ARTÍCULO DE INVESTIGACIÓN / RESEARCH ARTICLE

Seguro obligatorio para padres y madres trabajadores de niños y niñas afectados por una condición grave de salud: Una nueva regulación en Chile

Compulsory insurance for working parents of children affected by a serious health condition: A new regulation in Chile

Yenny Pinto Sarmiento
Profesora Facultad de Derecho, Universidad Católica de la Santísima Concepción. Doctora en Derecho del Trabajo y máster en Derecho de la Empresa por la Universidad de Deusto.
Dirección postal: Lincoyán 255, Concepción, Chile. ypinto@ucsc.cl.

Resumen

Este artículo expone, de modo sucinto, la regulación y consagración del derecho de los padres a cuidar a los hijos con determinadas enfermedades graves, a propósito de la entrada en vigor en Chile de la Ley N° 21.063. Se analiza los convenios internacionales, la regulación chilena antes de la entrada en vigencia de la Ley N° 21.063 y, posteriormente, la normativa de la ley, denominada Ley Sanna. Por último, se analiza el caso español, lo que nos conduce a una comparación con la actual regulación chilena y los avances y críticas a la reciente legislación. En términos conclusivos, se indica que se aprecian defectos de técnica legislativa y que, el catálogo de enfermedades incorporados permite dudar de los alcances reales de la norma.

Palabras clave: Cuidado de los hijos, conciliación vida familiar.

Abstract

This article briefly sets forth the regulation and consecration of the parents' right to care for their children with certain serious illnesses, regarding the entry into force in Chile of Law No. 21,063. The international agreements, the Chilean regulation before the entry into force of Law N°. 21,063, and later, the regulations of the law, called the Sanna Law, are analyzed. Finally, the Spanish case is analyzed, which leads us to a comparison with the current Chilean regulation and the advances and criticism of the recent legislation. In conclusive terms, it is indicated that there are defects in legislative technique and that the catalog of incorporated diseases allows us to doubt the real scope of the standard.

Keywords: Childcare, reconciliation family life.

1. INTRODUCCIÓN

Este artículo tiene por objeto exponer los problemas asociados a la implementación de la Ley N° 21.063, que introduce y regula, en el sistema chileno, el derecho de los padres a cuidar a los hijos, como una iniciativa legal que tiene por objeto promover la conciliación de la vida familiar y la corresponsabilidad paterna.

Para esta investigación se ha aplicado de un modo preferente el método cualitativo, dado que hemos estudiado como materiales los textos consistentes en la jurisprudencia de los órganos administrativos que intervienen en la supervisión de la norma en análisis. Puede afirmarse que en este artículo se ofrece al lector un completo y actualizado panorama de la temática objeto de este estudio. Adicionalmente, hemos empleado el método inductivo, de forma tal que se ha aplicado un razonamiento que desde el aspecto particular, constituido por algunas decisiones, entendidas tales resoluciones como evidencias de naturaleza singular, ha permitido arribar a una serie de conclusiones lógicas de índole general.

Además, esta investigación es de carácter descriptivo. Lo señalado se corrobora al tener en cuenta que se ha caracterizado y evaluado las disposiciones contenidas en la norma que se analiza. Por las mismas razones, finalmente, dentro de los métodos característicos de las ciencias jurídicas se ha recurrido al método dogmático. En consecuencia, se ha puesto el énfasis en el logro de una adecuada intelección y aplicación tanto de los principios jurídicos como de las instituciones pertinentes.

2. TRABAJO FEMENINO Y CONCILIACIÓN DE LA VIDA FAMILIAR

Participación femenina en el mercado laboral: la situación postCovid-19

La tasa de participación laboral femenina ha aumentado a través de los años, lo que puede ser explicado por múltiples razones. Entre ellas, el aumento en los niveles de escolaridad, factores demográficos tales como aumento en jefaturas de hogares, número de hijos o estado civil¹, entre otros.

En el caso de Chile, la participación de la mujer aumentó desde un 45,3 a 48,5 % en 2017², siendo el aumento de los años de escolaridad el factor que se presenta con mayor prevalencia en el país. No obstante, la COVID-19 ha desnudado un retroceso importante de la participación femenina y la necesidad de fortalecer.

Si la compleja situación de la COVID-19 ha develado la enorme precariedad del sistema laboral chileno, pero especialmente de la Seguridad Social y del rol que debe cumplir, ello es especialmente grave tratándose de las mujeres, condición en la que la ausencia de un sistema de protección social auténtico se revela. Como señala Sáez (2020), de la fuerza laboral, tanto remunerada como no remunerada, la mujer dedica 60,5 horas de trabajo semanal, mientras que el hombre 51,76 horas. La conclusión del autor, que compartimos, es la siguiente:

Se trata de un elemento que refuerza la hipótesis de que las microempresas en Chile se desenvuelven en un contexto de subsistencia más que en un contexto de alta productividad e innovación. En cuanto al tiempo de trabajo, se refleja con fuerza cómo la división sexual del trabajo determina que el tiempo de trabajo socialmente necesario sea mayor para las mujeres. Al estar obligadas a realizar las tareas domésticas del hogar, el costo en horas de trabajo que deben realizar las mujeres para generar cada peso es significativamente mayor al de los hombres. Situación que magnifica las brechas salariales observables (p. 25)

Por tanto, las mujeres son las que se han visto más golpeadas con la crisis que provoca la COVID-19.³Por ello, parece patente que las dificultades asociadas a la COVID-19 impactan con mayor fuerza en el sector femenino. Si a ello se une la consideración de que la mayor fuerza informal en Chile es femenina, los resultados no son auspiciosos. Así se refleja muy bien en el interesante estudio Cerda et al.(2020):

En nuestro país, se ha reportado una disminución de casi dos millones de personas ocupadas durante el último año y se espera que esta siga profundizándose. Comparando con el mismo período del año pasado (trimestre móvil abril-junio), en 2020 se observa una caída en la proporción de ocupados, de 17,3 % en el grupo de los hombres, y de 23,5 % en el de las mujeres (ENE, 2020). En una tendencia similar, la tasa de participación laboral masculina (promedio anual) sufrió un descenso de 73,5 % en 2019 a 68,8 % en 2020, mientras que la fe- menina cayó desde 52,5 % a 47,3 % en el mismo período (ENE, 2020). (p. 2)

Y aunque la pandemia propició la introducción del teletrabajo en muchas zonas del mundo, incluido Chile,⁴ la promesa de la conciliación de la vida familiar y la laboral que entrañaba, termina presentándose como una desventaja, dada las dificultades de desconexión que el teletrabajo presenta (Caamaño, 2010, pp. 96-97; Osio, 2015, p. 417).⁵

La conciliación del trabajo femenino con la vida familiar: la necesidad de protección

Como señala Ríos Rodríguez (1991-1992), los sistemas de Seguridad Social chilenos han intentado adaptarse a los drásticos cambios sociales y demográficos, desarrollando un concepto más amplio de "trabajadores con responsabilidades familiares": Agrega la autora que:

Hoy por hoy, la maternidad no puede ser considerada exclusivamente como una situación de invalidez laboral transitoria que padecen muchas mujeres, sino que tiene que ser incluida en un contexto más amplio cuya tendencia es la de reunir las prestaciones por maternidad con las familiares. (p. 167)⁶

Existe, por lo tanto, una coincidencia generalizada respecto al papel importante que juegan los elementos que conforman la delimitación de un espacio de conciliación entre la vida familiar y laboral, que adquiere una relevancia ejemplificadora cuando se comparan las intenciones de tener hijos y en un determinado número, con los datos reales sobre el número de hijos que finalmente se tienen. En este sentido, la Unión Europea ha planteado la necesidad de una mejor conciliación de la vida familiar y profesional para incrementar la participación de la mujer en el mundo laboral e impulsar la natalidad (Tortuero Plaza (2006, pp. 23-25).

En el caso de Chile, en los últimos años se ha producido una gran disminución en la cantidad de hijos por mujer en edad fértil, provocando una baja en la tasa de crecimiento natural de 16,3 a 9,6 por cada mil habitantes entre 1990 y 2010⁷, y un relativo envejecimiento de la sociedad chilena⁸.

Algunas de las explicaciones para dicha disminución son mayores niveles de educación de las mujeres, el incremento de participación laboral femenina, el mayor y mejor conocimiento de métodos anticonceptivos y el retraso o postergación de la primera unión, legal o consensual⁹.

