reparación de las víctimas. La regla 223 de las Reglas de Procedimiento y Prueba identifica cuatro circunstancias más para valorar la reducción de la pena:

a) La conducta del condenado durante su detención, que revele una auténtica disociación de su crimen;

b) Las posibilidades de reinsertar en la sociedad y reasentar exitosamente al condenado; Reglas de Procedimiento y Prueba;

c) Si la liberación anticipada del condenado crearía una gran inestabilidad social;

d) Cualquier medida de importancia que haya tomado el condenado en beneficio de las víctimas, así como los efectos de una liberación anticipada sobre las víctimas y sus familias;

e) Las circunstancias individuales del condenado, incluido el deterioro de su estado de salud física o mental o su edad avanzada.

Todos estos criterios fueron incorporados en el Acuerdo Final para determinar la procedencia las penas y castigos que serán impuestos a las personas bajo jurisdicción de la JEP. El listado de sanciones empieza por identificar cuatro aspectos que deben asumirse para seleccionar cuál de los castigos establecidos es razonable imponer en cada caso concreto: i) el grado de verdad que suministre la persona, ii) la gravedad de la conducta, iii) el nivel de participación y responsabilidad, junto con las circunstancias de mayor y menor punibilidad y, por último, iv) los compromisos en materia de reparación de las víctimas (Acuerdo, num. 75, p. 171)5. El Proyecto de Ley Estatutaria de la JEP (PLEJEP)6, siguiendo de cerca el Acuerdo, distingue entre tres tipos de sanciones, en función de la etapa procesal en la que se reconoce verdad y los distintos objetivos perseguidos por cada clase de sanción: propias, alternativas y ordinarias7.

El cuadro muestra que las sanciones transicionales previstas en la JEP no riñen con lo dispuesto en materia de derecho penal del Estatuto de Roma y otros instrumentos internacionales. Las dudas manifestadas por la fiscal Fatuo Bensuoda ante la Corte Constitucional se refieren a la necesidad de revisar en cada caso concreto si la combinación de sanciones propias satisfaría el fin último previsto en este tipo de penas: la reparación y restauración de las víctimas, conjurar los males de la impunidad y prevenir que se repitan infracciones muy graves del DIH y DDHH. Pese a que la revisión debe efectuarse caso por caso, es posible establecer que tanto las sanciones propias como las alternativas son proporcionales en relación con las funciones y objetivos de la pena.

2. JUSTICIA TRANSICIONAL Y LOS OBJETIVOS DEL CASTIGO

De las consideraciones precedentes cabe colegir que el sistema de juzgamiento acordado en La Habana por la Farc y el Gobierno Nacional apunta a cumplir a cabalidad con la obligación internacional de Colombia de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones del DIH y DD.HH. El cumplimiento de dicha obligación, que implica la imposición de penas adecuadas, no puede efectuarse en un contexto transicional, acogiendo sin reservas los mismos parámetros del Estatuto de Roma. La justicia transicional condiciona el cumplimiento de la obligación con miras a lograr un objetivo de mayor aliento: la paz estable y duradera. De ahí que la Fiscalía de la CPI exija "poner fin a la impunidad por crímenes de atrocidad masiva", para lo cual "las sanciones penales efectivas pueden adoptar distintas formas" (Stewart, 2015, p.12). A este respecto, las palabras de Teitel (2017 [2000]) aún mantienen su vigencia en cuanto la caracterización de la justicia transicional:

La justicia transicional adopta un amplio método inductivo y, mediante la exploración de un conjunto de soluciones jurídicas, describe una concepción descriptiva del derecho y de la justicia en el contexto de transformación política. La justicia transicional comienza por rechazar la noción según la cual el movimiento hacia un sistema político más liberal, democrático y político implica una norma universal o ideal. (p. 21)

Hay que darle las oportunidades del caso a las soluciones jurídicas experimentales, sin evaluarlas a la luz de una presunta norma ideal a la que la realidad debe someterse. En desarrollo de ese 'amplio método inductivo' se inscribe el sistema de justicia de la JEP que intenta conciliar dos propósitos, el de garantizar la paz y asegurar la justicia, en tiempos en los que la justicia transicional es tan persistente como necesaria para sociedades, como la colombiana, que han vivido buena parte de su historia contemporánea sumida en ciclos de violencias y guerras fratricidas en las que tienen lugar crímenes de guerra y lesa humanidad. Estos delitos deben ser castigados, en medio de lo que Teitel (2011) denomina la normalización de la teoría transicional, inaugurada por la institucionalización de la CPI.

En este marco, las sanciones transicionales no pueden ser tout court retributivas, sino que deben atender diferentes finalidades a efectos de eliminar la impunidad y garantizar la paz (Seils, 2015; Cooke, 2017). No se trata de hacer una justicia blanda en la que la erradicación de la impunidad sea tan solo una quimera. Se trata de replantear los fines del castigo para llenar de contenido conceptual la noción de 'penas apropiadas', tal como reza el principio 1 del Conjunto de principios para la lucha contra la impunidad. Con tal objetivo en mente no basta con el 'reconocimiento y la estigmatización del daño causado', aunque sea cierto que ello contribuye a aislar al responsable y relegarlo a posiciones de poco impacto social o político, como indica Teitel (2017). Pero tampoco puede equipararse sanciones penales limitadas, y el rol mediador que cumplen entre víctima y victimario, con la impunidad rampante, como parece sugerir Loyo (2017). La adecuación de las penas debe pasar por el análisis de los fines del castigo en contextos transicionales.

Funciones de la pena en contextos transicionales

El artículo 4 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal colombiano) identifica varios objetivos de las condenas impuestas por la justicia ordinaria, en tiempos normales: prevención -general y especial-, reinserción social, retribución justa y protección al condenado. De estos objetivos, el PLEJEP recoge dos: resocialización para las penas ordinarias y retribución para las sanciones alternativas [ver artículos 128 y 130 LEJEP]. Además, agrega uno principal: la reparación y restauración del daño para las sanciones propias (ver Acuerdo, pp. 160-166). Así, el sistema de la JEP limitó el número de objetivos que se persiguen con los castigos transicionales. El subtexto con el que deben ser leídos estas finalidades es la proscripción de la impunidad, lo cual se logra con la satisfacción efectiva de los derechos de las víctimas y la restricción efectiva de los derechos -libertad de movimiento y residencia, por ejemplo- de los condenados por la JEP.

