RESEÑA DE LIBRO / BOOK REVIEW
El giro hacia el Sur en el derecho constitucional comparado
Ensayo sobre el libro Comparative Constitutional Law and the
Global South
The turn towards the South in Comparative Constitutional Law
Review essay on the book Comparative Constitutional Law and
the Global South
Daniel Bonilla Maldonado
Profesor titular, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes.
Una versión en inglés de este ensayo será publicada en la revista
VRÜ World Comparative Law de la Universidad Humboldt de
Berlín.
Resumen
La academia jurídica históricamente se ha ocupado con diligencia de examinar el conocimiento jurídico como una forma de interactuar, controlar o transformar el mundo. No obstante, se ha ocupado solo tangencialmente de los discursos y prácticas que constituyen las precondiciones para la creación del conocimiento jurídico, así como de aquellos que regulan su valor, distribución y uso. Comparative Constitutional Law and the Global South es un libro que se aparta de esta regla general en la academia jurídica. El libro tiene como su objeto de estudio la economía política del conocimiento jurídico. Por un lado, cuestiona los modelos dominantes que controlan la producción, intercambio y uso de productos jurídicos. Por el otro, ofrece un modelo alternativo para crear, distribuir y poner en operación el conocimiento legal. Para examinar los fines del libro, así como su materialización, divido este texto en dos partes. En la primera, describo y analizo los dos modelos dominantes en la economía política del conocimiento jurídico: el modelo liberal y el modelo colonial. En la segunda, examino los argumentos por medio de los cuales el libro cuestiona estos modelos y analizo su propuesta normativa: el giro hacia el Sur en el derecho constitucional comparado.
Palabras clave:Derecho constitucional comparado, Sur Global, economía política del conocimiento jurídico.
Abstract
Legal academia has historically been diligent in examining legal knowledge as a method of interacting with, controlling, or transforming the world. However, it has been only tan-gentially concerned with the discourses and practices that constitute the preconditions to produce legal knowledge, as well as those that regulate its value, distribution, and use. The Global South and Comparative Constitutional Law is a book that deviates from this general rule in legal academia. The book's main subject of enquiry is the political economy of legal knowledge. On the one hand, it questions the dominant models that control the production, exchange, and use of legal products. On the other hand, it offers an alternative model for creating, distributing, and operationalizing legal knowledge. To examine the aims of the book, as well as its materialization, I divide this essay into two parts. First, I describe and analyze the two dominant models in the political economy of legal knowledge: the liberal model and the colonial model. Secondly, I examine the arguments by means of which the book questions these models and analyze its normative proposal: the Southern turn in comparative constitutional law.
Keywords: Comparative constitutional law, Global South, political economy of legal knowledge.
1. INTRODUCCIÓN
El conocimiento jurídico es una mercancía. Como bien transable, el conocimiento jurídico está sujeto a un conjunto de procesos y reglas que regulan su creación, valor e intercambio (Bonilla, 2015, pp. 13-42). Los productos legales, por tanto, están sujeto a una economía política del conocimiento jurídico. Esta economía política precisa los procesos mediante los cuales se puede (y debe) crear conocimiento legal, quiénes pueden ser creadores de conocimiento jurídico, cómo deben relacionarse los creadores y los consumidores de conocimiento legal, qué papel deben desempeñar los distintos operadores que hacen parte de los procesos de creación de productos jurídicos, la dirección que debe tomar el intercambio de este tipo de productos y qué contextos son considerados ricos o pobres para la creación de conocimiento legal (Bonilla, 2018, pp. 29-78). El conocimiento jurídico, claro, es más que una mercancía, por ejemplo, puede entenderse como un bien que tiene valor en sí mismo en cuanto que nos permite describir, analizar o evaluar el mundo; un instrumento que permite solucionar problemas sociales, controlar individuos y comunidades o distribuir recursos escasos; o una herramienta para resistir el poder o para emancipar a los grupos subordinados (White, 2002, pp. 1396-1402).
La academia jurídica históricamente se ha ocupado con diligencia de examinar el conocimiento jurídico como una forma de interactuar, controlar o transformar el mundo (Kennedy, 2003, p. 631; Pirie, 2013, pp. 52-72). No obstante, se ha ocupado solo tangencialmente de los discursos y prácticas que constituyen las precondiciones para la creación del conocimiento jurídico, así como de aquellos que regulan su valor, distribución y uso (Desai y Schomerus, 2018, pp. 89-115; Desai, 2014; Desai y Tpscot, 2015). Comparative Constitutional Law and the Global South es un libro que se aparta de esta regla general en la academia jurídica. El libro, quisiera argumentar en este ensayo, tiene como su objeto de estudio la economía política del conocimiento jurídico. Por un lado, cuestiona los modelos dominantes que controlan la producción, intercambio y uso de productos jurídicos. Por el otro, ofrece un modelo alternativo para crear, distribuir y poner en operación el conocimiento legal. Para fundamentar estas tesis divido el texto en dos partes. En la primera, describo y analizo los dos modelos dominantes en la economía política del conocimiento jurídico: el modelo liberal y el modelo colonial. En la segunda, examino los argumentos por medio de los cuales el libro cuestiona estos modelos y analizo su propuesta normativa: el giro hacia el Sur en el derecho (constitucional) comparado. En este ensayo, por tanto, analizo el proyecto que encarna y promueve Comparative Constitutional Law and the Global South a través de los lentes del trabajo sobre la geopolítica del conocimiento jurídico que he desarrollado en los últimos años. En consecuencia, este ensayo pone en diálogo dos proyectos descriptivos, analíticos y normativos que en mi interpretación se complementan y fertilizan mutuamente.