Junto a lo anterior, también se puede añadir la difícil tarea de conciliar la vida laboral y familiar¹⁰ puesto que a pesar de que en los últimos años se ha comenzado a reconocer la demanda creciente por armonizar trabajo y vida familiar, los esfuerzos no han sido suficientes¹¹¹². Es menester señalar que aun cuando se ha comenzado paulatinamente a cambiar los roles de mujer reproductiva y soporte familiar versus el hombre con un rol productivo y sostén económico de la familia, no debemos dejar de matizar estas ideas, puesto que, de acuerdo con lo señalado por Tortuero Plaza (2006): "La primera matización a realizar es que la mujer coparticipa en un mundo ajeno en su dimensión colectiva" y, añade que

(...) la mujer no se incorpora, en el sentido de salir de un espacio para adentrarse en otro. La mujer sin abandonar el espacio asignado, su rol reproductivo, coparticipa en el mercado laboral, integrándose en un sistema de organización productiva ajeno, en la medida que aquél estaba (y está) organizado por y para los hombres, en función del rol social autoatribuido colectivamente. (pp. 17-18)

Es en este contexto en el que surge la necesidad de buscar alternativas que permitan conciliar la vida laboral con la familiar, siendo una de las soluciones más comentadas el trabajo a tiempo parcial. Sin embargo, Tortuero Plaza (2006) señala al respecto que

las mujeres no quieren el trabajo a tiempo parcial como instrumento principal de integración en el mercado laboral. El trabajo a tiempo parcial, implica menos salarios, reduce la independencia económica, dificulta la carrera profesional, reduce los derechos respecto de las futuras pensiones...; en definitiva, sitúa a la mujer en una posición marginal dentro de una estructura productiva, social y económica organizada a tiempo completo, al tiempo que constituye un caldo de cultivo apropiado para las conductas discriminatorias adoptadas en un espacio teóricamente neutro". Aún cuando añade que: "Podría ser un instrumento apropiado para múltiples finalidades y, en especial, para que temporalmente hombres y mujeres concilien la vida familiar, personal y profesional. pp. 28-29

Además, es necesario indicar que el objetivo no debiese ser conciliar la vida personal y familiar con la vida laboral de las mujeres, puesto que, como señala Lousada (2008):

Si ello no se acompaña de medidas más trascendentales supone perpetuar el estereotipo de asunción femenina de las responsabilidades familiares, posibilitando además una vuelta al hogar"; y, continúa señalando que: "(...) hoy en día lo pretendido es la asunción igualitaria, por hombre y por mujeres, de las responsabilidades familiares, facilitando a ambos sexos, en igualdad de oportunidades, conciliar la vida personal, familiar y laboral. (p. 8)¹³

3. REGULACIÓN INTERNACIONAL RELATIVA A LA PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD: UN CAMINO POR SEGUIR

La normativa de la OIT

La protección a la maternidad fue una de las primeras preocupaciones del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social; esto se explica, como dice Caamaño (2009): "por los bienes jurídicos involucrados, dado que al tutelarse a la madre no sólo se le cuida a ella, sino que también a los niños y a toda la comunidad" (p.4).

En cuanto a esta materia, los Convenios y Recomendaciones han experimentado una evolución en sus planteamientos. En un primer momento, la preocupación se centraba en la combinación de medidas meramente prohibitivas de determinados trabajos en razón de la condición de mujer, partiendo de la doble consideración de esta, en primer lugar como un ser fisiológicamente inferior al varón, un sujeto laboral "débil" equiparado a los menores, y de ahí la necesidad de establecer restricciones en su acceso a determinados trabajos; y, en segundo lugar, como un ser nacido exclusivamente para la maternidad, cuyo papel debía ser salvaguardado por el interés público que representaba (Sánchez, 2009, pp. 30-31).

En primer lugar, podemos mencionar la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 1948, de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, que señala en su artículo 25 N° 2 que "La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencias especiales. Todos los niños nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social". En 1966, la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas promulgó el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que prescribe en su artículo 10 N° 2 que

Los Estados parte en el presente pacto reconocen: 2. Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social".

Por su parte, la OIT ha contribuido activamente en la protección de la maternidad, siendo una preocupación permanente, lo que puede explicarse, como señala Caamaño (2009),

por la preeminencia a comienzos del siglo XX de una concepción de la mujer que identificaba especialmente con el hogar, priorizando su rol de madre y esposa, como así mismo, por una reacción natural a las duras e insalubres condiciones de trabajo que debían enfrentar las mujeres en la industria de la época. (p. 5)

Por ello, la OIT ha contribuido a través de sus instrumentos a aumentar dicha protección, incentivando a instaurarlo en el debate internacional y a la firma de convenios que obliguen a los Estados miembros a asegurar cierto nivel de protección a las trabajadoras que tienen hijos (Véase Henríquez y Riquelme, 1996). Encontramos en estas materias una protección directa a través de los convenios números 3, 103, 183, e indirectamente en los convenios números 132, 136, y especialmente el número 156.

El primer instrumento data de 1919, y es el Convenio N° 3 que, como señala Caamaño (2011):

Representa el primer intento serio a nivel internacional por establecer normas mínimas de protección a favor de la madre trabajadora que prestaba servicios en empresas industriales o comerciales, es decir, en aquellas áreas de la economía donde se concentró con mayor gravedad la cuestión social (p. 50)

El convenio establecía en su artículo 3 que la mujer no estaba autorizada a trabajar durante un período de seis semanas después del parto; que tendrá derecho a abandonar el trabajo mediante la presentación de un certificado que declare que el parto sobrevendrá probablemente en un término de seis semanas, que recibiría durante el período que permaneciera ausente prestaciones suficientes para su manutención y la del hijo en buenas condiciones de higiene; además del permiso de lactancia de dos descansos de media hora. Por su parte, el artículo 4 establecía la ilegalidad del despido de la mujer en permiso preparto o posparto, y en el caso que las ausencias se prolongaran más allá del permiso posparto, que fueran consecuencia de una enfermedad motivada por el parto, siempre que fuere acreditado por certificado médico y hasta cierto tiempo máximo que podía ser determinado por la autoridad competente de cada país.

Posteriormente se adoptó el Convenio N° 103, con fecha 28 de junio de 1956, el que amplía los derechos de la madre trabajadora, y su ámbito de aplicación, comprendiendo también a las mujeres que trabajan en empresas no industriales y agrícolas, y a las que trabajan en su domicilio. Establece un derecho de descanso de maternidad de 12 semanas a lo menos, debiendo tomarse obligatoriamente una parte después del parto, siendo determinado el tiempo por la legislación nacional, el que en ningún caso podrá ser inferior a 6 semanas. Si el parto, sobreviene después de la fecha presunta, el Convenio establece que el descanso será prolongado hasta la fecha verdadera del parto, y el descanso puerperal obligatorio no podrá ser reducido. En caso de una enfermedad a consecuencia del embarazo, la mujer tendrá un descanso suplementario, y si es a consecuencia del parto el descanso puerperal será prolongado. Por su parte, el artículo 4 consagra el derecho de percibir prestaciones en dinero y prestaciones médicas. En el caso de las primeras, las fijará la legislación nacional, las cuales deben ser suficientes para garantizar la manutención de la mujer y del hijo; en el caso de las segundas, deben comprender la asistencia durante el embarazo, parto y puerperal. Ambas deben ser concedidas mediante un sistema de seguro social obligatorio o con cargo a fondos públicos.

En el año 2000 se aprobó el Convenio N° 183 sobre protección a la maternidad. En su artículo 2 establece que se aplica a todas las mujeres empleadas, incluidas las que se desempeñan en formas atípicas de trabajo dependiente. En relación con los beneficios, se señala que confiere derecho a la protección a la salud, buscando proteger a las mujeres embarazadas, y a aquellas en proceso de lactancia; licencia de maternidad con una duración de al menos 14 semanas, en las que mínimo 6 deben ser con posterioridad al parto; licencia en caso de enfermedad o complicaciones, prestaciones pecuniarias, prestaciones médicas; protección del empleo y no discriminación, perfeccionando el derecho al fuero maternal; y derecho a dar alimentos al hijo. En su artículo 3 establece, en materia de salud laboral, que los Estados miembros deberán adoptar las medidas necesarias para garantizar que no se obligue a las mujeres embarazadas o lactantes a desempeñar un trabajo potencialmente peligroso o lesivo para su salud o la de su hijo, ya porque dicha peligrosidad haya sido determinada por la autoridad competente, ya porque derive de una evaluación en la que se haya evidenciado la existencia de riesgo significativo para ellos.

