ARTÍCULO DE INVESTIGACIÓN RESEARCH ARTICLE

Horacio Javier Etchichüry

Abogado y Licenciado en Comunicación Social por la Universidad Nacional de Córdoba (Argentina). Master of Laws por la Yale Law School. Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Nacional de Córdoba. Profesor adjunto de la Facultad de Derecho de la misma universidad. Investigador adjunto, Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (CONICET). etchichury74@gmail.com - ORCID ID: https://orcid.org/0000-0003-4169-6270

* Este trabajo fue llevado a cabo en el marco del plan de trabajo como investigador adjunto del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (Conicet).

Fecha de recepción: 30 de octubre de 2018
Fecha de aceptación: 15 de marzo de 2020

Resumen

Luego de una década de progresiva aplicación de derechos sociales, la Corte Suprema argentina inició un nuevo camino a partir de una sentencia sobre derecho a la vivienda emitida en 2012. Allí el tribunal adoptó un enfoque más restrictivo en cuanto a la exigibilidad judicial de los derechos sociales. En los años posteriores, también limitó el alcance de los grupos titulares de estos derechos y no incluyó en sus sentencias criterios pertinentes elaborados por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Dos nuevos jueces se incorporaron a la Corte en 2016 y parecen consolidar esta visión restrictiva. El artículo examina una serie de sentencias emitidas entre 2012 y 2018 para brindar una descripción más detallada del proceso en curso y su posible desarrollo futuro.

Palabras clave

Argentina, derechos sociales, Corte Suprema, exigibilidad judicial.

Abstract

After a decade of progressively enforcing social rights, Argentina's Supreme Court star-ted a new course in a 2012 decision on the right to housing. There the Court adopted a more restrictive approach to judicial enforcement of social rights. In the following years, it also limited the scope of the groups entitled to those rights and did not in-clude relevant criteria adopted by the UN Committee on Economic, Social and Cultural Rights. Two new judges joined the Court in 2016, and they seem to consolidate this restrictive approach. The article examines a series of decisions on social rights from 2012 to 2018 in order to provide a more detailed description of the process and its possible future development.

Keywords

Argentina, Social rights, Supreme Court, Judicial enforcement.

1. INTRODUCCIÓN

Tradicionalmente politizada, inestable y con baja legitimidad técnica (Kapiszewski, 2013), la Corte Suprema argentina intentó –a comienzos de este siglo– recuperar su rango, especialmente tras la crisis de 2001 y el posterior cambio en su integración. Una de las vías elegidas fue el reconocimiento y la puesta en vigor de los derechos sociales, invocando incluso doctrina y conceptos del derecho internacional de los derechos humanos, para ganar estatura global y respaldarse en el trabajo de los comités de las Naciones Unidas o en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

A través del control judicial de constitucionalidad la Corte puso límites y fijó obligaciones a los otros dos poderes. El manejo del tiempo fue una importante herramienta para ajustar la frecuencia y profundidad de sus intervenciones en materia socioeconómica. La posibilidad de rechazar recursos sin fundamentación, dictar sentencias con efectos colectivos o solo exhortativas, además de la introducción del mecanismo de audiencias públicas, también resultaron útiles para dar mayor visibilidad al tribunal y regular sus intervenciones.

Un fallo sobre vivienda en 2012 parece haber sido un punto de inflexión. Enfrentó a la Corte con la posibilidad de intervenir en una cuestión de alta importancia política y proyección social, pero con el riesgo de verse obligada a asumir la gestión del problema. Para evitarlo, el tribunal decidió restringir al mínimo la proyección de la decisión, aun a riesgo de afectar su estatura técnica.

A partir de entonces, la Corte inicia un periodo de lecturas menos ambiciosas sobre derechos sociales. En diciembre de 2015, el recién asumido titular del Poder Ejecutivo impulsó el nombramiento de dos nuevos ministros de la Corte, uno de los cuales llegó a la presidencia del cuerpo en octubre de 2018.

En este trabajo (concluido en noviembre de 2018), relevamos una serie de fallos sobre derechos sociales emitidos desde 2012 y señalamos aquellos aspectos que convalidan o proponen interpretaciones restrictivas en la materia. Primero, describimos el orden constitucional argentino y el rol de la Corte Suprema. Luego, revisamos la trayectoria de los derechos sociales, particularmente a partir de la crisis del cambio de siglo. Nos detenemos en el fallo sobre derecho a la vivienda emitido en 2012 para luego examinar el rumbo interpretativo seguido por la Corte en los años posteriores.

2. EL ORDEN CONSTITUCIONAL ARGENTINO

En 1994, una amplia reforma de la Constitución de la Nación Argentina expandió el listado de derechos (Dalla Vía, 2006, pp. 125-126), incluso los sociales, a través del otorgamiento de jerarquía constitucional a una serie de convenios internacionales y regionales de derechos humanos (Constitución de la Nación Argentina, art. 75, inc. 22), tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención de los Derechos del Niño. A la vez, quedó habilitado un procedimiento para dar esa misma jerarquía a otros tratados mediante el voto de mayorías legislativas agravadas. Así se hizo, por ejemplo, en 2014 con la Convención sobre los Derechos de Personas con Discapacidad. Todos estos instrumentos se reconocen "en las condiciones de su vigencia": para su interpretación, deben considerarse las reservas formuladas por Argentina al tiempo de ratificación y las diferentes decisiones emitidas por los organismos de monitoreo de cada tratado (Gelli, 2005, pp. 712-713; Quiroga Lavié, 2000, p. 483; Sagüés, 1999, vol. 2, pp. 279-280). Ello incluye, entre otros elementos, las Observaciones Generales que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CESCR, por sus siglas en inglés) utiliza para aportar criterios de interpretación sobre los derechos consagrados en el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Por otra parte, desde 1957, existe en la Constitución de la Nación Argentina el artículo 14 bis, que consagra derechos de las personas que trabajan y de los sindicatos, además de derechos relacionados con la seguridad social.

3. LA CORTE SUPREMA ARGENTINA

El Poder Judicial argentino está encabezado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), diseñada a partir del modelo estadounidense. Hoy está integrada por cinco miembros (denominados ministros), designados a propuesta del presidente con el acuerdo de dos tercios del Senado, la cámara legislativa donde las provincias (unidades subnacionales) cuentan con una representación igualitaria. La Corte, inaugurada en 1863, ha sufrido inestabilidad, especialmente con los cambios de Gobierno por golpes de Estado o renuncias anticipadas del Ejecutivo (Molinelli, Palanza y Sin, 1999, pp. 644-645). La CSJN trata los planteos que, por vía del llamado recurso extraordinario, discuten la interpretación de una norma de carácter federal o señalan la aplicación indebida de una norma de jerarquía inferior y contenido contrario a la Constitución de la Nación Argentina (Molinelli et al., 1999, pp. 639-640). El tribunal ha ampliado esta jurisdicción extraordinaria, incluso categorías abiertas como "arbitrariedad" o "gravedad institucional" (Carrió y Carrió, 1983; Miller, 2000, p. 411), que ensanchan el campo de discrecionalidad del tribunal en el momento de admitir recursos. Por otra parte, en 1990, se aprobó la posibilidad de que la Corte pueda rechazar recursos sin necesidad de fundamentos (Oteiza, 1998). Argentina tiene un sistema de control de constitucionalidad judicial difuso y de efectos solo para el caso, también siguiendo el modelo estadounidense. Hace poco más de una década, en Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.783 - dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986, el tribunal introdujo la posibilidad de dictar resoluciones que abarquen a todos los casos similares al planteado: el control de constitucionalidad puede tener así efectos colectivos (a ello se alude con la expresión latina erga omnes); es una "acción de clase" creada por vía pretoriana (Centro de Información Judicial [CIJ], 2009).