Por consiguiente, la adecuación de las sanciones propias de la JEP debe evaluarse en relación con el objetivo restaurador, reparador de la pena y su eficacia a la hora de evitar la impunidad respecto de las responsables infracciones graves del DIH y DD.HH., que declaren la verdad y reconozcan responsabilidad ante la Sala de Reconocimiento, sin que haya necesidad de un juicio. En tal sentido, el proyecto parece haber acogido la sugestiva propuesta de Seils de adoptar una mixtura de diversos objetivos "comunicativos, reformadores y retributivos". El primer objetivo, el comunicativo, apunta a "ocasionarle al delincuente un dolor que emana de comprender la repulsa que el castigo expresa" (Seils, 2015; pp.12-13, énfasis del original). El castigo, además, pretende que el responsable reconozca sus errores y pueda reincorporarse a la sociedad como una persona respetuosa de las normas y los valores sociales. Por último, el fin retributivo, que adquiere concreción con las sanciones alternativas y ordinarias, busca que el delincuente padezca algo del sufrimiento que ocasionó.

El análisis de Cooke (2017) es más crítico con el sistema de derecho penal internacional. De acuerdo con la autora, existe un desajuste entre los fines de la pena, conforme con el derecho penal internacional, y las sanciones que se imponen. Si los crímenes internacionales son diferentes a los delitos nacionales, ¿por qué la respuesta a dichos crímenes es la misma: retribución a través de tribunales similares a las cortes nacionales? La característica especial de los crímenes internadonales radica en el contexto político y extendido de su comisión, la afectación de los intereses de la comunidad internacional como un todo, que desborda la violencia interpersonal. Siendo ello así, lo lógico es que ante crímenes diferentes procedan diversas sanciones, sanciones alternativas, cuyos fines no sean solo retributivos. Para Cooke, las instituciones del derecho penal internacional son apolíticas y descontextualizadas, por lo que es necesario que a nivel nacional se trabaje con otra concepción sobre los fines del castigo que ponga el énfasis en la reconciliación, la rehabilitación del ofensor, la pedagogía social y el descubrimiento de la verdad.

En efecto, el derecho internacional, a la vez que reclama una diferencia cualitativa entre los tribunales internacionales y las cortes nacionales8, impone la misma pena que las cortes nacionales (prisión) e insiste en los principales fines del castigo de los regímenes nacionales ordinarios (retribución y prevención)9, mientras ha explorado poco los otros objetivos de la sanción: reconciliación, rehabilitación, los fines pedagógicos y la importancia de hallar la verdad para la sociedad y las víctimas (d'Ascoli, 2011; Cooke, 2017). Un cambio de énfasis en los objetivos del castigo, en virtud de razones contextuales, implica una transformación en la forma de asumir el principio de proporcionalidad de la sanción frente a serias violaciones del DIH y los DD.HH.

Entonces, se hace necesario ajustar la concepción del principio de proporcionalidad, tal como lo señala la doctrina. Este ajuste imperativo aún no logra explicitarse con suficiente fuerza en las instancias oficiales del derecho internacional, que persisten en hablar de la proporcionalidad en términos punitivos frente a la gravedad del delito y el grado de responsabilidad del autor, si bien reconocen que una 'restricción efectiva de derechos' podría alcanzar los estándares mínimos de proporcionalidad. Esa concepción cerrada de la proporcionalidad es una de las principales críticas a las instituciones del derecho penal internacional (Teitel, 2017; Cooke, 2017). Por ello, Seils (2015) lleva razón cuando sostiene que

En tiempos normales la proporcionalidad del castigo de los tipos de crímenes graves que nos ocupan requeriría largos periodos de encarcelamiento. Pero no estamos en tiempos normales, y las tensiones que compiten con los objetivos del castigo son excepcionales y no cotidianas. Ningún castigo podrá ser proporcional y al mismo tiempo capaz de convencer exitosamente a los acusados de someterse a la ley del estado. Lo mejor que se puede esperar es una aproximación en que se logre un grado significativo de condena y de persuasión social que conduzca a la reforma. (p. 14)

Ahora bien, los cuestionamientos a la proporcionalidad retributiva en tiempos de normalidad no conlleva a renunciar a la idea de proporcionalidad como parámetro de evaluación de las sanciones transicionales, sino que obliga a variar los criterios para examinar dicha proporcionalidad: no solo deben contar la gravedad del crimen y la culpabilidad del condenado, también es necesario cumplir con la restauración y la reparación de las víctimas, lo cual no se satisface con enviar al delincuente a prisión para que sufra por el daño causado, y con que las víctimas lloren a sus muertos.

La proporcionalidad debe tener en cuenta los criterios objetivos -gravedad del crimen- y subjetivos -grado de responsabilidad del acusado-, y debe ir más allá para considerar el grado de verdad y los compromisos para la reparación de las víctimas y garantías de no repetición. Si reformulamos los objetivos del castigo, entonces debemos cambiar el enfoque de la proporcionalidad de las sanciones. Y ello no solo por razones pragmáticas o contextuales -la necesidad de lograr una paz estable-, sino también por razones de principio -reparar a las víctimas (Cooke, 2017).

3. PROPORCIONALIDAD Y SANCIONES PROPIAS DE LA JEP10

La proporcionalidad en materia de sanciones penales supone dos aspectos fundamentales: i) restringir el exceso, es decir, que la pena no exceda la gravedad del crimen, y ii) garantizar que el acusado reciba un nivel mínimo de castigo, lo cual implica tomar en serio la infracción o violación de derechos endilgados al acusado. Para ello se hace imperioso a) establecer la gravedad de la ofensa por comparación con otras conductas criminales con repercusiones dañinas similares (proporcionalidad ordinal) y b) evaluar la gravedad de la conducta criminal para establecer una sanción proporcional y mantener el mismo nivel de castigo proporcional siempre que se presenten crímenes de la misma gravedad (proporcionalidad cardinal) (d'Ascoli, 2011). En esto consiste, en su forma más básica, la proporcionalidad de la pena con fines única y exclusivamente retributivos.