En su artículo 4 se refiere al descanso por maternidad, con una duración de al menos catorce semanas, que incluirá un período obligatorio de al menos seis semanas posteriores al parto, a menos que se acuerde otra forma a nivel nacional por los gobiernos y las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores. Además, establece que la trabajadora tendrá derecho a retornar al mismo puesto de trabajo o a un puesto equivalente con la misma remuneración al término de la licencia de maternidad. Junto a lo anterior se refiere a la protección de la capacidad económica de la trabajadora en situación de maternidad, debiendo financiarse las prestaciones mediante un seguro obligatorio. Y por último, debemos mencionar que hace referencia a prestaciones sanitarias, tanto a la madre como al hijo.

De manera indirecta, Amparo Garrigues menciona el Convenio N° 132, el cual establece que las ausencias del trabajo por motivos independientes de la voluntad de la persona interesada, como en el caso de la maternidad. Serán contadas como parte del período de servicios; el Convenio N° 136, que prohíbe a la mujer embarazada o lactante los trabajos que impliquen exposición al benceno o a productos que lo contengan; y el Convenio N° 156, que tiene como objetivo que los Estados promuevan una igualdad efectiva para los trabajadores con responsabilidades familiares (Garrigues Giménez, 2004, pp. 25-31).

Examinado el problema general de la incorporación de la mujer en el mundo del trabajo, y la necesaria conciliación de la vida familiar, además de su regulación en los instrumentos internacionales, como la OIT, antes de analizar la regulación chilena vamos a detenernos en particular en el uno de los ejemplos de regulación europea, el español, que puede servir de modelo de comparación con la regulación en Chile, de ahí que para efectos de esta investigación tenga relevancia su análisis.

Un caso de regulación europea ejemplar: el español

En España se introdujo el artículo 135 quáter en la Ley General de Seguridad Social (LGSS), introducido en virtud de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, que establece una prestación social, económica, para padres o cuidadores trabajadores en casos de cáncer u otra enfermedad grave, regulada en el Real Decreto 1148/2011, denominado "para la aplicación y desarrollo, en el Sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave". Este derecho se reconoce, de acuerdo con lo señalado por Rodríguez (2013) al progenitor, adoptante o acogedor de carácter preadoptivo o permanente (e incluso al tutor), a cuyo cargo esté el menor en cuestión, siempre que aparezca acreditada la necesidad mediante informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente y responsable de la asistencia médica. Como sucede en otros casos, se trata de un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, para cuyo ejercicio no se requiere acuerdo con el empresario.( pp. 45-48)¹⁴

En cuanto a los beneficiarios, el artículo cuarto comprende que

Serán personas beneficiarías del subsidio por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave las personas trabajadoras, por cuenta ajena y por cuenta propia y asimiladas cualquiera que sea su sexo, que reduzcan su jornada de trabajo en, al menos, un 50 por 100 de su duración, siempre que reúnan la condición general de estar afiliadas y en alta en algún régimen del sistema de la Seguridad Social y acrediten los periodos mínimos de cotización exigibles en cada caso". Continúa añadiendo en su artículo sexto que "La prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave consistirá en un subsidio, de devengo diario, equivalente al 100 por 100 de la base reguladora establecida para la prestación por incapacidad temporal, derivada de contingencias profesionales o, en su caso, la derivada de contingencias comunes, cuando no se haya optado por la cobertura de las contingencias profesionales, aplicando el porcentaje de reducción que experimente la jornada de trabajo"¹⁵

Adicionalmente, el Real Decreto comprende un anexo con un listado de 109 enfermedades que se consideran graves para los efectos de dicha reducción de jornada, entre otras: la leucemia, tumores, alergias alimentarias graves, asma bronquial grave, trastorno de conducta grave, malformaciones congénitas del sistema nervioso central, epilepsias, esclerosis múltiple, accidente cerebrovascular, cardiopatías congénitas, entre otras.

Como podemos observar, y de acuerdo a lo señalado por Llamosas, a pesar de ser una lista de numerus clausus, resulta amplia y generosa, y establece además la posibilidad del Ministerio del Trabajo e Inmigración de acordar mediante orden ministerial, la incorporación de nuevas enfermedades al listado de enfermedades consideradas graves que figuran en el anexo del real decreto, cuando previos los estudios e informes correspondientes, se trate de enfermedades graves que requieran el cuidado directo, continuo y permanente del menor por los progenitores, adoptantes y acogedores, durante su ingreso hospitalario, de larga duración, y tratamiento continuado de la enfermedad (Llamosas, 2013, p. 241).

Como se afirma, si el caso español merece reseñarse, brevemente, atiende a dos razones. La primera es porque representa ciertos avances, en términos de los beneficios que otorga, pero especialmente atendido el amplio listado de enfermedades que contempla. Ello, en segundo lugar, lo erige en un modelo apropiado para la regulación chilena, en términos que, como se dirá más adelante, ofrece perspectivas de perfeccionamiento para la Ley N° 21.603.

4. LA ACCIÓN PROTECTORA EN EL CASO DE ENFERMEDAD GRAVE DE HIJOS

Regulación en Chile antes de la entrada en vigencia de la Ley N° 21.063

Con anterioridad de la entrada en vigencia de la Ley N° 21.063, el Código del Trabajo establecía una distinción entre hijos menores de un año y mayores de un año, pero menores de 18 años. En el primer caso, el artículo 199 señala que cuando la salud de un niño menor de un año requiere de atención en el hogar con motivo de enfermedad grave, circunstancia que debe ser acreditada mediante certificado médico, la madre trabajadora tiene derecho al permiso y subsidio que determine el servicio médico tratante, no siendo posible que el médico se oponga a su otorgamiento¹⁶. En caso de que ambos padres sean trabajadores, cualquiera de ellos, a elección de la madre, puede gozar del permiso y subsidio. Junto con lo anterior, establece una responsabilidad solidaria para los trabajadores que obtuviesen indebidamente los beneficios, estableciendo la responsabilidad de restituir las prestaciones pecuniarias percibidas, sin perjuicio de las sanciones penales que por ese hecho les pudiere corresponder.

En el segundo caso, el artículo 199 bis¹⁷, modificado posteriormente por la Ley N° 21.603, establecía que cuando la salud de un menor, mayor de 1 año, pero menor de 18 años, requería la atención personal de sus padres con motivo de un accidente grave o de una enfermedad terminal en su fase final o enfermedad grave, aguda y con probable riesgo de muerte, la madre trabajadora (o el padre, a elección de la madre, si ambos trabajaban), tenía derecho a un permiso para ausentarse de su trabajo por el número de horas equivalentes a diez jornadas ordinarias de trabajo al año, distribuidas a elección de ella en jornadas completas, parciales o combinación de ambas, las que se considerarían como trabajadas para todos los efectos legales (Lanata, 2014, pp. 538-539). Además, se añadía que el tiempo no trabajado debía restituirse por el trabajador mediante imputación a su próximo feriado anual o laborando horas extraordinarias o a través de cualquier forma que convinieran libremente las partes. Y en caso de no poder aplicar dichos mecanismos, se podía descontar el tiempo equivalente al permiso obtenido de las remuneraciones mensuales del trabajador, en forma de un día por mes.

El artículo 199 bis fue ampliado considerablemente por la reforma introducida por la Ley N° 20.535, de 3 de octubre de 2011, que agregó disposiciones para conceder el permiso a padres con hijos con discapacidad y, para el caso de hijos mayores de 18 años, con discapacidad mental¹⁸.

Aunque la regulación contemplada en los artículos 199 y 199bis significaba un avance importante en la protección de padres y madres para enfrentar enfermedades graves de hijos, la norma en cuestión, como se aprecia, se limitaba a regular permisos, y conceder un subsidio derivado de la licencia que, por la atención del hijo, requería el trabajador o trabajadora. La Ley 21.603, sin dejar sin efecto este sistema de acompañamiento, introduce adicionalmente la regulación de un seguro social. El cambio es, por tanto, de radical importancia, pues el problema de la enfermedad grave de un hijo o hija es incorporado en la legislación nacional como una cuestión de contingencia social.¹⁹

La regulación de la Ley N° 21.063: principales aspectos

La Ley N° 21.063, de 30 de diciembre de 2017, que crea un seguro para el acompañamiento de niños y niñas que padezcan las enfermedades que indica, y modifica el Código del Trabajo para estos efectos, denominada Ley Sanna.

Efectivamente, como su nombre lo indica, la ley crea un seguro para el acompañamiento de niños y niñas que padecen enfermedades catastróficas, cuyo objetivo es permitir que el padre y la madre, que tengan la condición de trabajadores, puedan prestar atención, acompañamiento o cuidado personal a sus hijos e hijas menores de edad, cuando estén afectados por una condición grave de salud, durante el período de tratamiento o recuperación o en la fase final de una condición terminal, creando para ello un seguro obligatorio que opera con una licencia médica, recibiendo el trabajador durante ese período un subsidio que reemplaza a su remuneración mensual, financiada con cargo al seguro.