A fines de 2015, Mauricio Macri, un empresario que había gobernado la Ciudad de Buenos Aires en los ocho años previos, llegó a la Presidencia tras triunfar en una segunda vuelta y sin lograr una mayoría parlamentaria propia, de la mano de una alianza descripta como "nueva derecha pragmática" (Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales [Flacso], 2016, p. 10; Vommaro, 2017; Vommaro, Morresi y Bellotti, 2015, p. 23).

Debido a fallecimientos y jubilaciones, el tribunal contaba entonces con solo tres integrantes: Juan Carlos Maqueda, nombrado en 2002 durante el interinato de Duhalde; Ricardo Lorenzetti y Elena Highton, designados en 2004 a propuesta del entonces presidente Néstor Kirchner. Tres candidaturas propuestas por la presidenta Cristina Fernández de Kirchner no habían logrado la aprobación del Senado. Cuatro días después de asumir, el presidente Macri dictó un decreto en que nombraba "en comisión" (provisoriamente y sin acuerdo del Senado) dos nuevos integrantes de la Corte: Horacio Rosatti y Carlos Rosenkrantz (Centro de Estudios Legales y Sociales [CELS], 2016). Las dudas y objeciones en la opinión pública (véase Concursos Transparentes, s. f.). llevaron a postergar la asunción hasta que se cumpliera con el trámite de debate público (creado en 2003 por decreto presidencial) y la votación del Senado. A mediados de 2016, ambos se unieron al tribunal.

La ministra Highton alcanzó la edad de 75 años en diciembre de 2017. Ella había presentado previamente un amparo para evitar que se le aplicara el artículo 99, inciso 4, de la Constitución de la Nación Argentina, que exige un nuevo acuerdo ante el Senado para renovar por cinco años el nombramiento de los ministros que cumplan aquella edad. Resultó beneficiada por un fallo en primera instancia en febrero de 2017 y el Gobierno no recurrió la decisión, que quedó firme. Ello le permitió gozar de estabilidad vitalicia en el cargo (CIJ, 2017). Pocos días después, la Corte en Schiffrin, Leopoldo Héctor c/ Poder Ejecutivo Nacional s/ Acción meramente declarativa declaró aplicable el límite de edad a todos los jueces, lo que resaltó el carácter excepcional de la situación de Highton. En síntesis, tres de los cinco integrantes actuales del tribunal deben su cargo al presidente Macri (dos por designación y una por omisión de recurrir un fallo favorable a ella).

Poco después del ingreso de los dos nuevos ministros, la Corte sufrió dos momentos de marcada exposición y crítica pública. En primer lugar, hubo reacciones adversas a la decisión tomada en Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ informe sentencia dictada en el caso "Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina" por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, emitida en febrero de 2017.¹ Allí el tribunal por mayoría se negó a dejar sin efecto una sentencia firme propia que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) había considerado contraria a la Convención Americana de Derechos Humanos (véase CIJ, 2017b).² Lorenzetti, Highton y Rosenkrantz integraron el voto mayoritario, al que se sumó un voto concurrente de Rosatti; Maqueda disintió. Una segunda y masiva ola de críticas se produjo tres meses más tarde por la sentencia en Recurso de hecho deducido por la defensa de Luis Muiña en la causa Bignone, Reynaldo Benito Antonio y otro s/ recurso extraordinario. Allí, por mayoría, la Corte aplicó en beneficio de un condenado por delitos de lesa humanidad una ley ya derogada que permitía computar dos días de prisión por cada uno pasado en detención preventiva (véase CIJ, 2017c).³ El multitudinario rechazo público a esta sentencia condujo a la acelerada aprobación de una ley "interpretativa" (Ley 27.362) destinada a revertir la interpretación fijada en el fallo por los vocales Highton, Rosatti y Rosenkrantz (Huais, Rodríguez y Seleme, 2018). Este último asumió como presidente de la Corte en octubre de 2018.

4. LOS DERECHOS SOCIALES Y LA REFORMA DE 1994

Al resumir la trayectoria de los derechos sociales en Argentina, la reforma de 1994 representó un punto de inflexión. Ciertamente –como ya señalamos– el artículo 14 bis fue integrado en 1957 al texto de la Constitución de la Nación Argentina. Sin embargo, en las décadas siguientes, ese texto no se consideró directamente exigible ante los juzgados. Por otra parte, ya a fines de la década de 1950 la Corte creó por vía pretoriana la acción de amparo, destinada a proteger la efectiva vigencia de derechos civiles y políticos contra ataques llevados a cabo por autoridades o, incluso, por personas particulares (Gelli, 2005, p. 481). ¿Cómo se justificaba entonces el grado diferenciado de protección para un grupo y otro de derechos? Un nutrido grupo de cons-titucionalistas lo hacía a través de un par de conceptos: "derechos programáticos" y "derechos operativos" (véanse Bidart Campos, 1978, pp. 40-41; González Calderón, 1967, p. 168; Quiroga Lavié, 1987, p. 139).⁴ Los primeros no podían reclamarse directamente ante los tribunales: se necesitaba que el Legislativo o el Ejecutivo los reglamentaran previamente (Badeni, 1997, p. 497; Bidegain, 1994, p. 145; Sagüés, 1999, p. 110). Esa distinción no tenía, ni tiene, ninguna base en el texto constitucional.

Una nueva época se abrió tras la reforma de 1994, que, al otorgar rango constitucional a tratados de derechos humanos, introdujo conceptos cruciales de la normativa internacional, tales como la paridad e interdependencia de los derechos, incluso los sociales (Charvin, 1998; Scott y Macklem, 1992). Comenzó a cuestionarse sobre nuevas bases la frontera entre derechos "operativos" y "programáticos" (Abramovich y Courtis, 2002). Se consagró al amparo como garantía para todo derecho (Constitución de la Nación Argentina, art. 43), lo que brió la posibilidad formal de exigir judicialmente derechos sociales.

5. DERECHOS SOCIALES ANTE LA CORTE SUPREMA: FIN DE SIGLO, CRISIS Y DESPUÉS

Hacia fines de la década de 1990, en un marco de acelerada crisis, la CSJN, desprestigiada y sometida a cuestionamientos múltiples (Miller, 2000, pp. 372-374, 432; Santiago, 2014, p. 1670), emitió sus primeros fallos favorables a reclamos por derechos sociales. Se concentró en el derecho a la salud, por su conexión con el derecho a la vida (Santiago, 2014, pp. 1523-1525), que algunos vocales católicos deseaban destacar bajo un paradigma de derecho natural.⁵ En junio de 2000, la sentencia en Asociación Benghalensis y otros c/ Ministerio de Salud y Acción Social - Estado Nacional s/ amparo ley 16.986,,⁶ ordenó al Poder Ejecutivo, con fundamento en el derecho a la salud, proveer medicamentos contra el VIH a todas las personas portadoras. El fallo sorprendió a sectores críticos de la Corte, que señalaron la incompatibilidad entre el sostenido acompañamiento a políticas neoliberales y esta decisión a favor del derecho a la salud (Biagini et al., 2005). Al día siguiente, sin embargo, el tribunal convalidó en Guida, Liliana c/ Poder Ejecutivo Nacional s/ empleo público una reducción salarial a los empleados estatales, una decisión favorable a las necesidades del Ejecutivo. Pocos meses después, la salud convocó otra vez a la Corte. La decisión en Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social - Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas s/ Recurso de Hecho, resolvió que el Gobierno federal tenía responsabilidad por la vida y la buena salud de un niño que había perdido la cobertura médica. Los gobiernos locales y las prestadoras de salud sindicales o privadas no quedaban por ello eximidos de sus deberes.