La proporcionalidad a la que se debe acudir en contextos transicionales difiere de ese esquema, dado que la pena asume otras funciones. En efecto, si los objetivos del castigo se transforman o se combinan, entonces la proporcionalidad no debe ser solo retributiva, sino que debe apuntar a fines restauradores o reparadores. En consecuencia, el examen en abstracto de las sanciones propias de la JEP debe efectuarse según el esquema de una proporcionalidad restaurativa en la que no solo se evalúe la gravedad del crimen y la responsabilidad del autor, sino también el aporte a la verdad plena del compareciente y el efecto de la sanción para los derechos de reparación y garantías de no repetición frente a las víctimas. La proporcionalidad restauradora no elimina el componente retributivo, pero reduce su importancia para determinar la proporcionalidad del castigo.

Las sanciones propias de la JEP ponen de manifiesto el dilema clásico de toda justicia transicional: Paz vs. Justicia (Teitel, 2017; Uprimny, 2006), para el cual no existen fórmulas o soluciones generales satisfactorias -de ahí el marcado carácter 'inductivo' de toda justicia transicional. La tensión entre estos dos valores constitucionales debe resolverse mediante la aplicación del mandato general de proporcionalidad (Alexy, 1993, 2006; Lopera, 2005; Clérico, 2009), según el cual uno de los valores triunfa sobre el otro11, bajo ciertas condiciones, en las que el vencido se verá limitado o restringido en alguna medida, sin que sea sacrificado de modo absoluto. Por esa vía se logra una suerte equilibrio reflexivo entre ellos. La misma Corte Constitucional ha reconocido que este equilibrio es esquivo y muy difícil de lograr, pero los esfuerzos deben estar encaminados a alcanzar el balance entre ambos valores, como un ideal regulativo:

[L]a adecuada proporción entre justicia y la obtención y preservación de la paz en el marco de una transición, [es] muy difícil de balancear, al extremo de que se llegue a expresar 'tanta justicia como la paz lo permita' [cita omitida], lo que denota la trascendental importancia de la finalidad básica de la transición y, aún más, [...] como condición indispensable para la convivencia social y la subsistencia de un Estado de derecho, pues 'solo las circunstancias de cada caso concreto y las relaciones de poder que existen en una sociedad en un momento histórico dado podrán determinar si se debe renunciar a la justicia, a cuánto de justicia y bajo qué condiciones para conservar la paz' [cita omitida]. (Corte Constitucional, C-579 de 2013)

La Corte también denominado a este complejo ejercicio: modulación del derecho a la justicia, "para armonizarlo con la efectividad de otros derechos y el cumplimiento de deberes del Estado, como la paz, la reparación a las víctimas o el logro de la verdad" (Corte Constitucional, C-180 de 2014). El juez de la CIDH, Diego García-Sayán, lo ha explicado del siguiente modo:

[E]n ciertas situaciones de tránsito de un conflicto armado a la paz, puede ocurrir que un Estado no se encuentre en posibilidad de materializar plenamente, en forma simultánea, los distintos derechos y obligaciones contraídas internacionalmente. En esas circunstancias, tomando en consideración que no se le puede conferir a ninguno de esos derechos y obligaciones un carácter absoluto, es legítimo que se ponderen de manera tal que la plena satisfacción de unos no afecte de forma desproporcionada la vigencia de los demás. Así, el grado de justicia al que se pueda llegar no es un componente aislado, del cual se podrían derivar legítimas frustraciones e insatisfacciones, sino parte de un ambicioso proceso de transición hacia la tolerancia recíproca y paz" (CIDH, 2012, voto concurrente).

Así pues, la posibilidad de alcanzar el equilibrio aludido entre justicia y paz, a través de la aplicación de las sanciones propias de la JEP, pasa por un examen de su idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, subprincipios que componen el juicio general de proporcionalidad. A este examen dedicaré las consideraciones siguientes de este escrito.

Idoneidad de las sanciones propias

La idoneidad de una medida supone una relación teleológica de medio-fin. Para esclarecer tal relación es necesario determinar un fin constitucional legítimo que justifique la restricción o la limitación de bienes jurídicos que merecen protección constitucional. Esta evaluación puede adquirir una profundidad inusual en la que el medio debe ser adecuado en la mayor medida posible en el sentido cuantitativo (el más alto alcance), cualitativo (de la mejor manera posible) y el de las probabilidades (el mayor grado de probabilidad o el más seguro) (Clérico, 2009, pp. 82-83). Esto es lo que se conoce como la versión fuerte del examen de adecuación o idoneidad.

Sin embargo, el principio democrático del amplio margen de configuración del legislador (Corte Constitucional, C-439 de 2016) y el in dubio pro legislatore conllevan a que la idoneidad de las medidas legislativas se evalúe conforme con una versión débil o moderada del criterio de adecuación técnica, según la cual el medio debe promover o fomentar el fin que se persigue. Se trata entonces de establecer una relación de contribución del medio respecto al fin, que indique si el medio escogido conduce, en alguna medida, al resultado deseado.

El medio en el presente caso son las sanciones propias de la JEP y los fines perseguidos por tales sanciones son dos: justicia y paz. La paz se encuentra consagrada como deber y derecho en el artículo 22 la Constitución Política de 1991. La justicia en este contexto debe entenderse en el marco del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y no Repetición (SIVJRNR), que se incorporó a la Constitución mediante el Acto Legislativo 01 de 2017, del cual hace parte la JEP. El artículo transitorio 5° de esa reforma constitucional señaló que los objetivos de la JEP "son satisfacer el derecho de las víctimas a la justicia; ofrecer verdad a la sociedad colombiana; proteger los derechos de las víctimas; contribuir al logro de una paz estable y duradera". Las sanciones propias de la JEP están al servicio de estos objetivos.

Entonces, la pregunta que debe ser respondida es: ¿cómo las sanciones propias de la JEP contribuyen a la consecución de una paz estable y duradera y, al mismo tiempo, fomentan la protección el derecho de las víctimas a la justicia? Las sanciones propias son el producto de una negociación entre un grupo al margen de la ley, que participaba como actor beligerante en un conflicto de más de 50 años, y el Gobierno Nacional en representación del Estado colombiano. El objetivo último consistía en desactivar ese conflicto y cerrar los ciclos de violencia que lo alimentaban. Para ello ambas partes acordaron un sistema de justicia que fuese aceptable para que aquellos que se encontraban al margen de la ley encontraran conveniente y racional reincorporarse a la sociedad civil, y que a su vez fuese respetuoso y garantizara los derechos de las víctimas. El resultado final fue la JEP con sus sanciones propias para aquellos que declararan la verdad y reconocieran su responsabilidad por las graves violaciones del DIH y los derechos humanos ante la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad de la JEP.