Antes de la entrada en vigencia de dicha ley, los padres y madres de Chile se veían enfrentados a la difícil realidad de no poder ausentarse de sus trabajos en situaciones en que necesitaban cuidar a un hijo o hija menor de edad afectado por una condición grave de salud y se exponían a la innecesaria disyuntiva de continuar trabajando o renunciar a su trabajo para otorgarles una adecuada atención, con las consecuencias que ello implicaba. Era evidente que la realidad impuso la promulgación de la norma en análisis, pues en Chile casi un millar de niños y niñas son diagnosticados con cáncer²⁰, quienes para enfrentar la enfermedad deben someterse a largos tratamientos, demandando el cuidado personal y contención de sus padres. Lo mismo ocurre con los niños y niñas que son sometidos a complejos procedimientos de trasplantes de órganos y necesitan a sus padres para poder sobrellevar de mejor manera su proceso de recuperación. O en la situación, no menos dramática, de un diagnóstico de desahucio o que sufren un accidente grave con peligro de muerte.

El mensaje que acompañó el proyecto hacía especial hincapié en que para las mujeres este problema tiene una dimensión adicional que dice relación con el deterioro en sus opciones laborales futuras, puesto que en Chile son las mujeres las que tradicionalmente cargan con la responsabilidad del cuidado de los hijos e hijas y, por lo mismo, ante el evento de que uno de ellos esté afectado por una condición grave de salud, son más proclives a salir del mundo del trabajo por largos períodos de tiempo, anteponiendo estas obligaciones de cuidado a sus aspiraciones laborales.

La ley crea un seguro obligatorio, de carácter contributivo y solidario, para los padres y madres trabajadoras de niños y niñas afectados por una condición grave de salud, permitiendo prestarles atención, acompañamiento o cuidado personal y recibiendo durante ese tiempo un subsidio que reemplaza total o parcialmente su remuneración o renta mensual²¹. El esquema de financiamiento está establecido en la Ley N° 21.010, que en su artículo 3° establece que el fondo se integrará con una cotización mensual de cargo del empleador, o trabajador independiente del 0,03 % de las remuneraciones imponibles. De acuerdo con artículo segundo transitorio, será implementada gradualmente, comenzando en un 0,01 % hasta llegar el año 2010 al 0,03. Veamos algunos aspectos de la referida norma legal.

Personas protegidas

En cuanto a las personas protegidas por el seguro, el artículo 2 establece que serán las siguientes categorías de trabajadores: a) trabajadores dependientes regidos por el Código del Trabajo; b) funcionarios de los órganos de administración del Estado, con exclusión de los funcionarios de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, sujetos a un régimen previsional especial, los funcionarios del Congreso Nacional, del Poder Judicial, del Ministerio Público, del Tribunal Constitucional, del Servicio Electoral, de la Justicia Electoral y de los demás tribunales especiales creados por ley; c) y los trabajadores independientes.

La afiliación al seguro se entenderá efectuada por el solo ministerio de la ley, cuando este se incorpore al régimen del seguro de la Ley N° 16.744, que establece normas sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, como lo dispone el inciso final del artículo 2 de la Ley 21.603²².

En cuanto a los beneficiarios son el padre y la madre trabajadores, de un niño o niña menor de un año y menor de quince o dieciocho años, según corresponda, afectado o afectada por una condición grave de salud. Lo anterior también se extiende al trabajador o trabajadora del niño o niña otorgada por resolución judicial.

El Dictamen 3306-2021, de la Superintendencia de Seguridad Social²³, resuelve el problema en el que ambos padres trabajan, pero que uno de ellos tiene la tuición del hijo:

En los casos que el padre y la madre sean trabajadores con derecho a las prestaciones del Seguro y uno de ellos tenga el cuidado personal del hijo o hija otorgado por resolución judicial, este último tendrá derecho a la totalidad del período de permiso que corresponde a ambos padres, siempre que el padre y la madre tengan la calidad de trabajadores bajo la legislación chilena, es decir, que coticen como tales en nuestro territorio.

Requisitos de acceso al seguro

Para acceder a las prestaciones del seguro, el artículo 5° exige que los trabajadores estén afiliados a él, y contar con licencia médica, junto con los demás documentos y certificaciones que correspondan. Junto a lo señalado exige cumplir con una serie de requisitos, distinguiendo si se trata de trabajadores dependientes o independientes. En el caso del trabajador dependiente, se requiere tener una relación laboral vigente a la fecha de inicio de la licencia médica y registrar, a lo menos, ocho cotizaciones previsionales mensuales, continuas o discontinuas, en los últimos veinticuatro meses anteriores a la fecha de inicio de la licencia médica. Y en el caso de las tres últimas cotizaciones más próximas al inicio de la licencia deberán ser continuas²⁴. En el caso de los trabajadores independientes, deben contar, a lo menos, con doce cotizaciones previsionales mensuales, continuas o discontinuas, en los últimos veinticuatro meses anteriores al inicio de la licencia, médica, las últimas cinco cotizaciones deberán ser continuas. Además, deben encontrarse, este tipo de trabajadores, al día en el pago de las cotizaciones para pensiones, salud, el seguro contemplado en la Ley N° 16.744, y el contemplado en esta Ley, el mes inmediatamente anterior al inicio de la licencia.

Además, puede acceder al seguro la persona que se encuentre temporalmente cesante que cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 6°, es decir, tener doce o más meses de afiliación previsional con anterioridad a la fecha de inicio de la licencia médica; registrar, a lo menos, ocho cotizaciones previsionales mensuales, continuas o discontinuas, en calidad de trabajador dependiente, en los últimos veinticuatro meses anteriores a la fecha de inicio de la licencia médica; que las últimas tres cotizaciones registradas, dentro de los ocho meses anteriores al inicio de la licencia médica, deberán ser en virtud de un contrato a plazo fijo o por obra, trabajo o servicio determinado.

Contingencias protegidas por el seguro

La contingencia protegida es la condición grave de salud de un niño o niñas. Y de acuerdo con el artículo 7°, constituyen una condición grave de salud el cáncer, el trasplante de órgano sólido y de progenitores hematopoyéticos, fase o estado terminal de la vida²⁵, accidente grave con riesgo de muerte o de secuela funcional grave y permanente²⁶, todo ello conforme a los artículos 7, 8, 9, 10 y 11 de la Ley N° 21.063²⁷.

Los causantes serán los niños mayores de un año y menores de dieciocho, salvo el último caso que será el niño mayor de un año pero menor de quince años²⁸. El sistema de entrada en vigencia será gradual, por lo que a partir del 1 de diciembre de 2017 se otorga cobertura para cáncer y los tratamientos destinados al alivio del dolor y cuidados paliativos por cáncer avanzado. A partir del 1 de diciembre de 2019, la cobertura incorpora los desahucios y estado terminal. A partir del 1 de diciembre de 2020 se incluyen los accidentes graves.

Condiciones de acceso

En cuanto a las condiciones de acceso, la ley distingue dependiendo el tipo de contingencia. En el caso del cáncer, establece que la condición de salud del niño o niña forme parte de las patologías consideradas dentro de las garantías explícitas en salud establecidas en la Ley N° 19.966 y sus reglamentos, en sus etapas de sospecha, confirmación diagnóstica, tratamiento, seguimiento y recidiva, además de la licencia médica extendida por el médico tratante. Si se trata de niños o niñas mayores de 15 y menores de 18 años de edad diagnosticados con algún cáncer que no forme parte de aquellos considerados dentro de las garantías explícitas en salud, bastará con la licencia médica extendida por el médico tratante.

En relación con el trasplante, requiere que se trate del trasplante de órgano sólido; que se haya efectuado el trasplante, a menos que se trate un niño o niña que se encuentren inscritos en el Registro nacional de potenciales receptores de órganos, a cargo del Instituto de Salud Pública de Chile, priorizado como urgencia médica, para lo que se requerirá un certificado médico emitido por la Coordinadora Nacional de Trasplante que acredite esta circunstancia, así como la licencia médica extendida por el médico tratante.

Por otro lado, en caso de fase o estado terminal de la vida, se requerirá un informe o declaración escrita expedida por el médico tratante que acredite la condición de salud del niño o niña. En cambio, en caso de tratamiento destinado al alivio del dolor y cuidados paliativos por cáncer avanzado, se requerirá que la condición de salud del niño o niña forme parte de las patologías consideradas dentro de las Garantías Explícitas en Salud, establecidas en la Ley N° 19.966 y sus reglamentos.