La gravísima crisis de 2001 (Zícari, 2018) no solo afectó a la Presidencia y al Congreso. También la Corte se volvió objeto de repulsa social: manifestaciones a las puertas del tribunal comenzaron a reiterarse con mayor frecuencia (Benente, 2010); ahorristas bancarios con sus fondos inmovilizados se contaban entre los más insistentes. A comienzos de 2002 se presentaron pedidos de juicio político a todos los integrantes del tribunal (Santiago, 2014, pp. 1580-1582). Intentando afirmar su legitimidad en la opinión pública y fortalecerse frente a los otros poderes, la Corte dictó en febrero de 2002 Smith, Carlos Antonio c/ Poder Ejecutivo Nacional o Estado Nacional s/ sumarísimo. La decisión, fundada en el derecho de propiedad, invalidó las medidas que impedían la libre disposición de los depósitos bancarios. Si bien el fallo benefició a un solo ahorrista, los demás tribunales pronto comenzaron a aplicar el mismo criterio en miles de planteos semejantes. No todos los derechos gozaron de la misma tutela. Cuatro semanas más tarde, la Corte rechazó en Ramos, Marta R. y otros c/ Provincia de Buenos Aires y otros-el pedido de una mujer desempleada que exigía salud, alimentos y educación para sus ocho hijos. Contra este reclamo por derechos sociales de niños, el voto mayoritario esgrimió argumentos formales: no se había demostrado que el Gobierno se negara a cumplir con lo pedido. Invocando la división de poderes, ese voto señaló que el planteo de la mujer, "si bien revelador de un dramático cuadro social, no puede ser resuelto por la Corte" (considerando [cons.] 7). Tras el cambio de composición en la Corte, impulsado por el presidente Kirchner (Ruibal, 2009), el tribunal dictó fallos favorables a la vigencia efectiva de los derechos sociales. Dentro de una lenta recuperación económica, es probable que estas decisiones apuntaran a restablecer la legitimidad del tribunal (Hauser, 2016, pp. 11, 134), esto es, su aceptación tanto en la población general como en la comunidad profesional y académica del derecho (Kapiszewski, 2013, p. 54).

Una temprana serie de fallos, a partir de 2004, invocó los derechos sociales como fundamento para invalidar numerosas cláusulas de la legislación laboral adoptada durante el auge neoliberal (Bianchi, 2014, pp. 1872-1875). En Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688. el tribunal, invocando el artículo 14 bis de la Constitución de la Nación Argentina, entre otras normas, declaró inconstitucional la prohibición de demandar civilmente a la patronal por un accidente de trabajo. Lo mismo hizo en Vizzoti, Carlos c/ AMSA S.A. s/ Despido respecto de los estrictos límites fijados a la indemnización por despido. Más adelante tuteló a representantes gremiales en Asociación Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo s/ Ley de Asociaciones Sindicales, una sentencia de 2008; lo mismo hizo un año más tarde, en Rossi, Adriana María c/ Estado Nacional - Armada Argentina s/ sumarísimo. En 2010 ordenó la reincorporación de empleados despedidos por razones discriminatorias y gremiales en Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/ acción de amparo. El fallo Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas s/ reincorporación, en 2007, reconoció sobre la base del ya mencionado artículo constitucional 14 bis el derecho del personal estatal a tener estabilidad en su cargo, y así modificó una jurisprudencia contraria asentada por décadas. Bajo esta nueva visión ningún agente del sector público puede ser cesado sin justa causa. Además, con cita del artículo 7.c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el voto de la mayoría agregó que la estabilidad forma parte de las "condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias" que el Estado está obligado a cumplir. Pese a que la mayoría no distinguió entre categorías del personal, el voto concurrente de los ministros Highton y Maqueda sí lo hizo. Ambos señalaron (cons. 10) que podía darse un trato diferenciado de acuerdo con los contratos que cada agente hubiera firmado.

La Corte también confirmó en Badaro, Adolfo Valentín c/ ANSeS s/ Reajustes varios, emifda en 2006, la obligación estatal fundada en el artículo 14 bis de la Constitución de la Nación Argentina de asegurar la periódica actualización de las jubilaciones y pensiones. En este caso, dictó una sentencia exhortativa, esto es, no resolvió directamente el fondo de la cuestión. Solo informó al Congreso sobre ese deber de actualizar y le instó a brindar una solución general en un plazo razonable. Este tipo de sentencias, infrecuentes hasta entonces en el derecho argentino (Sagüés, 2008, p. 340), también amplían el margen de maniobra de la Corte ante los demás poderes: puede influir sobre ellos, sin riesgo de sufrir el desconocimiento de lo resuelto. Ante la inacción del Legislativo, poco más de un año después el tribunal fijó por sí mismo un índice de actualización para el reclamante en Badaro, Adolfo Valentín c/ ANSeS s/ reajustes varios. La decisión era válida solo para el caso: el resto de la población jubilada debería seguir trámites individuales. En otro amparo interpuesto por una madre que exigía alimentación y prestaciones de salud para sus hijos, el tribunal, abandonando su precedente de Ramos, Marta R. y otros c/ Provincia de Buenos Aires y otros- dictó en 2006 su sentencia en Rodríguez, Karina Verónica c/ Estado Nacional y otros s/ acción de amparo; allí tomó medidas protectorias de emergencia, pese a que la intensidad de la crisis ya era menor. El derecho a la salud también se consolidó a lo largo de estos años (Bianchi, 2014, pp. 1787-1791).

Esta enumeración, no exhaustiva, de decisiones permite reconocer, a grandes rasgos, una curva de interpretación que deriva obligaciones estatales positivas a partir de los derechos sociales, utilizados para controlar la constitucionalidad de normas inferiores y para fundar órdenes a los demás poderes públicos. Esta línea se profundiza desde 2004. A comienzos de 2012, la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el derecho a la vivienda. Esta sentencia, en nuestra opinión, expone los riesgos y las tensiones que los derechos sociales plantean al tribunal y representó un punto de inflexión.

6. LA TENSIÓN ENTRE LEGITIMIDAD Y COEXISTENCIA

El derecho a la vivienda quedó usualmente incluido entre los denominados derechos programáticos. Su exigibilidad judicial parecía imposible o, incluso, injusta. Por ejemplo, Gelli (2005) sostiene que el artículo constitucional 14 bis implica apenas el deber estatal de "diseñ[ar] políticas públicas para facilitar el acceso a una vivienda digna" (p. 176). En el mismo sentido, se pronuncian Dalla Vía (2006), Fayt (2008), Midón (1997) y Sagüés (1999), entre otros. Sin embargo, las actas de la Convención de 1957 marcan otra dirección. La propuesta inicial era reconocer "la posibilidad de la vivienda digna" [cursivas mías], pero la redacción aprobada adoptó la palabra acceso" (Convención Nacional Constituyente, 1957, p. 1491).

En Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo, emitida en 2012, la Corte reconoció, con citas del artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y de la Observación General 4 (1991) del Comité, no solo el derecho a la vivienda, sino también la obligación estatal de proteger los sectores en estado de vulnerabilidad extrema. Reconoció al CESCR como el "intérprete autorizado" de dicho pacto (cons. 10). Sobre esa base, ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que otorgara adecuada vivienda a una mujer extranjera que vivía en la calle junto a su hijo de corta edad afectado por una grave discapacidad. Antes de dictar sentencia, la Corte celebró una audiencia pública con la presencia de autoridades de la ciudad (CIJ, 2011). Este mecanismo, reglamentado por la Acordada 30/2007, permite dar visibilidad a las partes, al tema y también al tribunal mismo.⁷ Pese a reconocer el derecho a la vivienda, el voto de mayoría subrayó (cons. 11) que no siempre es exigible ante los tribunales, por las razones que exponemos más abajo.