Dentro del catálogo de sanciones propias se encuentran una serie de trabajos comunitarios en zonas rurales y urbanas, tales como: programas de reparación efectiva para los campesinos desplazados, construcción de escuelas, centros de salud, carreteras, viviendas, sustitución de cultivos de uso ilícitos, participación y ejecución de programas de acceso a agua potable y construcción de redes y sistemas de saneamiento, entre otros (ver artículo 133 del PLEJEP y 141 de la LEJEP). Pues bien, estas sanciones incentivan a los integrantes del grupo exguerrillero a confesar la verdad de los crímenes cometidos y reconocer su responsabilidad, con lo cual se asegura el derecho a la verdad de las víctimas. Por sí mismas este tipo de sanciones constituyen una forma de reparación, en la medida que se trata de obras tangibles en beneficio de las personas que han padecido el conflicto armado en las zonas del país donde la guerra arreciaba. De esta forma se concreta el componente restaurador de las sanciones no solo de las víctimas directas de los crímenes, sino también respecto de la sociedad misma.

Al mismo tiempo, las sanciones propias contribuyen, aunque en una mínima proporción -como se verá más adelante-, a satisfacer el derecho de justicia de las víctimas, en su modalidad retributiva, dado que a quienes se les impongan este tipo de penas no podrán ejercer a plenitud sus derechos como ciudadanos por el tiempo que dure la condena. El PLEJEP [hoy LEJEP] y el Acuerdo señalan la libertad de movimiento y residencia como ejemplos de aquellos derechos que pueden ser restringidos mediante de las sanciones propias. No obstante, estos no serían los únicos derechos que podrían verse limitados en cumplimiento de estos castigos. Será competencia de los jueces de la JEP establecer qué otros derechos fundamentales podrán ser restringidos con ocasión del cumplimiento de las sanciones propias. Así, el elemento retributivo de la pena adquiere concreción en la medida que el responsable verá limitados sus derechos por los daños causados. Esta restricción efectiva de derechos también contribuirá a impedir que las violaciones del DIH y DD.HH. se repitan, en tanto que los responsables reconocerán el mal que causaron, así como el reproche que genera esa clase actos criminales. Por demás, los responsables deberán asumir y cumplir con los compromisos de no repetición que le impongan los jueces transicionales.

Las sanciones propias se impondrán por el tiempo máximo cuando la gravedad del crimen y la participación del responsable lo justifiquen y, en función de esos factores, podrá variar la dosificación de la pena dentro de los rangos establecidos en los instrumentos normativos que regulan la materia. De lo anterior cabe inferir que las sanciones propias promueven la protección de los derechos de las víctimas dentro del SIVJRNR. La adecuación técnica de las sanciones propias respecto del fin de asegurar la optimización de dos valores contrapuestos, como lo son la justicia y la paz, puede considerarse probada: no solo contribuyen a satisfacer los derechos de las víctimas, sino que también estimulan la desmovilización e integración a la sociedad civil de los exguerrilleros, tanto por el tipo de sanción como por su duración, en pos de una paz estable.

Necesidad de las sanciones propias

El subprincipio de necesidad exige que, una vez demostrada la adecuación de la medida, no exista un medio alternativo que permita alcanzar en la misma medida el fin perseguido y que resulte menos lesivo para los derechos o principios en tensión. Se trata de llevar a cabo un juicio comparativo sobre esos dos ejes -lesividad y contribución para lograr el objetivo- entre el medio establecido y el o los medios alternativos (Clérico, 2009). Recordemos que los principios en colisión son la paz y la justicia, y el medio establecido para lograr un equilibrio entre la afectación y la satisfacción de cada uno de estos derechos, en el contexto colombiano, fue las sanciones propias de la JEP. Dichas sanciones, como se probó en el acápite anterior, sirven a los dos propósitos: promueven la paz estable y duradera y contribuyen a garantizar los derechos a la verdad, la reparación y, por medio de la 'restricción efectiva de derechos' de los responsables, a la justicia de las víctimas, en su dimensión retributiva. Pese a la mencionada 'restricción efectiva', la dimensión retributiva de la justicia es la que se ve más afectada.

Este segundo paso de la proporcionalidad en sentido amplio obliga a examinar la necesidad de las sanciones propias, a luz de otros candidatos que puedan resolver mejor la colisión entre los dos principios enfrentados. El candidato más obvio en este escenario es la cárcel como forma de garantizar que los responsables paguen por los crímenes cometidos y eliminar cualquier atisbo de impunidad. Un segundo candidato menos obvio es la amnistía o, en su defecto, la suspensión de la ejecución de la pena. Pues bien, ninguno de los dos candidatos fomenta el fin de la paz del mismo modo que las sanciones propias, y tampoco resulta menos lesivo para los derechos de las víctimas.

La cárcel es el medio alternativo en el que insisten algunos de los que piden penas proporcionales, pero esta alternativa no produce ningún efecto positivo ni para la paz ni para la justicia. En primer lugar, no favorece la paz, en tanto que no representa una opción provechosa para los excombatientes que pretenden reincorporarse a la sociedad civil. La prisión trunca el paso de un régimen despótico o un estado de guerra a un estado de derecho, dado que no resulta atractivo para quienes han vivido de la guerra durante años, dejar su tradicional modo de existencia para purgar penas extensas, sin ningún beneficio al que acceder por deponer las armas y contar la verdad. Por esa misma razón, la cárcel da al traste con los derechos de las víctimas, por cuanto desestimula la confesión de la verdad, el reconocimiento de responsabilidad, la disposición para reparar los daños causados y las garantías de no repetición se debilitan.

Las penas de prisión severas en contextos transicionales son contraproducentes frente a los fines que persigue la justicia transicional: alcanzar la paz con total respeto de los derechos de las víctimas. La cárcel solo satisfaría la dimensión retributiva del derecho a la justicia que, en últimas, solo prefigura un sentimiento de venganza. Por estas razones, la prisión no puede constituir un medio alternativo menos lesivo, en tanto que no fomenta la paz y tampoco garantiza la satisfacción de los derechos de las víctimas. Frente a este medio alternativo, las sanciones propias conservan su idoneidad y necesariedad.