2. LA ECONOMÍA POLÍTICA DEL CONOCIMIENTO JURÍDICO DOMINANTE
La economía política del conocimiento jurídico dominante está compuesta por dos modelos que coexisten en disonancia cognitiva en la imaginación jurídica moderna: el modelo liberal de creación de conocimiento jurídico y el modelo colonial de producción de conocimiento legal (Bonilla, 2018, p. 31). Los dos son modelos normativos que compiten por controlar las conciencias jurídicas modernas y, por tanto, por regular las conductas de los individuos con respecto a la creación, intercambio y uso del conocimiento legal. El modelo liberal es el que típicamente aparece, de manera no plenamente articulada o implícita, cuando los operadores jurídicos modernos discuten cuestiones relacionadas con, por ejemplo, el valor de un producto jurídico particular, las debilidades del Sur Global como contexto de producción de conocimiento jurídico o las razones por las cuales los trasplantes jurídicos generalmente provienen del Norte Global y van dirigidas al Sur Global (Bonilla, 2018, pp. 30-31). El modelo se discute abiertamente cuando se exige que se fundamenten las descripciones, análisis y evaluaciones que un interlocutor hace sobre la creación, intercambio o uso de un producto jurídico particular o sobre los procesos generales que los posibilitan. El modelo colonial, en contraste, no aparece o aparece mucho más veladamente en este tipo de conversaciones (Bonilla, 2018, pp. 31-34). Aunque también guía las conductas de las conciencias jurídicas modernas, no se discute de manera abierta en cuanto que entra en conflicto con algunos de los valores de la modernidad ilustrada como la igualdad o la autonomía. Ambos modelos son tipos ideales que simplifican una realidad heterogénea y compleja para poder describirla y comprenderla. Describirlos, por tanto, implica tomar decisiones sobre cuáles elementos son centrales en estos discursos y prácticas, cuáles son periféricos y cuáles son elementos que no hacen parte de ellos.
3. SUJETO ABSTRACTO, ESPACIO GLOBAL E HISTORIA LINEAL
El modelo liberal tiene como espina dorsal tres elementos: sujeto, espacio y tiempo. El mundo es siempre percibido por una conciencia individual localizada e historizada. El modelo liberal de producción de conocimiento jurídico se entrecruza con la filosofía política liberal. En el modelo se intersecan política y epistemología. Algunas de las premisas centrales del liberalismo político se usan para describir, analizar y evaluar a los sujetos de conocimiento, así como sus productos, los procesos mediante los cuales pueden crearse y las formas en que se pueden intercambiar (Bonilla, 2018, pp. 41-42).
El primer componente del modelo caracteriza al sujeto de conocimiento como autónomo y racional (Bonilla, 2018, pp. 36-38). En consecuencia, considera que cualquier individuo puede crear conocimiento jurídico original; cualquier miembro de la especie tiene la capacidad de crear productos jurídicos valiosos. La creación y su calidad son una consecuencia del talento, la disciplina y el trabajo de los individuos (Bonilla, 2018, p. 36). También es consecuencia de la apropiación y uso riguroso de los marcos teóricos y metodologías que se aceptan dentro de la disciplina. El modelo, por tanto, es profundamente igualitarista. La identidad particular del sujeto de conocimiento es irrelevante. El sujeto de conocimiento liberal es un individuo abstracto, que se caracteriza únicamente por las capacidades que le permiten crear productos jurídicos. No importa su raza, su género o la cultura a la que pertenece. Los sujetos de conocimiento, claro, no crean ese conocimiento en el vacío. Para que puedan cumplir con su cometido necesitan ciertas condiciones materiales, por ejemplo, universidades sólidas, gobiernos que apoyan financiera y políticamente la creación de conocimiento, políticas públicas de largo plazo relacionadas con la investigación y el desarrollo, y un cuerpo profesoral amplio y bien formado (Bonilla, 2018, p. 41). Estas precondiciones, sin embargo, se entienden como consecuencia de una serie de decisiones tomadas autónomamente por las comunidades políticas a las que pertenecen los sujetos de conocimiento. La autonomía, talento, disciplina, rigurosidad y solidez de los individuos y sus colectividades se entrecruzan para posibilitar la creación de conocimiento legal. La calidad de los productos jurídicos, su valor, está condicionada por la capacidad que tengan para describir, analizar o evaluar al mundo con precisión o por las posibilidades que tenga de solucionar los problemas sociales (Bonilla, 2018, p. 42). El triunfo de un producto jurídico en el mercado de las ideas jurídicas será entonces una consecuencia de su veracidad o de su utilidad.