Tomar una decisión sobre vivienda permitía a la Corte consolidar su legitimidad política y técnica. Por una parte, mostraba atención a un problema generalizado y serio; por otra, se atenía a sus propios precedentes sobre el valor y la exigibilidad de los derechos sociales. Al mismo tiempo, se presentaban riesgos importantes: por una parte, la previsible tensión con el Congreso, el Ejecutivo y las administraciones provinciales; por otra, la segura multiplicación de reclamos similares, con el correspondiente impacto presupuestario.

En una apreciación crítica del fallo, Bianchi (2014, p. 1928) destaca que no resulta fácil saber "cuántas veces puede fallar la Corte de esta misma forma, antes de convertirse en un instituto de la vivienda". El interés del tribunal, entonces, consistiría en resolver el caso favorablemente y, al mismo tiempo, brindar razones técnicas adecuadas para impedir la llegada de un número inmanejable de casos.

Para lograrlo, la Corte introdujo una nueva distinción. Luego de reconocer el carácter operativo del derecho a la vivienda, destacó que ciertos derechos imponen al Estado obligaciones de hacer y exigen el uso de recursos públicos, lo que impacta, además, en otros derechos. En esos casos, la operatividad no es "directa" sino "derivada" (cons. 10 y 11). La implementación de esos derechos corresponde al Parlamento y la Administración. La intervención judicial solo es admisible cuando la regulación no garantiza los niveles mínimos del derecho en cuestión o cuando se amenaza gravemente la existencia misma de una persona, es decir, el derecho a la vida. Así ocurría en el caso sentenciado: según la Corte, madre e hijo se hallaban en una situación "desesperante" (cons. 12). Así, la Corte resuelve el caso presentado y, a la vez, fija un umbral muy alto para los próximos reclamos: será necesario acreditar la violación de un mínimo o la amenaza a la vida.

El tribunal logra mantener una relación pacífica con los otros poderes y mostrar sensibilidad y prudencia frente al caso extremo en que un niño está en peligro. No obstante, la barrera para impedir nuevos pedidos se basa en conceptos carentes de apoyo textual en la Constitución de la Nación Argentina, como "operatividad derivada". Esto debilita la fuerza técnica de la posición, que, por otro lado, no concuerda con la línea consolidada desde 2004.

7. UNA NUEVA DIRECCIÓN EN DERECHOS SOCIALES

En nuestra opinión, a partir de este fallo, la Corte introduce, lentamente, lecturas más restrictivas sobre derechos sociales. Por restrictiva queremos decir que se reduce la extensión, desde un punto de vista conceptual, independiente del número de instancias concretas (Nino, 1980, pp. 251-252), de los casos en que el tribunal reconoce la existencia de un derecho judicial exi-gible. Por una parte, estas lecturas reducen, como vimos en Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo, la posibilidad de la exigibilidad judicial. En segundo lugar, limitan la titularidad del derecho en cuestión, fijan condiciones o introducen distinciones: así se hizo, como exponemos más adelante, en materia de salud, sindicalización, huelga, gastos de vivienda o estabilidad en el empleo público. En tercer lugar, se evita el control de constitucionalidad de las normas infraconstitucionales que excluyen, en cada situación planteada, el caso origen del reclamo. Y, finalmente, se prescinde de las fuentes internacionales aplicables que podrían sostener una visión más amplia, inclusiva del caso planteado: ello ocurrió con las Observaciones Generales u otras decisiones del CESCR. En principio, estos enfoques restrictivos le permiten al tribunal preservar su posición y mantener la convivencia frente a los otros poderes sin descuidar su legitimidad técnica: no incurre en interpretaciones directamente contrarias al texto constitucional o a sus decisiones previas. Simplemente, distingue el caso planteado de lo resuelto en sentencias anteriores, y, en consecuencia, reduce el alcance de aquellas.

Esta línea parece fortalecerse con la incorporación de los dos nuevos ministros en 2016. Ello se desprende de las posturas en esta materia publicadas por los nuevos ministros antes de su incorporación.

Por ejemplo, Rosenkrantz (2003), propone no incluir derechos sociales en una constitución, debido a la falta de consenso sobre cómo distribuir los recursos materiales. Si ya están consagrados, la judicatura debe poner en vigencia únicamente "los márgenes" de esos derechos (pp. 245, 249, 251). Consultado sobre esta posición en la audiencia ante el Senado, describió ese artículo como "teórico", y agregó que no se aplicaba a Argentina. En su opinión, agregó, "los derechos económico-sociales son ejecutables". Respondiendo una pregunta sobre el derecho a la vivienda, Rosenkrantz insistió en que no había derechos no ejecutables, pero aclaró que sí "hay condiciones que hacen a la ejecutabilidad de los derechos". Añadió que, si los tribunales intentan "realizar derechos que se mantienen deshonrados por tanto tiempo y frente a tanta gente [...] los únicos que van a encontrar solución son los primeros que vienen. Y esto es terriblemente injusto", porque "los más pobres no acceden a abogados, ni acceden a tribunales". No explicó qué alternativa existe para reconocer la existencia de un derecho social exigible judicialmente sin incurrir en una solución "terriblemente injust[a]".

Rosatti (2010), por su parte, señala que el artículo 14 bis de la Constitución de la Nación Argentina no impone en materia de vivienda "un deber reclamable judicialmente al Estado, sino un programa de responsabilidad estatal y social, pudiendo satisfacerse plenamente con el acceso a la propiedad y –menos plenamente– con el acceso facilitado a la locación de la vivienda por parte de los carecientes" (p. 675). En la audiencia de confirmación, Rosatti expresó su coincidencia con la posición de la Corte en Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo, y destacó la necesidad de dar un sentido progresivo a las políticas. Sin embargo, distinguió explícitamente derechos como la libertad personal, cuya garantía consideró inmediata (a través del habeas corpus) de otros derechos, como la vivienda. Allí consideró aplicable el concepto de operatividad "derivada", a la que definió como "mucho más que una expectativa", ya que "es un derecho, un derecho, pero que se ejercita en función de una política pública general". Se trataría, en síntesis, de un derecho, pero no exigible judicialmente.

En otras palabras, el ideario, al menos, el publicado, de ambos ministros podría sustentar la restauración de las interpretaciones previas a 2004, tales como la programaticidad, la no justicia-bilidad y la subordinación a las decisiones presupuestarias o reglamentarias de los otros poderes estatales. Este giro podría tener un carácter regresivo: así calificamos a las interpretaciones que implican "un retroceso en el nivel del goce o ejercicio de un derecho protegido" (Courtis, 2006, p. 6). En este caso, la aplicación de lecturas restrictivas podría, acumulativamente, terminar por incidir en el alcance de estos derechos, ahora sí desde el punto de vista de su efectiva vigencia empírica. Podría haber regresividad en los resultados (o fáctica) sin que necesariamente la Corte efectúe interpretaciones regresivas en el plano normativo.⁸ La regresividad implica en Argentina no solo una cuestión de derechos humanos sino también constitucional. El artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, dotado de jerarquía constitucional, establece que cada Estado "se compromete a adoptar medidas [.] para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos". El mandato es avanzar hacia grados cada vez más altos de vigencia de cada derecho. De este texto se derivan el principio de progresividad y también el de no regresividad (Sepúlveda, 2006, p. 124). Este último, aplicable a todos los poderes del Estado, significa que el Pacto exige también no dar pasos en sentido contrario a la consolidación de los derechos. En 2015, la Corte reconoció la vigencia de este principio en el voto mayoritario en Registro Nacional de Trabajadores Rurales y Empleadores c/ Poder Ejecutivo Nacional y Otro s/ Acción de amparo, afirmando que es no solo "un principio arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos sino también una regla que emerge de las disposiciones de nuestro propio texto constitucional".