Otra alternativa posible es la amnistía que puede asumir las formas de perdones responsabilizantes, amnésicos o compensadores (Uprimny, 2006). Las amnistías, en cualquiera de sus modalidades, tienen la virtud de promover la paz en un alto grado, pero al precio de sacrificar los derechos de las víctimas. Las amnistías implican que los derechos de las víctimas deben ceder ante el propósito de la paz y la reconciliación nacional. En algunos casos, el sacrificio de los derechos de las víctimas se aminora con comisiones de la verdad e identificación de responsables, pero la reparación y las garantías de no repetición pasan a un segundo plano. El interés político de la paz pesa más que la protección de los derechos de las víctimas. La ponderación en este escenario se convierte en un recurso retórico: la búsqueda de paz no justifica en ningún escenario sacrificar en demasía el derecho de las víctimas.

El modelo colombiano, de hecho, incluye amnistía para aquellos delitos amnistiables, de conformidad con el artículo 6.5 del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra relativo a los conflictos no internacionales, en el que se estipuló que "[a] la cesación de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado". Sin embargo, no es posible conceder amnistía a las "personas sospechosas o acusadas de haber cometido crímenes de guerra, o que estén condenadas por ello", de acuerdo con la norma 159 del DIH consuetudinario (Henckearts y Doswald-Beck, 2007; Travesí y Rivera, 2016). Así pues, la amnistía deja de ser una opción posible, por cuanto elimina por completo la posibilidad de impartir justicia frente a delitos contra el DIH y DD.HH.

Por último, algunos críticos de las sanciones propias han propuesto como alternativa la restricción de la libertad con inhabilitación de derechos políticos para los máximos responsables. Pero esta opción anula por completo la satisfacción del derecho a la paz. El sometimiento y desmovilización de los integrantes de grupos armados al margen de la ley, que han participado del conflicto armado en Colombia, pasa por la posibilidad de participar en política (Seils, 2015; Corte Constitucional, C-674 de 2017). Quienes se desmovilizan, lo hacen bajo la condición de que podrán tomar parte en los procesos democráticos. Negar la participación en política de los excombatientes sería dar al traste con cualquier negociación de paz. Bajo esta opción, el equilibrio compensatorio entre la satisfacción de los derechos se haría migas: no habría ningún incentivo para reparar a las víctimas, contar la verdad y comprometerse con garantías de no repetición. Por consiguiente, los derechos de las víctimas ni el derecho a la paz alcanzarían un grado de protección idóneos.

Es necesario resaltar un punto que es omitido por los críticos: la garantía de los derechos de las víctimas es posible gracias a las negociaciones de paz y la justicia transicional. Sin negociaciones de paz y desmovilización, los derechos de las víctimas serían artefactos retóricos. La paz posibilita, a su turno, que los excombatientes se comprometan a resarcir el daño causado a las víctimas. Por tanto, sin paz no habría posibilidad de que las víctimas tuviesen alguna oportunidad de ver cumplidos sus derechos, porque el conflicto armado continuaría y los responsables seguirían evadiendo la justicia.

Los medios alternativos (pena de prisión, amnistías o inhabilitación para participar en política) no salen bien librados de la comparación con el medio establecido (sanciones propias). Es decir, los medios alternativos no tienen la misma vocación de promover la paz y, al mismo tiempo, garantizar los derechos de las víctimas y la justicia: o implican el sacrificio de los derechos de las víctimas, so pretexto de la paz (amnistías); o presuponen una comprensión unilateral y reducida del derecho a la justicia de las víctimas, por vía de la cual la paz sería inalcanzable (cárcel); o anulan la posibilidad de alcanzar la paz sin favorecer la protección de los derechos de las víctimas (inhabilitación para participar en política). Por consiguiente, las sanciones propias de la JEP no solo son idóneas para cumplir el fin constitucional legítimo, sin afectar gravemente los derechos de las víctimas, sino que además son necesarias para superar el conflicto armado en Colombia y comenzar a labrar el camino para una paz estable y duradera.

Proporcionalidad en sentido estricto

Superada la segunda fase del test de proporcionalidad, debemos examinar la última etapa. Para ello es necesario avanzar más allá del cuadro 2, a partir de los elementos que componen la proporcionalidad en sentido estricto: la ley de la ponderación, la fórmula del peso y la ley de la colisión. La ley de la ponderación señala que "cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio [interés o derecho en disputa], tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro" (Alexy, 1993, p. 161). La fórmula del peso12 pone en juego una serie de variables para establecer el grado de satisfacción/afectación de los derechos en colisión: peso abstracto, peso concreto y seguridad empírica de las premisas. Por último, la ley de colisión hace referencia a la posibilidad universalizar la relación de precedencia o prioridad entre derechos que resulta de la ponderación para casos futuros13.

Con base en las anteriores indicaciones, corresponde ahora determinar el grado de afectación y satisfacción de los derechos que son objeto de la ponderación, en orden a identificar las razones por las cuales la satisfacción alta del derecho a la paz justifica una afectación media o baja del derecho a la justicia de las víctimas, en su dimensión retributiva14. El peso abstracto de ambos derechos es equivalente: tanto la paz como los derechos de las víctimas están consagrados como derechos en la Constitución de 1991 y de su vigencia y garantía depende el ejercicio de otros intereses de relevancia constitucional15. Además, cuentan con precedentes constitucionales que los respaldan. Por tanto, la precedencia de un derecho sobre otro no se resolverá por vía de sus pesos abstractos, sino que debemos buscar las razones justificativas en el peso concreto de cada uno16.

La paz es un derecho cuyo gozo ha sido escurridizo para la sociedad colombiana por más de medio siglo. Diferentes grupos alzados en armas han pretendido disputar la legitimidad del orden jurídico en Colombia y el Estado los ha combatido, al tiempo que ha procurado la salida negociada de los conflictos. Así honra sus deberes constitucionales nacionales e internacionales17. Incluso, la Corte Constitucional ha considerado la Carta Política de 1991 como una constitución para la paz (C-048 de 2001), de ahí el rol preponderante que tiene la paz como valor, derecho y deber en el esquema institucional colombiano. En palabras de la Corte:

[L]a génesis de la Constitución de 1991 estuvo ligada a superar la violencia sistémica, derivada de grupos insurgentes y la irrupción del narcotráfico y el terrorismo generalizado. Ante una profunda crisis institucional de finales de la década de los ochenta del siglo anterior, de nuevo la fórmula utilizada para lograr una sociedad más estable y pacífica fue la reconformación constitucional, a través de nuevas reglas para la convivencia y la limitación de los poderes en la sociedad. Es por ello que es un lugar común considerar que la Constitución fue concebida, entre muchos aspectos, como un pacto de paz para la superación del conflicto que, para el momento de su concepción y expedición, ponía en riesgo la estabilidad misma del Estado. (Corte Constitucional, C-379 de 2016)

El peso concreto de la paz deviene de la necesidad histórica de lograrla y de cómo la institucionalidad se estructurado, de tal forma que las acciones de grupos insurgentes pierdan toda razón de ser. La inclusión en la sociedad civil de quiénes han combatido por décadas al Estado colombiano es un imperativo de urgente cumplimiento. Por esta razón, la satisfacción del derecho a la paz adquiere un grado alto de importancia, con la vocación suficiente para justificar restricciones o limitaciones mínimas o medias de otros derechos o intereses.