El segundo elemento es el espacial, la geografía conceptual que habita el sujeto de conocimiento abstracto, autónomo y racional. El sujeto de conocimiento liberal puede provenir o estar localizado en cualquier parte del mundo (Bonilla, 2018, pp. 40-41). No es un sujeto territorializado; la creación de conocimiento jurídico no está determinada por el lugar en el que nace o en el que desarrolla sus investigaciones. El espacio que imagina el modelo liberal es el globo. El sujeto de conocimiento cosmopolita, su capacidad para crear conocimiento jurídico, no está ligada de manera necesaria con un lugar particular del globo terráqueo. Claro, el globo no es un espacio material que pueda habitarse; el sujeto de conocimiento siempre está localizado en territorios particulares. No obstante, el lugar específico desde el que construye conocimiento es irrelevante para evaluar sus capacidades para hacerlo o la calidad de sus productos. Los saberes que crean los sujetos de conocimiento jurídico, por tanto, pueden potencialmente viajar desde cualquier lugar hacia cualquier otro lugar del mundo. No hay espacios privilegiados a priori para crear conocimiento jurídico. El espacio en el que se puede crear conocimiento legal es multidireccional y no tiene límites distintos a los límites de nuestro planeta. El mercado de las ideas jurídicas es el que determina las direcciones que toma el intercambio de conocimiento jurídico.
Finalmente, el sujeto de conocimiento liberal que habita potencialmente cualquier parte del globo experimenta la historia linealmente (Bonilla, 2018, pp. 38-40). La creación de conocimiento es un proceso de avance lento pero progresivo hacia la verdad o hacia la solución efectiva de los problemas sociales. Los sujetos de conocimiento se basan en los productos jurídicos creados en el pasado para dar forma a los nuevos productos del presente. El éxito del conocimiento jurídico del pasado, su verdad o su utilidad, o su fracaso, su falsedad o ineficacia, son las bases sobre las que descansan para crear nuevo conocimiento jurídico. La creación de conocimiento jurídico es un proceso colectivo guiado por el ensayo y el error. Ahora bien, dentro de las comunidades políticas modernas comprometidas con los valores políticos liberales esta linealidad de la historia del conocimiento es también producto del entrecruzamiento continuo entre razón y voluntad (Kahn, 1999, pp. 7-30). Los productos jurídicos autoritativos son aquellos que construye la razón y que la voluntad soberana acepta como propios. No obstante, la razón falla o el soberano cambia de opinión. El producto jurídico puede haber sido concebido imprecisa o indebidamente o la sociedad para la que se creó no es ya la sociedad en la que se aplica. Asimismo, el soberano, quien tiene capacidad de crear derecho, no es estático; cambia sus opiniones sobre el valor o la utilidad de los productos jurídicos que aceptó en el pasado. La creación de conocimiento jurídico verdadero, útil y legítimo es, por tanto, infinita, aunque se tenga siempre la esperanza de que el nuevo producto será mejor que el producto del pasado (Kahn, 2014, pp. 101-102).
Los procesos mediante los cuales se crea conocimiento jurídico dentro del modelo pueden ser muy distintos: desde procesos extractivos hasta formas de producción en cadena, pasando por procesos colaborativos horizontales (Desai y Tapscot, 2015). En el primero, ciertos espacios son fuente de información empírica que permite la creación de productos jurídicos, por ejemplo, América Latina es una fuente de información sobre la relación entre derecho y cambio social. Un investigador del Norte Global hace trabajo de campo para recoger información empírica sobre su objeto de estudio o contrata a un académico del Sur Global para que recoja la información empírica que necesita para confirmar o negar sus hipótesis. Como consecuencia de este trabajo empírico, el investigador del Norte publica un artículo en una revista de su país. En el segundo, hay un conjunto de operadores jurídicos que desempeñan un papel distinto en el proceso de recolección de la información, su transformación en un producto jurídico de calidad y su posterior distribución. El primer operador podría ser, por ejemplo, un académico local (el informante), el segundo un académico del Norte Global que crea un artículo (el intérprete-creador) y el tercero, los editores de una revista jurídica del Norte Global que se encargan de publicar, promover y difundir el artículo (distribuidores). Finalmente, en el tercer proceso encontramos el acuerdo entre dos sujetos de conocimiento que se entienden como pares en el proceso de recoger e interpretar la información necesaria para crear un producto jurídico, así como para dar forma a esta nueva creación de conocimiento legal (Bonilla y Crawford 2018, pp. 115-140). Aunque los procesos y operadores que crean conocimiento jurídico son muy distintos, todos tienen en común que se trata de sujetos autónomos que voluntariamente aceptan desempeñar un papel particular en el proceso de creación de conocimiento jurídico. Estos procesos, además, se pueden adelantar en cualquier lugar del mundo y colectivamente contribuyen al avance colectivo hacia la "verdad" o hacia la efectiva solución de los problemas que enfrentan las comunidades políticas modernas.