El riesgo de interpretaciones regresivas, incluso en el plano normativo, quizá estuvo en la mente del ministro Maqueda cuando redactó su voto propio en Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y Otros c/ Ministerio de Energía y Minería s/ Amparo colectivo, el fallo de 2016 sobre la tarifa del gas que analizamos más adelante. Al declarar la nulidad de los incrementos tarifarios impugnados, Maqueda agregó un considerando que no está en los restantes votos. En él señala, citando un fallo con décadas de antigüedad, que la Corte "no p[uede] apartarse de su doctrina sino sobre la base de causas suficientemente graves como para hacer ineludible un cambio de criterio" (cons. 43). No hizo referencia al principio de no regresividad; sin embargo, planteó esta advertencia a pocas horas de que se incorporara a la Corte el ministro Rosenkrantz. Por otra parte, la ministra Highton manifestó en Sosa Eusebio Domingo y otros c/ Ministerio de Defensa s/ Personal militar y civil de las fuerzas armadas y de seguridad, una sentencia de 2017, un explícito cambio de criterio que, en principio, puede calificarse de regresivo en plano conceptual. En ese caso la Corte, revocó la sentencia del tribunal inferior que había otorgado, invocando la necesidad de un criterio amplio en la valoración de los hechos, una pensión por incapacidad laboral a un hombre que no reunía el porcentaje mínimo de invalidez exigido por la ley. En su voto propio, Highton reconoció que la Corte "en reiteradas oportunidades" había considerado que "la exigencia de un 66 % de mi-nusvalía requerida por las normativas aplicables no debía ser interpretada de una manera rigurosa y prescindente de las finalidades tutelares de la legislación previsional" (cons. 4). Luego, explicitó su giro: "en un nuevo examen de la cuestión, esta Corte estima pertinente adoptar un criterio riguroso en la ponderación de los requisitos de admisibilidad del beneficio [...] que se atenga –primariamente– a la literalidad de la normativa [.], con el objeto de poner límite a situaciones abusivas que derivaron de la precedente laxitud interpretativa, y de preservar el patrimonio del organismo previsional" (cons. 5). Más allá de las alegadas justificaciones, lo relevante en este punto es que la ministra Highton expresó con claridad un giro interpretativo que puede calificarse de regresivo. Exige rigurosamente una cifra específica en el porcentaje de invalidez, mientras que previamente podían admitirse pedidos formulados por quienes no llegaran a esa cifra, pero acreditaran "incapacidad previsional" de acuerdo con otros factores, tales como "la profesión, la edad y las posibilidades [...] de reinsertarse en el mercado laboral" (cons. 4). Esto significa excluir casos presentes y futuros que bajo la interpretación anterior hubieran quedado tutelados, aplicando la misma norma.

A continuación, exponemos decisiones de la Corte emitidas luego de 2012 que presentan, en mayor o menor medida, una visión más restringida del alcance de los derechos sociales que la elaborada entre 2004 y 2012. Como expusimos más arriba, se limita la exigibilidad judicial o el alcance del grupo titular del derecho, o se prescinde del control de constitucionalidad o de las fuentes internacionales aplicables. A través de este recorrido, podremos reconocer con mayor claridad la dirección general que el tribunal sigue en esta materia, en atención a su nueva postura frente a las fuentes internacionales, adoptada en Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ informe sentencia dictada en el caso "Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina" por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y las críticas a su actuación pública, en particular luego de Recurso de hecho deducido por la defensa de Luis Muiña en la causa Bignone, Reynaldo Benito Antonio y otro s/ recurso extraordinario.

8. DERECHO A LA SALUD Y DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL

P., A. c/ Comisión Nacional Asesora para la Integración de las Personas Discapacitadas y otro s/ amparo, emitida en 2015, es una de las primeras decisiones con sentido restrictivo en materia de salud o, incluso, podría considerarse regresiva. Una persona con discapacidad exigió cobertura médica completa para aliviar su enfermedad. Dejando de lado el criterio de la sentencia de 2000 en Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social - Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas s/ Recurso de Hecho,el tribunal concluyó que la sola afectación del derecho a la salud no genera por sí misma la responsabilidad del Gobierno federal. La Corte, citando la legislación infraconstitucional vigente sobre discapacidad, sostuvo que la persona tenía que probar la carencia de cobertura de salud y de medios económicos que le impedían pagar el tratamiento. Solo pueden exigir atención del Estado quienes acreditan esas dos condiciones requeridas por la ley regulatoria de las prestaciones por discapacidad. En otras palabras: la atención pública corresponde a quienes no pueden pagar por ella. Esta visión presupone que la forma "natural" para acceder a la salud es el mercado, mientras que el derecho social a la salud opera apenas como una solución subsidiaria o excepcional (Lema, 2010, p. 173). Esta interpretación resulta difícil de armonizar con el texto del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que en su artículo 12 garantiza el derecho de "toda persona" al "máximo nivel posible de salud", sin fijar restricciones por ingresos o cobertura.

Esta discusión no se planteó en el fallo. El tribunal no examinó la constitucionalidad de esa ley. No la evaluó a la luz de las exigencias fijadas por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que tiene, como ya señalamos, jerarquía constitucional desde 2014. Tampoco consideró la Observación General 14 (2000) del CESCR sobre derecho a la salud. En relación con el fallo de 2000, esta nueva decisión agregó condiciones para la exigibilidad judicial del derecho a la salud: por tanto, consideramos que también podría considerarse no solo restrictiva, sino regresiva en el plano normativo.

En 2017,la sentencia en A, M. G. c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/ cobro de pesos/ sumas de dinero consideró imprescindible presentar ante la prestadora de salud un certificado de discapacidad del niño afiliado para reclamar reintegros por gastos de asistencia médica relativos a su discapacidad. En el caso, la entidad sanitaria tenía conocimiento de la condición a través de la historia clínica, pero el requisito formal estaba contenido en la legislación infraconsti-tucional; el máximo tribunal no vio razones para dejar de lado la exigencia. Más aún, la Corte destacó que, por tratarse de un reclamo de contenido patrimonial, en el caso no estaba en juego el derecho a la salud del niño. Prescindió de un examen de constitucionalidad de la exigencia reglamentaria y tampoco analizó en su razonamiento la Convención sobre los Derechos de Personas con Discapacidad o las Observaciones Generales del CESCR.

9. LOS GASTOS DE VIVIENDA Y LOS DESALOJOS

Dos fallos de gran impacto político se produjeron en 2016, pocos meses después del recambio presidencial. Ambos trataron aumentos tarifarios en los servicios de gas y electricidad.

En el caso del gas, el Ministerio de Energía y Minería incrementó a través de resoluciones administrativas las tarifas sin convocar la audiencia pública previa exigida por la normativa vigente. Organizaciones de usuarios iniciaron planteos judiciales a nombre de toda la población afectada (tal como lo habilita el artículo 43 de la Constitución de la Nación Argentina). Exigieron la suspensión de los aumentos hasta que se celebrara la audiencia pública. En agosto de 2016, la Corte resolvió la cuestión en Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y Otros c/ Ministerio de Energía y Minería s/ Amparo colectivo, el primer fallo en que votó el ministro Rosatti, uno de los propuestos por el presidente Macri.