Licencia médica y permiso²⁹

La licencia médica es otorgada al trabajador o trabajadora por el médico tratante del niño o niña, y en ella deberá certificarse la ocurrencia de algunas de las condiciones graves de salud señaladas. La licencia se otorgará por períodos de hasta quince días, pudiendo ser prorrogada por períodos iguales, sea en forma continua o discontinua. En caso de accidente grave, la licencia solo podrá otorgarse a partir del día undécimo de ocurrido el accidente³⁰.

El permiso tiene duración diferenciada, dependiendo de la cobertura de la ley. Así, a) en caso de cáncer tendrá una duración de hasta noventa días por cada hijo o hija afectado, dentro de un período de doce meses, contados desde el inicio de la primera licencia médica, el cual podrá ser usado hasta dos períodos continuos respecto del mismo diagnóstico; b) si es trasplante de órgano sólido y progenitores hematopoyéticos, tendrá una duración de hasta noventa días, por cada hijo o hija afectado, respecto del mismo diagnóstico; c) fase o estado terminal de la vida será hasta producido el deceso del hijo o hija; d) accidente grave tendrá una duración máxima de hasta cuarenta y cinco días, en relación con el evento que lo generó, por cada hijo o hija afectada³¹.

Si el padre y madre son beneficiarios del seguro, podrán hacer uso del permiso conjunta o separadamente, según ellos lo determinen³². Podrán también usarse por media jornada en aquellos casos que el médico tratante prescriba que la atención, el acompañamiento o el cuidado personal del hijo o hija puede efectuarse bajo esta modalidad, y para su cálculo se entenderá que equivalen a medio día. Las licencias médicas por media jornada en los casos de cáncer, trasplante de órgano sólido y fase o estado terminal de la vida podrán tener una duración de hasta treinta días cada una de ellas.

Uno de los problemas o dudas que más se han presentado con la implementación de la ley es respecto de la situación de los funcionarios públicos que hacen uso de esta licencia. Específicamente, si por dichos períodos les corresponde percibir su remuneración o el pago del subsidio señalado en al artículo 16 y siguientes de la presenta Ley. Esto se origina porque los funcionarios públicos que hagan uso de licencia médica, de acuerdo con el artículo 106 del D.F.L. N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que contiene el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834, de 16 de marzo de 2005, sobre Estatuto Administrativo, tienen derecho a que el empleador les pague el total de sus remuneraciones, y el artículo 12 de la Ley N° 18.196 dispone que las instituciones públicas tiene derecho a que las COMPIN o las ISAPRES³³, según corresponda, le paguen por sus trabajadores afectos al Estatuto Administrativo, que se acojan a licencia médica, una suma equivalente al subsidio que les habría correspondido de haberse encontrado afectos a las normas del D.F.L. N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social. Por su parte, la Ley N° 21.063 en su artículo 4° señala que los trabajadores afiliados, entre los que se encuentran los funcionarios públicos, tendrán derecho al permiso y al pago de un subsidio que reemplace total o parcialmente su remuneración o renta mensual. Al respecto, la Superintendencia de Seguridad Social en los dictámenes números 16.883³⁴, 32.672³⁵ y 32.920³⁶ ha señalado que durante el período en que los funcionarios hagan uso del permiso no tienen derecho a mantener remuneración por aplicarse lo establecido para este seguro en la Ley N° 21.063³⁷. También lo ha resuelto así la Corte Suprema, en sentencia de 18 de marzo de 2020³⁸.

Subsidio

El trabajador que haga uso del permiso tendrá derecho al pago de un subsidio con cargo al Seguro por todo el período de duración de este, si cumple con los requisitos de afiliación y cotización regulados en la ley, que se regula en los artículo 16 a 19 de la Ley 21.063. En cuanto a su monto, la ley distingue si se trata de trabajadores dependientes o independientes. Para los dependientes se calculará sobre la base del promedio de las remuneraciones netas³⁹ y de los subsidios por incapacidad del origen común, laboral o maternal, o bien de este Seguro, percibidos en los últimos tres meses calendarios anteriores más próximos al inicio del permiso. En el caso de los independientes, el subsidio se calculará sobre la base de las rentas netas y subsidios percibidos dentro de los cinco meses anteriores más próximos al mes en que se inicia el permiso.

Este subsidio será imponible para previsión y salud de conformidad con el artículo 17 del Decreto Ley N° 3.500, y durante el tiempo que el trabajador lo perciba, el empleador deberá continuar declarando y pagando las cotizaciones que son de su cargo.

En el caso que el trabajador esté temporalmente cesante, el artículo 17 señala que el monto diario del subsidio se calculará sobre la base del promedio de las remuneraciones netas y de los subsidios por incapacidad de origen común, laboral o maternal, o bien de este Seguro, percibidos en los últimos doce meses calendarios anteriores y más próximos al inicio del permiso.

En cuanto a su tope, equivaldrá al 100 % de las remuneraciones o rentas netas del trabajador o trabajadora calculadas de acuerdo con el procedimiento señalado. Además, estas prestaciones son incompatibles con el pago del subsidio por incapacidad de origen común o laboral, del subsidio por descanso maternal, incluido el tiempo de descanso postnatal parental o por el permiso por enfermedad grave del niño menor de un año, y se suspenderán por estas causas. Asimismo, serán incompatibles con el uso de feriado legal o permiso con goce de remuneración, en su caso⁴⁰. Por lo anterior, solo se podrá hacer uso del seguro una vez finalizados los permisos o descansos.

Financiamiento del seguro y del fondo

El fondo del seguro tendrá un patrimonio independiente y separado del patrimonio de la entidad que lo administre o gestione, y se financiará con los siguientes recursos, conforme el artículo 24 de la Ley: a) con una cotización mensual de un 0,03 % de las remuneraciones o rentas imponibles de los trabajadores dependientes o independientes; b) con la cotización para este seguro que proceda durante los períodos en que el trabajador o trabajadora esté haciendo uso de él y por lo períodos de incapacidad laboral temporal de origen común, maternal o de la Ley N° 16.744, de cargo del empleador; c) con el producto de las multas, reajustes e intereses que se apliquen en conformidad a la Ley N° 17.322; d) con las utilidades o rentas que produzcan la inversión de los recursos anteriores.

La recaudación de dichas cotizaciones se efectuará por la Mutualidades de Empleadores o el Instituto de Seguridad Laboral, quienes además deberán perseguir el cobro de las sumas adeudadas. Una vez que recauden estos fondos deberán depositarlos mensualmente en una cuenta única que será llevada por la entidad administradora del fondo, que estará a cargo de una persona jurídica de derecho privado constituida en la República de Chile, la que se determinará mediante licitación pública.

Cotizaciones

El empleador deberá cotizar por todos sus trabajadores, el cálculo se realizará sobre las rentas o remuneraciones imponibles de los trabajadores según corresponda, hasta el tope máximo vigente establecido en el artículo 16 del Decreto ley N° 3.500, consideradas al último día del mes anterior al pago. En el caso que el trabajador o trabajadora desempeñe dos o más empleos, se deberá efectuar cotizaciones por cada una de las remuneraciones, y en cada una hasta el tope que se refiere el inciso segundo del artículo 26, en lo demás se aplicará lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto ley N° 3.500.

Junto a lo anterior, el artículo 26 inciso final señala que para todos los efectos legales estas cotizaciones tendrán el carácter de cotización de la Seguridad Social.

Modificación al artículo 199 bis del Código del Trabajo

Junto con el seguro la Ley N° 21.063 modifica el artículo 199 bis del Código del Trabajo, añadiendo como beneficiario del permiso tanto al padre como la madre que sean trabajadores, pudiendo utilizarlo conjunta o separadamente. Además, incluye al tercero, distinto del padre o madre, que tenga el cuidado personal otorgado por resolución judicial. Y, por último, se establece que gozarán los trabajadores del mismo permiso cuando el o la cónyuge, el o la conviviente civil o el o la madre del trabajador o trabajadora estén desahuciados o en estado terminal.⁴¹

5. CONCLUSIONES

La aplicación de la Ley, especialmente en períodos de pandemia, ha generado problemas que se han abordado junto con la descripción de los principales aspectos del seguro. Estos problemas de puesta en marcha se han traducido en una flexibilización de los requisitos establecidos en la Ley, por vía administrativa, a través de la interpretación que ha hecho la Superintendencia de Seguridad Social. Así ha ocurrido con lo sujetos protegidos (en cuanto a quien puede emplear exclusivamente el seguro), la ampliación a los funcionarios públicos y sus condiciones, la forma de tramitación de licencias o la extensión de los días de permiso, incluso al margen del propio precepto legal, como consecuencia de la pandemia de COVID-19.