4. LA COLONIA Y LA METRÓPOLIS EN EL CONOCIMIENTO JURÍDICO
El modelo colonial de producción de conocimiento jurídico gira alrededor de los siguientes tres componentes. Por un lado, un sujeto dual: el sujeto colonial y el sujeto metrópolis (Bonilla, 2018, p. 50). El sujeto colonial es un sujeto territorializado y racializado (Bonilla, 2018, pp. 50-51). El modelo imagina al sujeto de conocimiento colonial como un sujeto que está determinado por el espacio del que proviene; su identidad es una consecuencia de la geografía conceptual de la que emerge y ocupa: el Sur Global, Asía, la colonia, los territorios bárbaros (Bonilla, 2021, pp. 1-29). Asimismo, es un sujeto que se imagina racializado. El color de su piel, negra, morena, amarilla, se entrecruza con sus capacidades para crear conocimiento jurídico. El sujeto colonial se entiende dentro del modelo como un sujeto de conocimiento mimético; solo tiene la capacidad de reproducir, difundir o aplicar localmente el conocimiento original que se crea en la metrópolis. El sujeto metrópolis, en contraste, es un sujeto de conocimiento que tiene la capacidad de construir conocimiento jurídico original; es un sujeto poiético. El sujeto metrópolis, no obstante, también es un sujeto territorializado y racializado; sus capacidades para crear conocimiento se entrecruzan con el lugar del que proviene: el Norte Global, Europa, la metrópolis, los territorios civilizados. El sujeto metrópolis igualmente se imagina como un sujeto blanco. El color de su piel, además, se vincula con el lugar del que proviene. El sujeto de conocimiento poiético es blanco, y lo es porque es europeo, proviene de la metrópolis, del Norte Global. En el modelo colonial, territorio y raza están entrelazados. En el modelo colonial, territorio y raza dan contenido a la identidad del sujeto de conocimiento.
En el modelo colonial, el territorio y la raza que constituyen a los sujetos colonial y metrópolis se intersectan con la cultura (Bonilla, 2018, p. 51). Las capacidades miméticas o poiéticas de los sujetos son una consecuencia de la red de significados que se identifican con sus territorios. La cultura de la colonia es una cultura pobre que no tiene la capacidad de crear verdadero derecho, solo sistemas normativos religiosos o morales seculares (Bonilla, 2018, pp. 65-66). En contraste, la cultura de la metrópolis es una cultura rica que tiene la capacidad de crear verdadero derecho: un sistema normativo autónomo distinto a la religión o a la moral secular. Cultura, raza y geografía se entrecruzan para crear al sujeto de conocimiento colonial y al sujeto metrópolis (Bonilla, 2018, p. 67).
Finalmente, el modelo colonial imagina la historia jurídica linealmente (Bonilla, 2018, pp. 54, 5759). La historia del derecho es un conjunto de puntos que tienen un origen y un fin determinados. El final de la historia está ya ocupado por la metrópolis; su derecho es el producto paradigmático al que todas las culturas y sujetos quieren alcanzar. Las estructuras y contenidos del derecho de la metrópolis materializan los ideales de lo que debería ser un sistema jurídico. Las colonias, en contraste, ocupan distintos puntos anteriores al final de la historia jurídica. La línea de la historia del derecho está constituida por una serie de etapas que todas las culturas deben experimentar, y dejar atrás, para avanzar en el camino único que lleva al progreso jurídico. La historia del derecho de la metrópolis, en consecuencia, es una historia que merece ser narrada; es una historia que debe ser contada para entender la evolución del derecho y su materialización paradigmática (Bonilla, 2018, pp. 51-52). En contraste, la historia jurídica de la colonia es una historia marginal que puede perderse en el tiempo. Es una historia que no merece ser contada; es una historia de reproducción y difusión del derecho de la metrópolis. La historia jurídica de la colonia empieza únicamente cuando entra en contacto con el derecho de la metrópolis. El pasado anterior al encuentro con la metrópolis no se conoce, puede ser ignorado o no tiene ningún valor (Bonilla, 2018, pp. 51-52).