Esta sentencia anuló los incrementos, aunque solo para los clientes residenciales. El recorte se basó en una distinción entre clases de usuarios (residenciales y no residenciales) no completamente justificada. El voto mayoritario sostuvo que para dar alcance general a un amparo es necesario que esté en riesgo el acceso a la justicia, y ello solo se daba en el caso de las conexiones hogareñas; los demás usuarios podían plantear sus propias demandas judiciales (cons. 13). Esta posición limitó el alcance del fallo y dejó fuera de su cobertura al conjunto de usuarios no residenciales.

Un aspecto interesante es que la sentencia citó la Observación General 4 (1991), relacionando el derecho a la vivienda con el acceso "a agua potable y a la energía para la cocina, la calefacción y el alumbrado". Por ello, según la Corte, el costo de tales servicios no deberían poner en riesgo "la satisfacción de otras necesidades básicas" (cons. 33). La soportabilidad de los gastos hogareños forma parte del derecho a la vivienda adecuada, por lo que las autoridades deben considerarlo al definir el cuadro de tarifas.

Sin embargo, diecinueve días más tarde, en septiembre de 2016, el tribunal, que había sumado como nuevo integrante al ministro Rosenkrantz, emitió el fallo Abarca, Walter José y Otros c/ Estado Nacional - Ministerio Energía y Minería y Otro s/ Amparo ley 16.986. Allí declaró inadmisible un reclamo similar al del gas, pero referido ahora al aumento tarifario en la electricidad, igualmente resuelto por el Ministerio sin audiencia pública previa. También aquí organizaciones sociales y de usuarios, así como legisladores, interpusieron un planteo judicial de alcance colectivo. Dando una respuesta favorable, los tribunales de instancias inferiores ordenaron suspender el incremento.

La Corte revocó la suspensión del aumento en el servicio eléctrico y negó legitimación activa a quienes interpusieron la acción.⁹ No discutió el fondo de la cuestión, como sí lo hizo en Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y Otros c/ Ministerio de Energía y Minería s/ Amparo colectivo. Los legisladores también se habían presentado como usuarios individuales (cons. 1), lo que habilita para estos casos representar al conjunto (Constitución de la Nación Argentina, art. 43). Tampoco este punto mereció comentarios o análisis del tribunal. En síntesis, la Corte adoptó una visión sobre la legitimación activa más restrictiva que la utilizada en el caso del gas. La cuestión en juego, sin embargo, era la misma: soportabilidad de los gastos internos en relación con el derecho a la vivienda.

La decisión en Abarca, Walter José y Otros c/ Estado Nacional - Ministerio Energía y Minería y Otro s/ Amparo ley 16.986 implica, en nuestra opinión, el incumplimiento del derecho a una tutela judicial efectiva (Convención Americana de Derechos Humanos, art. 25), y también trata de modo diferente a los usuarios según el servicio, sin que ello tenga fuerza justificatoria. En efecto, los usuarios del gas lograron, aunque con limitaciones, una decisión que reconoce la necesidad de las audiencias públicas previas. En cambio, los usuarios de electricidad no consiguieron cruzar el umbral de admisibilidad. Abarca, Walter José y Otros c/ Estado Nacional - Ministerio Energía y Minería y Otro s/ Amparo ley 16.986, además, no incluyó, a diferencia de Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y Otros c/ Ministerio de Energía y Minería s/ Amparo colectivo, ninguna mención de la Observación General 4 (1991). Resulta difícil comprender por qué la Corte pudo dar respuestas tan diferentes frente a dos reclamos centrados en los mismos derechos (vivienda) y en la misma omisión procedimental (falta de audiencia pública previa). En síntesis, el tribunal en este par de casos limitó el alcance del grupo titular del derecho en debate (incluso solo a los usuarios no residenciales de gas); en la segunda decisión prescindió de fuentes internacionales expresamente utilizadas en la primera y limitó la exigibilidad judicial del derecho invocado.

El problema de la vivienda, analizada en 2012 en Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo, tiene otras aristas importantes. Una de ellas son los desalojos. La Defensoría General de la Nación, integrante del Ministerio Público, órgano independiente de los otros poderes (Constitución de la Nación Argentina, art. 120), representa (entre otras funciones), los intereses de niños, niñas y adolescentes en causas que les afecten. En 2008, una resolución de la Defensoría ordenó a todos sus profesionales que intervinieran en aquellos procesos en que existiera riesgo de desalojo para personas menores de 18 años. El objetivo era proteger sus derechos solicitando, por ejemplo, la suspensión del desalojo hasta contar con una alternativa de vivienda.

La Corte, por lo menos en dos oportunidades, rechazó tales presentaciones de defensores públicos. En Escobar, Silvina y otros s/ inf. art. 181 inc. 1° C.P. una sentencia de 2013, se ordenó desalojar en un proceso penal un inmueble con ocupantes ilegales. Ante la presencia de niños en la casa, la defensora pública solicitó intervenir. Fundando su rechazo, la Corte señaló que los niños no eran parte porque no tenían derecho a estar en el inmueble. Agregó que la Observación General 4 (1991) es aplicable solo a favor de ocupantes legales (cons. 1). Por ello, no reconoció el derecho de la defensora a ser parte y confirmó el desalojo. Sin embargo, indicó al tribunal inferior que comunicara oficialmente a las oficinas de protección social que había niños en situación de riesgo (cons. 3). El desalojo no se postergó.

Dos años más tarde, en Plusfratria S.R.L. c/ Ocupantes Av. Scalabrini Ortiz 1963/5/6/7/71/73 y 1977 y otro s/desalojo, la Corte confirmó por omisión este rumbo, ahora en una causa civil. La Defensoría pública solicitó suspender el desalojo, porque había niños habitando el edificio. Ante la negativa del tribunal actuante, recurrió a la Corte que, sin dar fundamentos, según lo autoriza el artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, rechazó el pedido. Ello habilitó la continuidad del desalojo, sin que la Defensoría pudiera intervenir.

En ninguna de las dos decisiones, la CSJN hizo referencia a la Observación General 7 (1997), que señala expresamente: "Los desalojos no deberían dar lugar a que haya personas que se queden sin vivienda o expuestas a violaciones de otros derechos humanos. Cuando los afectados por el desalojo no dispongan de recursos, el Estado Parte deberá adoptar todas las medidas necesarias, en la mayor medida que permitan sus recursos, para que se proporcione otra vivienda" (párr. 16). Además, el CESCR ha reforzado esta postura en su Comunicación N° 5/2015. Dictamen aprobado por el Comité en su 61° periodo de sesiones (29 de mayo a 23 de junio de 2017). Allí sostuvo, en frente a un reclamo individual planteado de acuerdo con el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que España violó los derechos humanos de una familia al no garantizarles una vivienda alternativa con anterioridad al desalojo de la habitación que alquilaban. En estas decisiones de la Corte, nuevamente se observa una delimitación dentro del grupo titular del derecho en juego (solo ocupantes legales) y la omisión de la producción relevante del CESCR.

10. DESPIDOS EN EL ESTADO

Antes señalamos que Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas s/ reincorporación reconoció en 2007 la estabilidad en el empleo público. Sin embargo, poco después la Corte introdujo algunas limitaciones a esta posición. En Ramos, José Luis c/ Estado Nacional s/ indemnización por despido, una sentencia de 2010, señaló que la estabilidad no corresponde al personal contratado por periodos determinados, aunque las designaciones se hubieran renovado por plazos extensos. En esos casos, de acuerdo con la Corte, sí es posible despedir sin justa causa; solo es necesario pagar la indemnización, tal como ocurre en el ámbito privado.¹⁰ La separación entre el personal estatal permanente y el contratado de manera reiterada y sucesiva sirve como argumento para negarle al segundo grupo el derecho a la estabilidad.