En la valoración crítica, es sin duda alguna un avance el incorporar un permiso para cuidar a los hijos que son diagnosticados con este tipo de enfermedades, que deben someterse a largos y complejos tratamientos, demandando el cuidado personal y contención de sus padres, los que hasta la entrada en vigencia de esta ley se encontraban frente a la necesidad de continuar trabajando para evitar caídas dramáticas en los ingresos familiares o renunciar a sus empleos para poder acompañar en este duro proceso a sus hijos.

Otro aspecto que conviene destacar es la igualdad en dicho permiso, tanto para el padre como la madre, y la modificación del artículo 199 bis incorporando al conviviente civil como sujeto protegido, lo que refleja la adecuación a las otras modificaciones legales que se han ido realizando en nuestro país.

No obstante, en tanto mecanismo de seguro, tiene algunos nudos problemáticos. Uno de ellos es la aún escueta lista de enfermedades, en comparación, por ejemplo, con el caso español⁴². En efecto, la legislación chilena solo contempla una lista de cuatro casos considerados como condición grave de salud, por lo que en las otras enfermedades no contempladas se debiese aplicar el artículo 199 bis del Código del Trabajo, es decir, se gozará solo de diez jornadas ordinarias al año, las que además deberán ser restituidas mediante imputación al feriado anual o laborando horas extraordinarias, o incluso descontando el tiempo equivalente al permiso obtenido de las remuneraciones mensuales del trabajador, lo que, lógicamente, no es suficiente cuando se tiene un hijo con otra enfermedad grave no contemplada en la lista.

Por último, debemos mencionar que la técnica legislativa empleada es un confusa, al no incorporar ni mencionar dicho permiso en el Código del Trabajo, que es donde están contemplados los otros permisos para el cuidado de hijo enfermo y los permisos para la madre o el padre que sufra este tipo de siniestros. Ciertamente, el artículo 199 bis del Código del Trabajo es complementario del seguro, pero es un síntoma acusado de la ausencia en Chile de un genuino sistema de seguridad social. Las contingencias sociales van siendo suplidas en la medida que las necesidades sociales demanda, cumpliéndose en parte la demanda. Dos aspectos pueden ejemplificar lo anterior, que hemos desarrollado en este trabajo: a) la paradójica referencia de la Ley 21.603 a la Ley 16.744, sobre accidentes de trabajo, para efectos de regular la afiliación al seguro. Ello solo se explica en la medida que no hay un sistema que establezca reglas generales sobre alta; b) las falencias de nacimiento, al determinarse algunos tipos de enfermedades, lo que explica la dualidad de regímenes, es decir, un mecanismo de seguro social y un permiso, con cargo a restitución, regulado en el artículo 199bis, más amplio en sus propósitos.

Notas

¹ Como se señala en un estudio del Instituto Nacional de Estadísticas [INE] (2015): “La inserción de las mujeres en el mercado del trabajo es relevante pues aumenta su autonomía al participar en la toma de decisiones en diversos canales de acción (públicos, domésticos-privados, etc.). Además mejora su calidad de vida asociada a distintas dimensiones del bienestar”.

² De acuerdo con el Atlas de Género del Instituto Nacional de Estadísticas (INE, 2018).

³  Frente a la pandemia, el Gobierno se ha hecho cargo, en parte, de la realidad específica de la mujer, y entre los programas de incentivo al empleo encontramos el Bono al trabajo de la mujer, un aporte monetario que se entrega a las mujeres, de entre 25 y 59 años, que pertenecen al 40 % de las familias de menores ingresos, sea que la mujer trabaje como dependiente o independiente. Tampoco debe trabajar para el Estado o una repartición o empresa en la que el Estado tenga un 50 % de participación y siempre que no se haya postulado al Subsidio al Empleo Joven. Remitimos a la información recogida en www.protecciónsocial.gob.cl.

⁴  En efecto, El 26 de marzo de 2020 se publica la Ley N° 21.220 que modifica el Código del Trabajo en materia de trabajo a distancia, que introduce un Capítulo IX, Título II, del Libro I del Código del Trabajo, artículos 152 quáter G a M, "Del trabajo a distancia y teletrabajo". La Ley 21.220 regula el trabajo a distancia, por primera vez en el sistema chileno, introduciendo en el Código del Trabajo un Capítulo IX. Una primera precisión técnica de importancia es que, para la regulación chilena, el género es el trabajo a distancia, mientras que el teletrabajo es una especie o modalidad del trabajo a distancia.

⁵  Pinto (2020a, pp. 231 y ss.).

⁶  Véase Hutchinson (2006, pp. 235 y ss.). Con todo, en Chile, es debido a la ausencia de un verdadero sistema de seguridad social, el que acarrea mayores dificultades a la hora de articular medidas en favor de la mujer. Es lo que hemos argumentado en Pinto (2020b, pp. 59 y ss.).

⁷  La mujer chilena tiene actualmente mayores posibilidades de desarrollo educacional, laboral, académico y profesional, que, sumado al fácil acceso para el control de su fertilidad, hace que la tasa global de fecundidad en 2004 fuese de 1,9 hijos por mujer. Como señala Donoso (2007): "Lo preocupante es que esta cifra es inferior a la tasa de recambio poblacional que es de 2,1 hijos por mujer, concepto que significa que los hijos nacidos por cada mujer no alcanzarían para renovar la población al momento del fallecimiento de sus progenitores" (p. 73).

⁸  En 2007 los adultos mayores en Chile ascendían a 2 005 684, y al comparar con la población menor de 15 años la proporción de adultos mayores era uno por cada dos niños y niñas, esperando que para 2025 sea una relación de 103 por cada 100 menores de 15. Al 30 de junio de 2017, los adultos mayores en Chile eran 2 899 621 de acuerdo con compendio realizado por el Instituto Nacional de Estadísticas. Disponible en www.ine.cl.

⁹  Disponible en www.sernam.cl.

¹⁰  La incorporación de la mujer al mundo laboral ha generado una serie de cambios sociales, dónde los roles tradicionales, hombre-proveedor y mujer-dueña de casa, están cambiando, aumentando incluso los hogares mono-parentales y unipersonales. Lo anterior, presenta nuevos desafíos que implican responsabilidades y obligaciones compartidas, sin embargo, se presenta la dificultad de compatibilizar el desarrollo de la vida profesional y laboral, con las responsabilidades familiares y personales. Y en este contexto, hablar de corresponsabilidad implica reconocer que en el hogar es necesario el aporte de todos sus miembros. Sin contar con la necesidad del desarrollo personal, puesto que cada persona necesita el especio para realizar actividades que le permitan descansar, recrearse, aprender, etc. En este sentido, véase el "Estudio percepciones y prácticas de conciliación y corresponsabilidad en organizaciones públicas y privadas". Disponible en https://www.ese.cl/ese/site/artic/20180710/asocfile/20180710103928/estudio_sernam_uandes_2014_1_.pdf

¹¹  La imposibilidad que enfrentan las mujeres de conciliar su vida laboral con la familiar repercute directamente en la participación laboral femenina. Es el caso, por ejemplo, de España, país en el que se ha detectado que, entre los motivos que mueven a las mujeres a abandonar su puesto de trabajo se encuentra el hecho de casarse o tener hijos. A lo que se suma que las mujeres dedican tres veces más tiempo que los varones a labores no remuneradas. En este sentido Pablos, 2004, pp. 2 y ss.

¹²  En Chile respecto de las normas de protección a la maternidad, podemos distinguir dos etapas. Una, en que surgen normas de carácter protector a la mujer y al hijo que está por nacer; y una segunda etapa, en la que se comienza a introducir la noción de equidad y el tema de la discriminación. En la primera surgen prohibiciones explícitas, como el caso de los trabajos nocturnos, minería subterránea, etc., y la segunda coincide con la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. En este sentido, véase el estudio de Riquelme, 2011.