El modelo colonial tiene una fuente dual: las prácticas y los discursos imperialistas que se entrecruzan con la modernidad (Bonilla y Riegner, 2020, pp. 1-19). Las relaciones imperiales entre Europa, por un lado, y Asía, África y América, por el otro, que se consolidan en el siglo XVI se caracterizan por un dominio político basado en la violencia y fundamentado en la supuesta superioridad racial y cultural europea. Este domino se materializa en distintas formas de gobierno colonial: directo, indirecto o de asentamiento (Bonilla y Riegner, 2020, pp. 1-19). El dominio colonial implica, por tanto, un rompimiento total o parcial con las formas culturales nativas. Las culturas locales se evalúan negativamente, son culturas bárbaras, y son destruidas o enviadas a las márgenes de la vida de la colonia. La cultura de la metrópolis se impone como el estándar que los sujetos coloniales deben interiorizar y poner en práctica tanto en la esfera pública como en la privada. El derecho de la colonia, en consecuencia, es el derecho importado de la metrópolis o el derecho tradicional que se ve modificado, influenciado por el derecho de la metrópolis. El derecho local es eliminado del sistema de gobierno colonial, hibridizado o tolerado como el sistema que regula la vida privada de los sujetos coloniales (Bonilla y Riegner, 2020, pp. 1-19). Las relaciones imperiales que se entrecruzan con la modernidad también se caracterizan por una relación económica extractiva en la que la colonia es una fuente de recursos para la metrópolis que se obtienen por medio de la explotación de la mano de obra local. El patrimonio local se vuelve propiedad del imperio; se envía a la metrópolis, enriqueciéndola. Los recursos naturales que se extraen no generan mayores consecuencias para el bienestar material de las colonias. Las diversas líneas de desarrollo político, cultural y económico locales se ven, en consecuencia, truncadas parcial o totalmente por la violencia de los procesos de conquista y colonización que padecen los territorios no europeos.
Los discursos que fundamentan el modelo colonial de producción de conocimiento jurídico tienen fuentes y autores muy variados. Los trabajos de los juristas y teólogos de la escuela de Salamanca como Francisco de Vitoria, Tomás de Mercado y Domingo de Soto, que articulan los argumentos que justifican el imperialismo desde el derecho internacional, son un buen ejemplo de ellos (De Vitoria, 1975, pp. 87-10; Alves y Moreira, 2011, pp. 627-638; Mercado, 1977). Otro ejemplo notable son los trabajos de autores paradigmáticos de la ilustración francesa como Condorcet y D'Alam-bert, que articulan y promueven la idea de la "misión civilizadora" europea (Petitjean, 2005, pp. 107-128). La narrativa que construye el derecho comparado moderno sobre el "yo" y el "otro" del derecho moderno, sin embargo, es particularmente importante para la emergencia y fundamen-tación del modelo colonial de producción de conocimiento jurídico (Bonilla, 2021, pp. 1-29). Esta narrativa construye las identidades del "yo" y el "otro" que constituyen la columna dorsal del derecho moderno. El derecho moderno, que se entrelaza con el imperialismo y el colonialismo, está constituido tanto por lo que "es" como por lo que no "es". El derecho moderno está constituido por lo que se imagina fuera de él. La ausencia constituye al derecho moderno, aunque está ausencia haya sido construida por el mismo. Las subjetividades dominantes en la modernidad son, en parte, subjetividades jurídicas. El derecho moderno es una parte de la red de significados que habita y que a la vez construye al sujeto moderno (Bonilla, 2021, pp. 29-45).
La narrativa que construye el derecho comparado se articula en tres momentos centrales de la historia de la disciplina: los estudios comparados instrumentales, los estudios legislativos comparados y el derecho comparado como disciplina autónoma (Bonilla, 2021, pp. 12-25). Esta genealogía del derecho comparado moderno tiene continuidades y discontinuidades. La oposición conceptual entre el bárbaro jurídico y el sujeto de derechos atraviesa tanto en el momento de emergencia (estudios comparados instrumentales) como los momentos de transformación de la narrativa (estudios legislativos comparados y derecho comparado como disciplina autónoma). Sin embargo, al mismo tiempo, en cada momento, esta estructura conceptual se llena de contenido y se fundamenta de forma disímil.
Los estudios comparados instrumentales, representados paradigmáticamente por Montesquieu, construyen su narrativa en tres pasos (Bonilla, 2021, pp. 46-69). En cada uno de ellos, Montesquieu hace uso del método comparado para justificar sus tesis. El "derecho comparado" es una herramienta para justiciar sus tesis filosóficas y sociológicas. El primer paso de la argumentación vincula derecho natural y derecho positivo (Montesquieu, 2001, pp. 20-23). Montesquieu es un iusnaturalista; cree que existen principios morales universales que pueden ser conocidos por medio de la razón. No obstante, para Montesquieu, estos principios tienen un alto grado de abstracción. Para que puedan guiar efectivamente la conducta de los individuos, por ende, estos principios deben ser desarrollados mediante el derecho positivo (Montesquieu, 2001, pp. 21-23). La concreción de estos principios, sin embargo, debe tener en cuenta las características de cada comunidad política. El derecho positivo como reglamentación del derecho natural debe tener en cuenta el contexto; no hay, ni debe haber, un derecho positivo universal. El segundo paso en la argumentación desarrolla los nexos entre derecho positivo y contexto (Montesquieu, 2001, p. 23). Para Montesquieu la geografía tiene una relación causal con el derecho y la política (pp. 248-250). En algunos pasajes de su obra, Montesquieu argumenta que la geografía determina los sistemas jurídicos y políticos (pp. 248-250). En otros parece que el vínculo entre estas categorías puede romperse mediante la voluntad humana (p. 327).