Kek, Sergio Leonardo y otros c/ Municipalidad de Coronel Du Graty s/ demanda contencioso administrativa marcó una posición diferente. En este caso, resuelto en 2015, un municipio había anulado pases a planta permanente por no haberse cumplido con el ingreso por concurso. La Corte invalidó esa decisión municipal: alegó que la administración no podía anular decisiones anteriores salvo en casos de grave vicio legal, y que ello no se daba en el caso. No estaba clara jurídicamente la exigencia del procedimiento de concurso como condición para alcanzar permanencia. Poco después la Corte retomó el criterio de Ramos, José Luis c/ Estado Nacional s/ indemnización por despido en 2016, al dictar sentencia en Galeano Torres, Facundo Martín y otro c/ Municipalidad de la Ciudad de Mendoza s/ varios. La misma solución adoptó un año más tarde en Aladín. Gerardo Omar c/ Municipalidad de la Ciudad de San Francisco s/ acción contencioso administrativa: convalidó el despido de más de 170 trabajadores municipales que habían sido incorporados a la plantilla permanente, aunque reconoció, invocando a Ramos, José Luis c/ Estado Nacional s/ indemnización por despido, que debían recibir una indemnización, como la que se abona a empleados privados. El tribunal argumentó que ese pase a la permanencia carecía de un requisito importante (la selección por concurso) y que no había sido aprobado por los organismos de control locales. El personal en cuestión llevaba más de seis años trabajando. Esta posición de la Corte parece regresiva frente a su propia sentencia de 2007, en la que no hay clasificación del personal público, salvo, como ya señalamos, en un voto concurrente.

Una segunda clasificación quedó planteada en Luque Rolando Baltasar c/ Sociedad Del Estado Casa De Moneda s/ Despido. En esa decisión de 2015, el tribunal señaló que quien trabaja en empresas que sean propiedad del Estado no está alcanzado por la estabilidad en el empleo. También aquí es posible, según la Corte, despedir sin causa abonando una indemnización. Sin embargo, en la Observación General 23 (2016), el CESCR señala que el Estado empleador incluye los casos de empresas "que son propiedad del Estado o controladas por él" (párrs. 58 y 14). Por tanto, la distinción adoptada por la Corte es contraria a la posición del Comité, "intérprete autorizado" del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales según el mismo tribunal.

La Corte introduce una diferencia de trato entre dos categorías de trabajadores, para negar a un grupo ciertas condiciones laborales (la estabilidad en el empleo) que le reconoce al otro. El eje distintivo (la presencia de una empresa estatal como empleadora) no tiene para el CESCR relevancia clasificatoria. Sin embargo, las nuevas delimitaciones de la Corte reducen la extensión del grupo titular del derecho a la estabilidad y, con ello, la aplicabilidad de Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas s/ reincorporación.

11. DERECHO DE HUELGA

Desde 1957, el artículo 14 bis de la Constitución de la Nación Argentina consagra el derecho de huelga como atribución de los "gremios", entendidos como el conjunto de los trabajadores de una determinada actividad, en tanto que los "sindicatos" son grupos políticos que compiten por representar a los gremios (Quiroga Lavié, 2000). En Orellano, Francisco Daniel c/ Correo Oficial de la República Argentina S.A. s/ juicio sumarísimo, una sentencia de 2016, la Corte determinó que solo los sindicatos formalmente organizados están habilitados para llevar adelante una huelga. En cambio, los "grupos informales de trabajadores" no pueden hacerlo (cons. 14). El tribunal, revocando la sentencia de una instancia inferior, convalidó el despido de un trabajador del Correo Argentino por haber participado de asambleas en el ámbito de trabajo. Dichas asambleas no habían sido convocadas por organizaciones sindicales registradas formalmente: esa fue la clave argumentativa de la Corte. Sostuvo que el artículo 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce el derecho de huelga solo para los sindicatos, no para las personas individualmente (cons. 12).

Esta visión de la Corte, por una parte, encubre la auténtica discusión planteada en el caso. No se debate si es un derecho "individual" o "grupal". El trabajador despedido no actuó solo: de hecho, participó en una asamblea con el resto del personal. La controversia se centra en la formalidad o informalidad del grupo que lleva adelante la medida (asamblea o huelga, por ejemplo). No es relevante el número de individuos, sino su encuadre sindical, que depende del Ministerio de Trabajo.

Por otro lado, las afirmaciones de la Corte contradicen el texto del artículo 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Sus secciones (b) y (c) hacen explícita referencia a los "derechos de los sindicatos"; en cambio, la sección (d) reconoce "el derecho de huelga" sin atribuirlo a los sindicatos. El tribunal tampoco citó ni examinó la Observación General 23 (2016) sobre condiciones justas y equitativas de labor, publicada un mes y medio antes de la sentencia. En esa observación general, el Comité menciona el derecho a huelga sin incluirlo entre los "derechos sindicales" (par. 1). Para sostener su interpretación, en cambio, la Corte recurrió a dos Observaciones Finales (esto es, los informes periódicos sobre cada país): una referida a Burundi (2015) y otra a Kazajistán (2010); ninguna resuelve la cuestión para Argentina; ambas son previas a la Observación General 23 (2016). La prescindencia de fuentes internacionales relevantes y la demarcación de la titularidad del derecho a huelga contribuyen a la lectura restrictiva que funda la decisión de la Corte.

12. SINDICALIZACIÓN POLICIAL

También con una audiencia pública previa (CIJ, 2015), la Corte trató una cuestión de alta relevancia política en Sindicato Policial Buenos Aires c/ Ministerio de Trabajo s/ ley de asociaciones sindicales. El tribunal convalidó en 2017, por una mayoría de tres votos contra dos, el decreto del gobernador de la Provincia de Buenos Aires que prohíbe al personal policial formar un sindicato. En principio, el artículo 14 bis de la Constitución de la Nación Argentina no introduce ningún límite para la creación de sindicatos. El artículo 8.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales permite fijar "restricciones legales" al derecho a sindicalizar-se; pero no es posible eliminarlo completamente, como lo hace el decreto cuestionado. Por ello, la Corte basó su decisión (cons. 14) en el artículo 16.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Ese instrumento, también dotado de jerarquía constitucional desde 1994, admite efectivamente la "privación" completa del derecho de asociación para el caso del personal policial y militar. El tribunal eligió la cláusula de rango constitucional que permite la restricción más fuerte del derecho reclamado. Restaba un problema para la Corte: la Convención Americana sobre Derechos Humanos exige que la prohibición de sindicalizarse esté contenida en una ley, no en un decreto. Pese a ello, el tribunal sostuvo que a estos fines un decreto es equiparable a una norma emitida por el Legislativo (cons. 19). De modo que el enfoque restrictivo en cuanto a la titularidad del derecho a sindicalizarse se contrapone a una lectura amplia de las facultades estatales para eliminarlo en el caso de las fuerzas de seguridad.

Algunos pasajes del razonamiento de la Corte dan pie a lecturas todavía más restrictivas. Repasando el debate en la Convención de 1957, el tribunal destaca que uno de los constituyentes aclaró que el artículo que se iba a incorporar (el 14 bis) no permitiría la huelga policial. A continuación, la Corte afirma que el derecho a huelga es el principal derecho de los sindicatos; en consecuencia, si el personal no puede declarar huelga, entonces tampoco tendría sentido que formen un sindicato. A partir de la supuesta intención de la Convención de limitar un derecho (huelga), el tribunal deriva la prohibición de otro (sindicalizarse).