Por su parte, la protección de los derechos de las víctimas también tiene relevancia constitucional por su consagración constitucional y la ratificación de instrumentos internacionales18 que imponen deberes al Estado colombiano. En el marco de estos deberes, la Corte también ha reconocido la importancia de garantizar los derechos de las víctimas, más aun cuando se trata de crímenes de guerra y delitos de lesa humanidad. La jurisprudencia constitucional ha identificado un conjunto de principios, cuya observancia garantiza la protección específica del derecho a la justicia de las víctimas, los cuales pueden funcionar como un check list. Dichos principios han sido formulados en los siguientes términos:

Check-list derecho a la justicia

Como se puede apreciar, las sanciones propias de la JEP contribuyen a cumplir a cabalidad cada uno de los principios indicados. La imposición de estas sanciones implica restricciones efectivas de derechos de los responsables, lo cual erradica la impunidad, ayuda a prevenir las graves infracciones de los DIH y DD.HH., por cuanto le permite al responsable reconocer el daño que causó, el malestar que generó en la comunidad y limita el ejercicio de sus derechos como 'retribución' por el crimen cometido. De igual modo, las sanciones propias operan como una especie de beneficios al que pueden acceder los excombatientes bajo tres condiciones: confesión de la verdad, compromisos de reparación de las víctimas y de no repetición. Al tiempo que los responsables de crímenes de guerra y de lesa humanidad pueden acogerse a esas condiciones para cumplir penas reducidas en espacios de reclusión diferentes a las cárceles tradicionales, las sanciones propias posibilitan que las víctimas conozcan la verdad sobre los hechos y sean reparadas con el cumplimiento mismo de la sanción.

El derecho a la justicia de las víctimas solo se ve mermado porque el propósito retributivo no se cumple de la manera más frecuente: condena de prisión. Sin embargo, ya he establecido aquí que las funciones de las penas en contextos transicionales no pueden comprenderse del mismo modo que en tiempos de normalidad u ordinarios (Zolo, 2004). La justicia transicional pone el énfasis en fines distintos y, en consecuencia, el objetivo restaurador adquiere cierta preponderancia: se trata tanto de imponer castigos al delincuente en retribución o merecimiento proporcional a la gravedad del crimen, como de aplicar sobre todo penas que contribuyan a la restauración y la reparación de los daños. En ese estricto sentido, el peso concreto del derecho a la justicia de las víctimas es menor que el peso concreto del derecho a la paz. En la medida que la dimensión retributiva de la justicia pierde preeminencia, entonces su peso disminuye para efectos del juicio de ponderación, sin que ello afecte los otros elementos del derecho a la justicia y los demás derechos de las víctimas.

En consecuencia, el peso concreto de la paz es mayor que el peso concreto del derecho a la justicia de las víctimas, sin que esto implique eliminar el componente retributivo de la justicia. El derecho a la justicia será restringido, pero la limitación será de baja intensidad, por cuanto solo afecta el elemento retributivo y los demás elementos del derecho a la justicia y los otros derechos de las víctimas pueden ser satisfechos a través del mismo medio (sanciones propias). Por ello, la intensidad de la restricción es baja en comparación con el alto grado de satisfacción del derecho a la paz.

En lo relacionado con la seguridad empírica de las premisas, la promoción del derecho a la paz alcanza un mayor nivel de seguridad que los derechos de las víctimas. Ello se debe a que la experiencia comparada muestra que toda transición hacia un orden pacífico, bajo la égida de un Estado de Derecho extendido y consolidado, requiere de diseños institucionales y justicia punitiva alternativos, que representen algún provecho o beneficio para quienes se desmovilizan o desisten de regentar un régimen despótico (Teitel, 2017; Uprimny, 2006). Por esta razón, se puede asegurar, con alto grado de certeza, que las sanciones propias, en tanto suponen un beneficio para quienes confiesen y reconozcan responsabilidad, fomentarán la paz y será un primer paso importante para trabajar en pos de estabilizarla y consolidarla.

Por el contrario, la seguridad de la satisfacción de los derechos de las víctimas es menor que la de la paz. De un lado, es seguro que las sanciones propias afectarán la dimensión retributiva de la justicia, es el precio que hay que pagar para el éxito de la justicia transicional, y lo hará en una proporción baja, por cuanto la afectación consiste en que la retribución como fin de la pena pierde relevancia. De nuevo, ese es el sentido de la justicia transicional. Pero es incierto cuál será el grado de satisfacción de los restantes derechos de las víctimas, toda vez que el modelo de justicia transicional de la JEP es experimental y carece de antecedentes con la especificidad suficiente para determinar el nivel de certeza con el que serán satisfechos los derechos de las víctimas mediante la aplicación de las sanciones propias. La JEP debe imponer sanciones propias ejemplarizantes y monitorear con eficacia su cumplimiento, de manera tal que se garantice en la mayor medida posible la satisfacción de los derechos de las víctimas. Los mecanismos de monitoreo y vigilancia del cumplimiento de las sanciones será clave para garantizar los derechos de las víctimas. El régimen de condicionalidades para acceder a beneficios y continuar con el cumplimiento sanciones propias deberá ser aplicado con todo el rigor del caso. Ello representaría una evidencia adicional a favor de la afectación baja de la dimensión retributiva de la justicia, en compensación con una satisfacción media o alta de los derechos de las víctimas (Corte Constitucional, 674 de 2017). De cualquier modo, esta incertidumbre no invalida el juicio de ponderación, dado que se inscribe en el margen de acción epistémica que se le reconoce al legislador (Lopera, 2005).