En el tercer paso en la línea de argumentación, Montesquieu aplica las dos tesis anteriores a la realidad social. Identifica el clima cálido y las grandes extensiones de tierra con Asia, el "otro" del derecho y la política europeas (p. 296). El clima cálido afecta la biología y la psicología de los asiáticos (p. 246). El calor hace que sus cuerpos sean débiles y que sus personalidades se estructuren alrededor de características como la cobardía, la pereza, el afeminamiento, la falta de previsión y la falta de compromiso con la libertad. Los asiáticos se someten sin mayores reparos a sus líderes políticos. Las llanuras vastas, además, hacen que la población se disperse y que sea muy difícil controlar el territorio y sus habitantes (p. 296). Asía, por tanto, no tiene una opción distinta al despotismo para garantizar la paz y el orden en la comunidad política (Montesquieu, 2008, pp. 174-176). Asía, como África y América, no tienen derecho; solo la voluntad caprichosa del déspota como instrumento de control social. En contraste, el clima y la topografía europeas vincula causalmente al continente con la monarquía constitucional o la democracia (Montesquieu, 2001, p 296). Las estaciones hacen que los cuerpos de los europeos sean fuertes y resistentes. Igualmente, hacen que el carácter de los europeos se caracterice por su valentía, el emprendimiento y que sean varoniles y estén dispuestos a luchar por su libertad. Los europeos no se someten ante cualquier autoridad (Montesquieu, 2001, pp. 293-294). Los territorios pequeños, acotados por grandes accidentes topográficos, además, hacen que las poblaciones sean fácilmente controlables por las autoridades de la comunidad política (p. 296). Europa, por tanto, tiene un nexo causal con formas de gobierno no autoritarias. En Europa, el derecho limita tanto a los asociados como a sus gobernantes. Europa tiene verdadero derecho; no solo religión, moral secular o el capricho de las autoridades políticas para autorregularse (p. 296). En Montesquieu, Asia y Europa (geografía conceptual), el asiático y el europeo (sujeto dual) y una historia estática y potencialmente dinámica (concepción de la historia) llenan de contenido particular la oposición conceptual bárbaro jurídico/sujeto de derechos que atraviesa la genealogía del derecho comparado moderno.
Los estudios legislativos comparados, representados paradigmáticamente por Henry Sumner Maine, constituyen el primer momento de mutación de la narrativa que construye el derecho comparado moderno (Bonilla, 2021, pp. 70-99). Este segundo lapso de la genealogía de la disciplina se caracteriza por hacer uso del método comparado para producir conocimiento que sea útil para los gobiernos imperiales y para el comercio internacional (Corcodel, 2014, pp. 92-118). Conocer las leyes, el objeto de comparación preciso más común para los comparatistas del siglo XIX, facilita el gobierno de las colonias y el flujo global de mercancías; permite adelantarse a los conflictos o sugerir caminos para resolver los que efectivamente se presenten entre distintas jurisdicciones. Maine fue un funcionario imperial en India y uno de los autores más influyentes para que Gran Bretaña se decidiera reemplazar el gobierno directo de sus colonias por uno indirecto (Mantena, 2010, pp. 148-178). El trabajo de Maine, sin embargo, es mucho más ambicioso. Ofrece tesis más amplias sobre la historia y el progreso, así como sobre el lugar que ocupan las distintas comunidades políticas en estas dos formas de pensar el tiempo de la especie humana. Para hacerlo se fundamenta en los métodos comparado e histórico (Maine, 1876, p. 6). Si la geografía conceptual es el centro de la argumentación de Montesquieu, en Maine lo es su concepto de la historia. Maine comprende la historia linealmente; la historia de la humanidad es la historia del avance progresivo de las distintas culturas en esta línea que tiene un origen y un final identificables (Maine, 1876, pp. 6-7, 16). Para fundamentar sus tesis, Maine examina la historia de dos culturas indoeuropeas: India y Gran Bretaña. Las dos, para Maine, tienen raíces comunes (pp. 208-210). No obstante, la primera es el ejemplo paradigmático de una cultura primitiva, mientras que la segunda es el ejemplo paradigmático de una cultura civilizada. Las diferencias entre India y Gran Bretaña, para Maine, se sintetizan en la identificación de la primera con el estatus y la segunda con el contrato (Maine, 1861, p. 70). El fin de la historia que ocupa Gran Bretaña es una consecuencia de su compromiso con la política y el derecho liberales (Corcodel, 2014, pp. 92-118). Autonomía, razón, igualdad, individualismo y la separación entre el derecho y la moral, entre otros valores, caracterizan el ordenamiento jurídico y político británico. Asimismo, se caracteriza por estar en línea directa con la cultura griega y el derecho romano, que son fuente del liberalismo. La barbarie india se explica por su compromiso con valores tradicionales que giran alrededor de la religión y de una sociedad jerárquica y estamental (Maine, 1876, p. 215).