Este razonamiento adquiere relevancia en lectura conjunta con las pautas de Orellano, Francisco Daniel c/ Correo Oficial de la República Argentina S.A. s/juicio sumarísimo. En aquel fallo, la Corte entendió que solo el sindicato puede hacer huelga. Aquí hay un argumento inverso: solo quien puede hacer huelga tiene derecho a formar sindicato. De esta forma, se limitan ambos derechos y se fija cada uno como condición recíproca del otro.

13. CONCLUSIONES

Como parte de un esfuerzo por recuperar su legitimidad, la Corte argentina reconoció, especialmente a partir de 2004, el carácter vinculante y operativo de los derechos sociales contenidos en la Constitución de la Nación Argentina. Se fundó en ellos para declarar inconstitucionalidades y ordenar acciones positivas a las autoridades públicas. El derecho a la salud y los derechos laborales, sindicales y de la seguridad social recibieron el mayor impulso inicial.

El fallo sobre derecho a la vivienda, en 2012, puso a la Corte en una encrucijada: proseguir su línea interpretativa la obligaría a resolver la cuestión de modo general, con consecuencias políticas y presupuestarias, mientras que eludir la cuestión podría afectar su legitimidad técnica y política. La salida consistió en restringir el alcance del fallo y adoptar así una lectura restrictiva de los derechos sociales. Desde entonces, el tribunal fue más allá: no solo redujo la exigibilidad judicial de ciertos derechos sociales, como en Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo o en Abarca, Walter José y Otros c/ Estado Nacional - Ministerio Energía y Minería y Otro s/ Amparo ley 16.986, sino que también limitó el alcance del grupo titular del derecho, como en P., A. c/ Comisión Nacional Asesora para la Integración de las Personas Discapacitadas y otro s/ amparo, Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y Otros c/ Ministerio de Energía y Minería s/ Amparo colectivo, Orellano, Francisco Daniel c/ Correo Oficial de la República Argentina S.A. s/ juicio sumarísimo, Luque Rolando Baltasar c/ Sociedad Del Estado Casa De Moneda s/ Despido o Sindicato Policial Buenos Aires c/ Ministerio de Trabajo s/ ley de asociaciones sindicales. Además, eludió el control de constitucionalidad de normas inferiores que negaban un derecho en el caso concreto, como en A, M. G. c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/ cobro de pesos/sumas de dinero y se omitió considerar fuentes internacionales relevantes con jerarquía constitucional, tal como vimos en Orellano, Francisco Daniel c/ Correo Oficial de la República Argentina S.A. s/ juicio sumarísimo, Abarca, Walter José y Otros c/ Estado Nacional - Ministerio Energía y Minería y Otro s/ Amparo ley 16.986, P., A. c/ Comisión Nacional Asesora para la Integración de las Personas Discapacitadas y otro s/ amparo o A, M. G. c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/ cobro de pesos/sumas de dinero.

Hemos mostrado que se fijó la falta de recursos como condición para acceder a prestaciones estatales de salud. Se limitó el alcance de aspectos específicos del derecho a la salud a quienes cuenten con un certificado de discapacidad exigido por una norma infraconstitucional. El derecho de huelga se limitó a organizaciones formalmente inscriptas. En materia de sindicali-zación policial, el tribunal se apoyó en el texto de la norma constitucional que permitía excluir a un grupo del conjunto titular del derecho, pero adoptó una pauta interpretativa amplia para la facultad estatal de prohibir los sindicatos. La Corte también introdujo distinciones entre el personal estatal para limitar a solo un grupo el derecho a la estabilidad en el cargo. Ha prescindido, en distintos temas, de tratados internacionales con jerarquía constitucional o de material pertinente producido por el CESCR, pese a reconocerlo como "intérprete autorizado" del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. La Corte, además, redujo la exi-gibilidad judicial de la soportabilidad de los gastos como parte del derecho a la vivienda: tras admitir un reclamo colectivo en el caso de las tarifas del gas, se negó a hacerlo respecto de la electricidad invocando motivos formales.

Todavía no es posible determinar si la consolidación de estas visiones restrictivas, especialmente tras la llegada de los dos nuevos ministros en 2016, podrá dar lugar a fallos abiertamente regresivos. La nueva posición frente a las decisiones de organismos internacionales de derechos humanos puede impulsar esos retrocesos. El voto de la ministra Highton en Sosa, Raúl c/ANSeS s/retiro por invalidez (artículo 49 P4 ley 24.241), en particular, muestra el abandono explícito de pautas interpretativas adoptadas a partir de 2004. El futuro inmediato definirá si se trató de una postura aislada o el inicio de un nuevo giro, de la restricción a la regresividad.

¹ Remitiendo a la causa originaria, la Corte denomina estos autos Menem, Carlos Saúl c/ Editorial Perfil S.A. y otros s/ daños y perjuicios - sumario. Resolución N° 4015/2017 del 5 de diciembre de 2017 - Declaración de incompatibilidad respecto de la sentencia dictada por la CorteIDH el 29 de noviembre de 2011, Caso Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina.

² Véanse apreciaciones críticas sobre este fallo de la CSJN en Gialdino (2017) y en Hitters (2017). Para un análisis de la sentencia en el contexto regional, véase Contesse (2019).

³ Muiña estaba acusado por crímenes de lesa humanidad cometidos contra profesionales de un hospital público donde funcionaba un centro clandestino de detención y tortura (véase CIJ, 2017c).

⁴ Incluso en un texto posterior a la reforma de 1994, Gordillo et al. (1997, VI.34) expone una visión escéptica: "los así llamados" derechos sociales son "poéticamente atractivos", pero no son realmente derechos, porque Argentina no tiene los recursos para garantizarlos.

⁵ Los ministros Boggiano y Moliné O'Connor subrayaron la obligación estatal de preservar el derecho a la salud, en cuanto parte del derecho a la vida, al cual definieron como "el primer derecho natural de la persona humana, previo a toda legislación positiva" (cons. 9). Así quedaba fijado un precedente para eventuales planteos sobre eutanasia, anticoncepción o ampliación de casos no punibles de aborto. Ambos ministros (junto con Vázquez) volvieron a sostener esta noción de la vida como derecho natural al sumarse al voto mayoritario que prohibió en 2002 la producción y venta de un anticonceptivo de emergencia en Portal de Belén - Asociación Civil sin Fines de Lucro-. c/ Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s/ amparo.

⁶ Para un análisis de la evolución del derecho a la salud en el caso de las personas afectadas por VIH, véase Bergallo (2011).

⁷Sobre las audiencias públicas ante la Corte, véase Benedetti y Sáenz (2016).

⁸ La distinción entre regresividad normativa y de resultados es explicada por Courtis (2006, pp. 3-4, 7).

⁹ Únicamente dejó abierta la posibilidad de reconocer legitimación de un club deportivo, aunque condicionado a una averiguación sobre su representatividad (cons. 29).

¹⁰ No cabe pasar por alto una importante diferencia entre el despido sin causa en el ámbito privado y el que ocurre en el ámbito público. En el primero, la indemnización es afrontada por la patronal con sus propios recursos. En el caso del empleo estatal, se cubre con fondos públicos; la autoridad que despide no debe responder con fondos personales. La decisión de cesantear no le acarrea consecuencias patrimoniales.

REFERENCIAS

A, M. G. c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/ cobro de pesos/sumas de dinero. Fallos, 340:1149.

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