En conclusión, la seguridad empírica de las premisas también arroja como resultado la prevalencia del alto grado de satisfacción del derecho a la paz sobre la baja afectación del derecho a la justicia, comoquiera que el fin retributivo de la pena se ve disminuido. Las sanciones propias conllevan a una intervención parcial del derecho a la justicia, proporcional en sentido estricto a la importancia de garantizar el derecho a la paz en Colombia. De este modo, queda demostrado el equilibrio entre los derechos enfrentados en contextos transicionales. En el caso colombiano, las sanciones propias de la JEP resultan proporcionadas, dado que implican un alto grado de satisfacción del derecho a la paz y una afectación baja del derecho a la justicia, porque solo se interviene su dimensión retributiva, en consonancia con las posturas jurisprudenciales de la Corte Constitucional y la CIDH.

A MODO DE CONCLUSIÓN

La pregunta con la que inicié este escrito fue ¿en qué consiste la proporcionalidad de las sanciones propias de la JEP? Para responder tal cuestión he intentado desarrollar el razonamiento que se sintetiza a continuación. La obligación internacional de investigar, juzgar y sancionar graves violaciones de los DD.HH. y el DIH no impone una forma única y exclusiva de penalidad o castigo para estas conductas, como tampoco establece una duración específica, menos aun cuando se trata de contextos transicionales, y así lo ha reconocido la Fiscalía de la CPI.

En contexto transicionales, la noción de 'penas adecuadas y proporcionales', que se encuentra inscrita dentro del deber de investigar, juzgar y sancionar crímenes de guerra y delito de lesa humanidad, debe revisarse a la luz del cambio en los fines o funciones de la pena. En tiempos ordinarios, el castigo tiene un objetivo retributivo preponderante, pero al tratarse de justicia transicional la retribución no puede seguir siendo el único ni el principal fin de la pena. La paz, la restauración y los derechos de las víctimas ocupan el centro del sistema de justicia. Así, la noción de penas adecuadas y proporcionales debe evaluarse conforme con los fines del castigo que adquieren preponderancia en tiempos de transición.

La adecuación y proporcionalidad del castigo se establece a través de un equilibrio entre la promoción de la paz y la garantía de los derechos de las víctimas, dentro del que se cuenta el derecho a la justicia. La proporcionalidad debe asumir la restauración como su propósito primordial, sin que se excluya la dimensión retributiva. La gravedad del crimen y la participación del delincuente no pueden ser los únicos criterios de proporcionalidad. En contextos transicionales, la proporcionalidad debe determinarse por referencia a otros criterios y con la aplicación del mandato general de proporcionalidad.

En consecuencia, la proporcionalidad de las sanciones propias de la JEP debe responder a la consolidación de una paz estable y satisfacer los derechos de las víctimas en la mayor medida posible y en proporciones adecuadas. El juicio de proporcionalidad aplicado permite inferir que las sanciones propias representan un grado alto de satisfacción del derecho a la paz y una intervención poco intensa en el derecho a la justicia de las víctimas, en tanto que la dimensión retributiva pierde relevancia. Además, promueve en el nivel adecuado los derechos de las víctimas, en virtud del régimen de condicionalidad y los mecanismos de monitoreo y verificación de las sanciones propias. Estos dos instrumentos garantizan que los derechos de las víctimas a la reparación, la verdad y no repetición alcanzarán un nivel óptimo de protección, lo que justifica la afectación mínima de la dimensión retributiva.

Por esta vía, he concluido que las sanciones propias son proporcionales en sentido estricto. Dicha proporcionalidad deberá actualizarse en cada caso concreto en el que el responsable declare la verdad, reconozca responsabilidad, colabore en la reparación de las víctimas y adquiera compromisos efectivos de no repetición. En tanto son idóneas, necesarias y proporcionales, las sanciones propias son compatibles con el ordenamiento constitucional colombiano y las obligaciones internacionales de Colombia.

¹ En adelante todos los énfasis en las citas textuales son añadidos, a menos que se precise lo contrario.

² En el mismo sentido se pronunció el fiscal de la CPI, James Stewart (2015) al señalar que "en materia de penas los Estado tienen amplia discrecionalidad" (p. 12).

³ Cabe destacar que el término imprisonmerí, utilizado en la versión inglesa del Estatuto de Roma, puede interpretarse como 'cárcel' de manera inequívoca. Sin embargo, la traducción oficial al español, 'reclusión', permite inferir que la noción de 'imprisonmenf se hace cargo de toda la equivocidad del término, cuyo significado puede ir desde prisión hasta confinamiento. Es decir, que 'imprisonmenf no equivale per se a cárcel.

⁴ Estos factores fueron incorporados en el artículo 129 del PLEJEP [artículo 134 Ley Estatutaria de la JEP, en adelante LEJEP], pendiente de control de constitucionalidad para la fecha de elaboración del artículo. Este proyecto se convirtió en la Ley 1957 del 6 de junio de 2019 [LEJEP], posterior a la elaboración y aceptación del presente artículo de investigación, pero ello no afecta los argumentos planteados en él. La Corte Constitucional, mediante sentencia C-080 del 15 de agosto de 2018 declaró la exequilibilidad de la mayoría del cuerpo normativo del proyecto. Cuando sea necesario y relevante, se resaltarán los cambios introducidos por la sentencia, si los hay, y el texto final de la LEJEP.

⁵ El artículo 13 del Acto Legislativo 01 de 2017 remite a la tipología establecida en el Acuerdo Final para la Paz. El artículo 64 de la Ley 1922 de 2018, por medio de la cual se dictan algunas reglas de procedimiento para la JEP, introduce una serie de criterios más específicos para la individualización de la pena.

⁶ Hoy Ley Estatutaria de la JEP (LEJEP). Ver supra nota al pie 4.

⁷ Ver artículos 120 a 129 del PLEJEP [artículos 125 a 134 LEJEP].

⁸ "[T]he ratione materiae jurisdiction of the International Tribunal differs fundamentally from that of a national court which punishes all sorts of offences, usually ordinary crimes" (tpiy, 1996, num. 62; énfasis del original).

⁹ "[T]he International Tribunal sees public reprobation and stigmatisation by the international community, which would thereby express its indignation over heinous crimes and denounce the perpetrators, as one of the essential functions of a prison sentence for a crime against humanity. In addition, thwarting impunity even to a limited extent would contribute to appeasement and give the chance to the people who were sorely afflicted to mourn those among them who had been unjustly killed. // Intimately related to the reprobative function is general prevention [...]. The Trial Chamber also adopts retribution, or "just deserts", as legitimate grounds for pronouncing a sentence for crimes against humanity, the punishment having to be proportional to the gravity of the crime and the moral guilt of the convicted [cita omitida]" (tpiy, 1996, num. 65).