La historia del progreso jurídico y político que se entrecruza con el progreso cultural está compuesta, para Maine, por cuatro procesos que están estrechamente entrelazados. En el primero se pasa del derecho como revelación al derecho como costumbre para llegar al derecho codificado (Maine, 1861, pp. 2-9). En el segundo, la relación entre derecho y cambio social se explica por herramientas cada vez más precisas y sofisticadas: las ficciones jurídicas, la equidad y la legislación (pp. 9-13). En el tercero, las sociedades se mueven de la familia patriarcal al individuo como unidad básica de la sociedad (pp. 50-69); y en el cuarto se da el paso de la sangre al territorio como criterio para identificar a los miembros de la sociedad (pp. 50, 60-64). Gran Bretaña se estructura alrededor del individuo autónomo (y los contratos que genera), el derecho legislado como instrumento para adaptar el derecho a la sociedad, el derecho legislado o jurisprudencial escrito y el territorio como criterio para identificar a los súbditos de la monarquía constitucional. India, con las etapas no desarrolladas de cada uno de estos procesos (costumbre, ficciones jurídicas y equidad, familia patriarcal y filiación).
La historia como categoría central en la narrativa de Maine es experimentada por un sujeto dual que habita un espacio conceptual dicotómico (Bonilla, 2021, pp. 93-94). El sujeto colonial, el indio, y el sujeto metrópolis, el europeo, encarnan al concepto de individuo que construye Maine en su narrativa. Occidente desarrollado, representado paradigmáticamente por Gran Bretaña, y el resto del mundo primitivo, representado paradigmáticamente por India, constituyen la geografía conceptual de la narrativa (pp. 93-94).
El tercer momento de la genealogía del derecho comparado moderno que fundamenta el modelo colonial de conocimiento jurídico, el derecho comparado como disciplina autónoma, tiene como representantes paradigmáticos a René David, Konrad Zweigert y Heinz Kõtz (Bonilla, 2021, pp. 100-132). La narrativa que estos autores construyen gira alrededor del sujeto que imaginan, no de la noción de tiempo, como en Maine, o del espacio, como en Montesquieu. Esta narrativa tiene como origen mítico el primer congreso internacional de derecho comparado que se organizó en París en 1900 (Zweigert y Kõtz, 1998, p. 2). En este seminario se fijan los fines centrales de la disciplina: la unificación y armonización del derecho y la creación de taxonomías jurídicas como una forma de comprender la inmensa heterogeneidad del mundo jurídico global (David, 1947, pp. 296, 299; Zweigert y Kõtz, 1998, p. 3). La familia jurídica es el sujeto colectivo que crea la narrativa que construyen David y Zweigert-Kõtz. Este sujeto colectivo es una materialización del objetivo taxonómico que se fija la disciplina. Las familias jurídicas permitirán ordenar y comprender el mundo jurídico, tal y como las taxonomías creadas por los biólogos permiten comprender la fauna y la flora (Zweigert y Kõtz, 1998, pp. 10-11).
El sujeto colectivo creado por la narrativa tiene dos divisiones, una interna y otra externa (Bonilla, 2021, p. 104). La interna divide a cada familia jurídica entre los sistemas jurídicos madre y los sistemas jurídicos hijo (Zweigert, y Kõtz 1998, p. 41). Los primeros son la fuente de los discursos y prácticas que caracterizan a cada familia. En el caso de la familia civilista, Francia y Alemania; en el caso de la familia consuetudinaria, Gran Bretaña y Estados Unidos. Los demás sistemas simplemente reproducen de manera más o menos precisa sus estructuras. Conocer los sistemas jurídicos hijo, por tanto, resulta irrelevante. No es necesario conocer las iteraciones, solo el original; los sistemas hijo no son objetos de estudio que valga la pena describir y analizar (Zweigert y Kõtz, 1998, p. 36). La externa divide entre las familias jurídicas occidentales, la romano-germánica y la anglosajona, y las familias jurídicas del resto del mundo, la islámica y la hinduista, entre otras (Bonilla, 2021, pp. 105-106). La fortaleza de las familias jurídicas occidentales, para esta narrativa, radica principalmente en que lograron separar derecho y moral (David y Brierley, 1985, pp. 17-19, 39). El derecho es un sistema normativo autónomo o semiautónomo. En contraste, en las familias jurídicas occidentales el derecho no se logra desvincular de la religión. El islam, el hin-duismo se entrecruzan con el derecho; no es posible distinguirlos. Asimismo, las familias jurídicas occidentales son consecuencia de una cultura robusta que permite la creación de un derecho sólido (Bonilla 2021, pp. 113-114). El derecho se entiende como un epifenómeno de la cultura. Nuevamente, como en Maine, las culturas griega y romana se entienden como la fuente de la cultura europea moderna de la que emergen los sistemas jurídicos liberales que pertenecen a las familias occidentales (David y Brierley 1985, pp. 14-15; Zweigert y Kõtz, 1998, pp. 68-71). Las culturas que crean las familias no occidentales, en contraste, son culturas débiles que no pueden generar un derecho autónomo y liberal sólido. Las familias jurídicas occidentales, con el tiempo, terminarán de absorber, desplazar o marginar a las familias no occidentales. La fortaleza de estas tradiciones jurídicas hace que este sea un proceso inevitable (David y Brierley, 1985, p. 27).