¹³ En un sentido similar Caamaño Rojo (2011, pp.110-122). Garrigues (2004, pp. 21-23) afirma: "La consideración jurídico-laboral de tan concretos bienes o valores ha discurrido de manera desigual a lo largo de la historia legislativa, partiéndose, originariamente, de la mera consideración de los aspectos procreativos o más ligados con el proceso biológico de la maternidad (embarazo, parto y postparto); y ello hasta el punto de que tal condicionante biológico marcaría tan profundamente el signo de la regulación jurídica del trabajo femenino que, habitualmente, se ha dado casi una absoluta identidad entre la regulación del trabajo de la mujer y la protección de su función reproductiva y/o su rol social como responsable del cuidado de los hijos; en otras palabras, hasta época bien reciente, a la rama social del Derecho le ha cabido el dudosos mérito de asumir el secular estereotipo social de la mujer-madre (actual o potencial), convirtiéndolo en base ontológica de la regulación de su actividad como trabajadora, en lo que, sin duda, ha de darse en calificar como postura paternalista y proteccionista del trabajo femenino, que no sólo ha servido -en muchas ocasiones y de manera más o menos buscada- al velado fin de mantener a la mujer ligada a "sus" roles sociales y familiares "clásicos" o tradicionales, sino que, además, ha contribuido -la mayor de las veces- a precarizar la situación laboral de las mujeres, tanto en el acceso al empleo como en las condiciones de trabajo que aquéllas han debido padecer".

¹⁴  Véase también Agís, Montserrat y Blasco Lahoz (2021, pp. 131-132); Blasco Lahoz (2014, pp. 601-602); Cardona y García (2014, pp. 308-309).

¹⁵  El cáncer o enfermedad grave deberá suponer períodos de larga duración de hospitalización o tratamiento que requiera un cuidado directo, contínuo y permanente, acorde con el artículo 2.1 del Real Decreto 1148/2011. Para el análisis de los beneficiarios, véase Blasco Lahoz (2014, p. 604).

¹⁶ En el Dictamen N° 965/26, de 13 de marzo de 2003, la Dirección del Trabajo ya había asentado la interpretación de que, en el caso de hospitalización del menor, el recinto de salud debía ser considerado hogar, pudiendo el padre o madre impetrar los beneficios de la norma en análisis: "Para los efectos de la atención de un menor de un año que padece de una enfermedad grave en los términos previstos en el citado artículo 199, debe entenderse que el centro hospitalario o de salud en que deba permanecer internado por tal causa, constituye el hogar transitorio de éste, de modo que tal circunstancia no es impedimento para que la madre o el padre, en su caso, impetren el permiso y subsidio correspondiente". El criterio interpretativo se reiteró en el Dictamen N° 3846/104, de 5 de septiembre de 2005. Ambos dictámenes pueden consultarse en dt.gob.cl. Para el análisis de este régimen, véase Arellano (2015, p. 268).

¹⁷ Introducido por la Ley N° 19.505, de 25 de julio de 1997.

¹⁸ Conforme a la ley citada, se agregaron los incisos quinto, sexto y séptimo al artículo 199bis del Código del Trabajo, en los siguientes términos: "Iguales derechos y mecanismos de restitución serán aplicables a los padres, a la persona que tenga su cuidado personal o sea cuidador en los términos establecidos en la letra d) del artículo 6°, de la ley N° 20.422, de un menor con discapacidad, debidamente inscrito en el Registro Nacional de la Discapacidad, o siendo menor de 6 años, con la determinación diagnóstica del médico tratante. Lo dispuesto en el inciso precedente se aplicará, en iguales términos, tratándose de personas mayores de 18 años con discapacidad mental, por causa psíquica o intelectual, multidéficit o bien presenten dependencia severa. En todo caso, de la ausencia al trabajo se deberá dar aviso al empleador dentro de las 24 horas siguientes al ejercicio del derecho". Para la interpretación de los requisitos e^gidos para invocar los beneficios de la Ley, véase el importante Dictamen 3713/40, de 25 de septiembre de 2013, de la Dirección del Trabajo. Disponible en www.dt.gob.cl. Para la importante relación entre discapacidad y trabajo, véase Pinto (2019a, pp. 203 y ss.).

¹⁹ Estas diferencias se destacan en el reciente Dictamen 824-2021, de 8 de marzo de 2021, de la Superintendencia de Seguridad Social: "En este caso, cuando la salud de un niño menor de un año requiera la atención en el hogar con motivo de enfermedad grave, la madre trabajadora tiene derecho a un permiso y subsidio por el período que el respectivo médico determine. Si ambos padres son trabajadores, la madre puede ceder al padre el uso de tales permisos y subsidio. Si la trabajadora o el trabajador tienen a su cuidado un menor de edad inferior a 1 año, respecto de quien se le haya otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal como medida de protección, también tienen los citados derechos. Este derecho se extenderá al cónyuge o conviviente civil, en los mismos términos señalados anteriormente. Por su parte la licencia médica SANNA (Seguro para el Acompañamiento de Niños y Niñas), regulado en la ley N° 21.063, publicada en el Diario Oficial la Ley N°21.063, que introdujo diversas modificaciones al Código del Trabajo y creó un nuevo beneficio de Seguridad Social, denominado "Seguro para el Acompañamiento de Niños y Niñas", permite al padre, a la madre o al tercero a cuyo cargo se encuentra un menor, que tengan la calidad de trabajadores, ausentarse justificadamente de su trabajo durante un tiempo determinado, con el objeto de prestar atención, acompañamiento o cuidado personal a sus hijos e hijas mayores de un año y menores de quince o dieciocho años, según corresponda, cuando estén afectados por una condición grave de salud de las cubiertas por la ley. Durante este período el trabajador o trabajadora, que cumpla con determinados requisitos de afiliación y cotización recibirá un subsidio que reemplazará total o parcialmente su remuneración o renta mensual, según el caso". Disponible en www.suseso.cl.

²⁰ El total de casos nuevos de cáncer infantil informado por RENCI para Chile en el período 2007-2011 fue de 2.404 cánceres, que corresponden a una tasa global de 128, 2 por millón de menores de 15 años (ambos sexos). De acuerdo con los datos de este período, los casos totales esperados al año son 504 cánceres. Información disponible en https://www.ipsuss.cl/ipsuss/site/artic/20180117/asocfile/20180117150429/informe_renci_2007_2011registro_nacional_c_ncer_infantildepto_epidemiolog__aminsal2018.pdf.

²¹ Mensaje de la Ley N° 21.063. Disponible en www.bcn.cl

²² Aunque puede parecer una curiosidad la referencia al esquema de afiliación de un sistema de seguro social por un riesgo específico, como ocurre con los accidentes de trabajo, ello se debe a tres razones: a) la carencia, en el ordenamiento chileno, como ocurre en España, por ejemplo, de un genuino sistema de Seguridad Social, por tanto, de un mecanismo general de alta o afiliación y de una regulación general; b) en segundo lugar, porque como ocurre en la mayoría de los sistemas, el seguro de accidentes de trabajo fue el primero en ser regulado mediante el mecanismo del seguro social, y c) La Ley 16.744 contempla en el artículo 4 un mecanismo de afiliación que ya está implementado y que opera como regla general para el caso chileno. Para estas características del régimen de Seguridad Social chileno, véase Pinto (2020b, pp. 33 y ss.). Para las características del seguro de accidentes de trabajo, véase Arellano (2015, pp. 282 y ss.); Gajardo (2015, pp. 72 y ss.); Lanata (2019, pp. 12 y ss.). Para una indagación histórica y comparación con el régimen de seguridad social español, Pinto (2019b, pp. 147 y ss.).

²³ Dictamen 3306-2021, de 13 de enero de 2021, Superintendencia de Seguridad Social. Disponible en www.suseso.cl.

²⁴ Respecto de este requisito se han originado algunos problemas con la puesta en marcha de la presente ley. En este punto encontramos el Dictamen 29783, de 10 de septiembre de 2018, de la Superintendencia de Seguridad Social, en que el trabajador recurre reclamando el pago del subsidio derivado de una licencia médica por la Ley Sanna. En el caso, el trabajador en apariencia cumplía con el requisito del artículo 5, puesto que tenía una relación laboral Agente y más de ocho cotizaciones mensuales dentro de los 24 meses anteriores al inicio de la licencia; sin embargo, las tres últimas, aun cuando eran para el mismo empleador, no eran continuas. Esto ocurría porque el trabajador se había visto en la obligación de solicitar un permiso sin goce de remuneraciones para atender la salud de su hija, puesto que la licencia no le fue otorgada de manera inmediata. La Superintendencia resuelve que en virtud de que la hija efectivamente padece cáncer y fue trasplantada y que la situación ocurrió los primeros meses de la puesta en marcha de la ley, aun advirtiendo un error, entiende que había buena fe y justa causa de error por parte del trabajador como de las entidades involucradas, ordenando pagar el subsidio correspondiente.

²⁵  De acuerdo con lo establecido en el artículo 10 de la Ley, se entiende por fase o estado terminal de la vida: "aquella condición de salud en que no eXIste recuperación de la salud del niño o niña y su término se encuentra determinado por la muerte inminente", incluye además en esta condición de salud el tratamiento destinado al alivio del dolor y los cuidados paliativos por cáncer avanzado".