¹⁰ Me limitaré a las sanciones propias de la JEP, toda vez que, como se advirtió arriba, son las que generan algún tipo de perplejidad y las que parecen no compadecerse con el principio de proporcionalidad de las penas en el derecho penal internacional. Las sanciones alternativas de la JEP ya habían sido aplicadas en los procesos de justicia y paz (Ley 975 de 2005) y la CPI no había presentado ningún reparo al respecto, a juzgar por el informe presentado sobre el particular (fiscal CPI, 2012). Por esta razón, creo que no habrá reparo alguno en relación con la duración de las penas.

¹¹ Omito la eventual distinción entre "valor" y "principios", para tratarlos como sinónimos, a efectos de este argumento.

¹² La expresión "fórmula" y la operación aritmética en sí misma funcionan como recurso retórico dentro de la teoría de Alexy de la proporcionalidad en sentido estricto (Alexy, 2012; Atienza, 2010).

¹³ La ley de la colisión indica que "[l]as condiciones bajo las cuales un principio precede a otro constituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa la consecuencia jurídica del principio precedente" (Alexy, 1993, p. 94). Cuál será la regla que podría universalizarse, a partir del juicio de ponderación que se desarrollará aquí, es una cuestión que deberá discutirse en trabajos posteriores.

¹⁴ Podría hablarse de afectación del derecho a la justicia de la sociedad en general, pero ello implicaría adoptar un mayor nivel de abstracción, contrario a lo que intento hacer aquí: evaluar la proporcionalidad de las sanciones propias con el mayor nivel de concreción posible.

¹⁵ Utilizo como sinónimos las nociones de 'derechos', 'bienes', 'intereses' e incluso 'valores', aunque en teoría se puedan establecer algunas distinciones analíticas entre ellas.

¹⁶ El peso concreto y la seguridad empírica de las premisas siempre remiten a circunstancias particulares de un caso específico. De hecho, la cuestión de si la ponderación puede efectuarse tan solo con elementos abstractos, o si es necesario un escenario concreto para aplicar la proporcionalidad en sentido estricto, hace parte de la discusión teórica (Martínez Zorrilla, 2007). En este examen nos encontramos en un nivel intermedio: evaluamos una medida que no ha sido aplicada aún, las sanciones propias, en casos concretos, pero contamos con algunas características específicas del contexto transicional de Colombia. Para determinar los pesos concretos, el nivel de concreción vendrá dado por el conflicto armado colombiano. La JEP deberá llevar a cabo un juicio de proporcionalidad de las características que aquí hemos expuesto para establecer cuál es la combinación de sanciones propias adecuadas, necesarias y proporcionales respecto de cada caso concreto. En otras palabras, deberá actualizar el juicio de proporcionalidad con mayores niveles de concreción.

¹⁷ Algunos de los instrumentos internacionales suscritos por Colombia en materia de paz, proscripción de la guerra y resolución pacífica de controversias son: El Tratado de Renuncia a la Guerra o "Pacto de París" de 1928, el Tratado americano de Soluciones Pacíficas o "Pacto de Bogotá" de 1948 y también podemos contar las Carta de la Organización de Estados Americanos y de las Naciones Unidas (Corte Constitucional, C-287 de 2002; C-214 de 2017).

¹⁸ La jurisprudencia constitucional ha derivado la protección constitucional de los derechos de las víctimas a la verdad, justicia, reparación y no repetición de los artículos 1 (forma del Estado), 2 (fines del Estado), 13 (igualdad), artículo 93 (bloque de Constitucionalidad) y 229 (administración de justicia) de la Constitución. Los instrumentos internacionales sobre derecho de las víctimas son múltiples: artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículos 4, 5 y 6 de la Convención contra la Tortura y otros tratos o Penas Crueles, Inhumanos y Degradantes, los artículos 1, 3, 7-10 de la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura, los artículos 1, 3, 7-10 de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, los artículos 18 y 24 de la Declaración Americana de Derechos Humanos, el artículo 75 de Estatuto de Roma, entre otros (Corte Constitucional, T-083 de 2017).

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Travesí, F. y Rivera, H. (2016). Delito político, amnistías e indultos Alcances y desafíos. ICTJ análisis. Recuperado de: https://www.ictj.org/sites/default/fíles/ICTJ-Analisis-Colombia-delito-politico-20160.pdf

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Sentencias

Corte Constitucional, Sentencia C-048 de 2001.

Corte Constitucional, Sentencia C-287 de 2002.

Corte Constitucional, Sentencia C-715 de 2012.

Corte Constitucional, Sentencia, C-099 de 2013.

Corte Constitucional, Sentencia C-579 de 2013.

Corte Constitucional, Sentencia C-180 de 2014.

Corte Constitucional, Sentencia T-130 de 2016.

Corte Constitucional, Sentencia C-439 de 2016.

Corte Constitucional, Sentencia C-379 de 2016.

Corte Constitucional, Sentencia T-083 de 2017.

Corte Constitucional, Sentencia C-214 de 2017.

Corte Constitucional, Sentencia C-674 de 2017.

Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018.

Corte Interamericana de Derechos Humanos [CIDH] (1988). Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Sentencia de 29 de julio.

Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) (2012). Masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador. Voto concurrente del magistrado Diego García-Sayán a la Decisión de Fondo, Reparaciones y Costas. 25 de octubre.

Corte Penal Internacional [CPI] (2012). Situación en Colombia: Reporte Intermedio. Noviembre de 2012.

Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia [TIPY] (1996). The Prosecutor v. Drazen Erdemovic. Sentencing Judgement. IT-96- 22-T. 29 de noviembre.

Instrumentos legales y constitucionales

Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, del 12 de noviembre de 2016.

Proyecto de Ley Estatutaria de la JEP bajo estudio de la Corte Constitucional.

Acto Legislativo 01 de 2017, "Por medio del cual se crea un título de disposiciones transitorias de la constitución para la terminación del conflicto armado y la construcción de una paz estable y duradera y se dictan otras disposiciones"

Ley 1922 de 2018, "Por medio de la cual se adoptan unas reglas de procedimiento para la Jurisdicción Especial para la Paz".