²⁶  En la discusión de la ley, el senador Navarro propuso agregar otras contingencias, como enfermedades psiquiátricas con grave pronóstico, casos de embarazo de riesgo en adolescentes, así como casos que requirieran traslado para diagnóstico o tratamiento fuera de la región de residencia. Sin embargo, todos fueron declarados inadmisibles en virtud de lo dispuesto en el número 6° del inciso cuarto del artículo 65 de la Constitución Política de la República, es decir, por recaer en una materia de iniciativa exclusiva del presidente de la República, al establecer o modificar las normas sobre seguridad social o que incidan en ella, tanto del sector público como del sector privado.

²⁷  Para la acreditación de las hipótesis cubiertas, se dictó, por mandato del artículo 13 de la Ley, el Decreto N° 69, reglamento para la aplicación de los artículos 11 y 12 de la Ley 21.063, de 3 de enero de 2019.

²⁸  Para la determinación de qué debe comprende accidente grave, véase el Dictamen 3559-2020, 24 de noviembre, Superintendencia de Seguridad Social. Disponible el www.suseso.cl. Respecto del límite de edad en caso de accidente grave con riesgo de muerte o secuela funcional grave y permanente, se discutió en la tramitación de la ley, proponiéndose por el senador Bianchi elevar la edad máxima a 18 años para todos los casos. Sin embargo, la ministra del Trabajo y Previsión Social, Alejandra Krauss, explicó que dicha diferenciación obedecía a que los sistemas de salud pediátrica, y particularmente las licencias médicas por enfermedad de un hijo, cubrían, en general, hasta los quince años, salvo en el caso del tratamiento del cáncer, en que la atención a los menores, en los centros de salud específicamente dispuestos para ello, sobrepasaba dicha edad.

²⁹  Hasta octubre de este año, 2018, se habían autorizado a nivel nacional 17 111 licencias a favor de 323 padres de niños.

³⁰  Aunque el artículo 13 de la Ley 21.063 regula la licencia y, conforme a los artículos 11 y siguientes del Decreto N° 69 regulan el otorgamiento y tramitación de la licencia en papel, el Dictamen 1205-2020, de 24 de marzo, Superintendencia de Seguridad Social, atendida la contingencia del Covid-19, implementó un mecanismo de tramitación electrónica.

³¹  Se debe tener presente que, conforme al Dictamen 2018-2020, de 17 de junio, atendidas las condiciones de la Pandemia, amplió los períodos para gozar de licencias, extendiéndolo por 90 días adicionales: "Considerando la situación de emergencia sanitaria que afecta al país, esta Superintendencia en el ejercicio de las facultades que le confieren su Ley Orgánica, N°16.395, y especialmente, las establecidas en el artículo 42 de la Ley N°21.063 en armonía con el artículo 45 del Código Civil, ha estimado pertinente extender excepcionalmente los días del permiso Sanna, en los términos que a continuación se indican: a) Extensión del permiso: 90 días. b) Contingencias respecto de las cuales opera la extensión del permiso: cáncer (letra a) del artículo 7° de la Ley N°21.063) y trasplante de órgano sólido y de progenitores hematopoyéticos (letra b) del artículo 7° de la ley N°21.063). c) Ejercicio del derecho: cada niño o niña sólo dará derecho a una extensión de 90 días por cada una de las contingencias cubiertas, lo que significa que sólo uno de los padres, o el tercero, en su caso, podrá hacer uso de la extensión de días. d) Uso de los días de extensión: Los días que considera la extensión sólo podrán ser usados una vez agotados los días a que se refieren los incisos primero y segundo del artículo 14 de la Ley N°21.063, según sea el caso. e) Como la extensión sólo contempla 90 días, que corresponde a la duración máxima de días a que tiene derecho el padre, la madre, o el tercero, respecto de un niño o niña, no procederá el traspaso de días a que se refiere el artículo 15 de la Ley Sanna". El Dictamen 2896-2020, de 11 de septiembre, Superintendencia de Seguridad Social, fija el período durante el cual puede hacerse uso de la extensión del permiso conferido por la Ley 21.063. Una nueva extensión, por 30 días, se permitió en virtud del Dictamen 3784-2020, de 27 de noviembre, Superintendencia de Seguridad Social. Por Dictamen 468-2021, de 4 de febrero, se autorizó a los beneficiarios a usar los días de permisos adicionales, hasta la extensión de estado de excepción constitucional, decretado a propósito de la pandemia. Estos dictámenes están disponibles en www.suseso.cl.

³²  Además, en los dos primeros casos, cualquiera de ellos podrá traspasar al otro la totalidad del permiso que le corresponde, y en el último caso podrá traspasar hasta dos tercios de la totalidad del permiso.

³³  El sistema chileno regula, separadamente, dos sistemas de salud. Por una parte, un sistema público, a cargo de un Fondo nacional, denominado FONASA opera, para la certificación y validación de licencias y permisos, con el organismo denominado COMPIN (Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez). Este mismo organismo valida el otorgamiento de licencias médicas en el caso del segundo sistema que opera en Chile, sistema privado administrado por Isapres, Instituciones de Salud Previsonal, sociedades anónimas que puede gestionar el 7% de cotización obligatoria de salud, cuando el afiliado tenga la capacidad económica de afiliarse a ella. Para esta cuestión, véase Cifuentes (2018, pp. 39 y ss.).

³⁴  Dictamen 16.883-2018, de 5 de abril de 2018. Disponible en www.suseso.cl.

³⁵  Dictamen 32.672, de 21 de junio de 2018. Disponible en www.suseso.cl.

³⁶  Dictamen 32.920, de 18 de junio de 2018. Disponible en www.suseso.cl.

³⁷  La relación entre el derecho laboral y su aplicabilidad a los funcionarios públicos es discutida en Chile). Nos hemos ocupado de la laboralidad en el sector público en nuestros trabajos Pinto (2016, pp. 144 y ss., y 2017a, pp. 3 y ss.; y 2017b, pp. 297 y ss.).

³⁸  Corte Suprema, 18 de marzo de 2020, rol 26958-2019, indicador CL/JUR/69333/2020: "En la especie, y conforme a lo señalado, la Ley N° 21.063, el monto máximo del seguro cubre total o parcialmente la remuneración del trabajador, según se ha expresado con anterioridad en esta sentencia. Las normas citadas -artículo 111 del Estatuto administrativo y artículo 16 del D.L. N° 3.500- evidencian que el pago del subsidio por concepto de la Ley N° 21.063 se encuentra limitado en su monto a la remuneración imponible conforme lo señala el artículo 16 de la Ley SANNA ya transcrito, que a efectos del período reclamado por la recurrente asciende a 79,2 unidades de fomento, estableciendo una aplicación general sin distinción de ésta conforme lo dispuesto en la letra b) del artículo 2° de la ley citada. Cabe agregar que tampoco encuentra respaldo el planteamiento de la actora en el artículo 111 del Estatuto Administrativo, puesto que los supuestos aludidos en esta disposición no consideran la situación específica a que alude la Ley N° 21.063, esto es reposo laboral a efectos de acompañar a un hijo menor de edad aquejado por los problemas de salud en ella señalados. Conforme a lo razonado, se colige que el actuar de la recurrida no es ilegal ni arbitrario, toda vez que la decisión encuentra su fundamento en una clara norma legal que instruye sin cavilaciones la forma en que se debe calcular el pago del subsidio para todos los beneficiarios de la Ley Sanna, en consecuencia el recurso de protección debe ser rechazado (considerandos 9° y 11° de la sentencia de la Corte Suprema)".

³⁹  Se entiende por remuneraciones netas para la determinación de la base de cálculo la remuneración imponible respecto de la que se hayan efectuado las cotizaciones, con deducción de las cotizaciones de cargo del trabajador y de los impuestos en su caso.

⁴⁰ Solo será compatible con el pago de subsidio de origen común, laboral o de otro beneficio de protección a la maternidad utilizado en jornada parcial.

⁴¹ Véase Cifuentes (2018, pp. 45-46).

⁴² Al respecto, encontramos, por ejemplo, el caso de un particular que recurre a la Superintendencia de Seguridad Social exponiendo la condición de salud que afecta a su hijo menor de un año, quien presenta una cardiopatía congénita, situación que la ha mantenido haciendo uso de licencia médica por enfermedad grave de niño menor de 1 año, y atendido que su hijo requiere cuidados y tratamiento, consulta si le corresponde hacer uso del beneficio de Ley Sanna. Por Dictamen N° 21.317 de 2018, responde que la condición médica señalada no se encuentra cubierta por el Seguro de la ley N° 21.063.

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