Los sujetos colectivos que crean David y Zweigert-Kõtz habitan una geografía conceptual imaginada dual: la metrópolis y colonia, Occidente y el resto del mundo, los territorios civilizados y los territorios bárbaros, el Norte Global y el Sur Global (Bonilla, 2021, pp. 130-132). En los primeros se crea verdadero derecho; en los segundos solo moral y religión. En los primeros se crean productos jurídicos originales; en los segundos se reproducen, difunden y aplican localmente los productos que se crean en las familias jurídicas occidentales. Los sujetos colectivos, en esta narrativa, por tanto, experimentan linealmente la historia. El progreso está mediado por el derecho, y el derecho que permite el progreso es el derecho liberal occidental. La historia tiene un origen y un final, así como una serie de etapas que hay que sobrepasar para transitar de la primera a la última fase. Los bárbaros jurídicos luchan por superar las etapas que les hacen falta para ocupar el lugar que ocupan los sujetos de derechos (Bonilla, 2021, p. 126).
Los tres momentos que constituyen la genealogía del derecho comparado, en suma, fundamentan el modelo colonial de creación de conocimiento jurídico. Los tres proveen un conjunto de razones que justifican la oposición conceptual bárbaro jurídico/sujeto de derecho que atraviesa al modelo. Cada uno, sin embargo, al mismo tiempo ofrece un conjunto de razones específicas distintas para llenar esta oposición de contenido y para fundamentarla.
5. EL GIRO HACIA EL SUR: POLÍTICA, TEORÍA Y METODOLOGÍA
Comparative Constitutional Law and the Global South cuestiona de manera persuasiva la economía política del conocimiento jurídico dominante. Phillip Dann, Michael Riegner y Maxim Bonneman, los editores de este proyecto editorial, reconocen que el derecho constitucional comparado se ha globalizado geográficamente, diversificado metodológicamente y pluralizado epistemológicamente (Dann, Riegner y Bõnnemann, 2020, pp. 1, 30-38). No obstante, también argumentan que todavía existe una profunda relación vertical entre el derecho y la academia jurídica del Norte y el Sur globales (Dann, Riegner y Bõnnemann, 2020, pp. 1, 30-38). El derecho constitucional del Sur Global está insuficientemente representado en las publicaciones, los materiales de enseñanza, los seminarios y las redes de investigación internacionales. Esta relación vertical, además, no es simplemente la consecuencia del triunfo de los productos jurídicos del Norte Global en el mercado de las ideas jurídicas. No es simplemente el triunfo del talento, la disciplina y las buenas decisiones que toman los académicos del derecho del Norte Global, como lo explicaría el modelo liberal de creación de conocimiento jurídico. Esta relación vertical es consecuencia del desbalance de poder político, económico y cultural que existe entre el Norte y el Sur Globales. Este desequilibro es, en parte, efecto de las relaciones imperiales y coloniales entre estas dos geografías conceptuales (p. 15).
El Sur Global, argumentan Dann, Riegner y Bõnneman, está compuesto por un conjunto de países muy diversos que se caracterizan por tener micropatrones profundamente heterogéneos (p. 14). No obstante, estos países también tienen macropatrones comunes, macropatrones que atraviesan su historia (p. 14). Estos macropatrones son los que justifican que puedan ser incluidos dentro de una misma categoría: Sur Global. Dos macropatrones son de particular importancia para la argumentación de Dann, Riegner y Bõnneman: la experiencia colonial y postcolonial de los países del Sur y su carácter periférico en el orden global moderno (pp. 15-18). Estos macropatrones tiene consecuencias epistemológicas importantes: la marginación, indiferencia y devaluación de los productos jurídicos del Sur Global, así como la insuficiente teorización sobre sus discursos y prácticas legales. El modelo liberal de producción de conocimiento jurídico, en consecuencia, no tiene la capacidad de describir, evaluar o transformar estas dinámicas de poder. El énfasis que pone en sujetos de conocimiento supuestamente autónomos e iguales que generan saber jurídico como consecuencia de su talento, disciplina y trabajo oscurece las relaciones de poder que atraviesan los procesos de producción, intercambio y uso de conocimiento jurídico.
El modelo liberal oscurece las injusticias epistémicas que genera la relación vertical entre las comunidades jurídicas del Norte y el Sur globales (Dann et al., 2020, pp. 31-32). Estas injusticias deben ser explicitadas, criticadas y enfrentadas. Por tanto, el modelo colonial de producción de conocimiento jurídico debe ser puesto en cuestión y reemplazado. El triunfo global de las ideas jurídicas del Norte Global no ha sido siempre consecuencia de su veracidad o de su utilidad para solucionar problemas sociales. Ha sido también consecuencia de la violencia de la modernidad colonial que implicó el reemplazo o marginación de las tradiciones jurídicas del Sur Global, así como su integración forzada en un orden global jerarquizado, el dominio político de las colonias fundamentándose en discursos que se basan en la superioridad racial y cultural del Norte Global, la interrupción de los procesos de desarrollo nativos y la compresión, luego de la independencia de la metrópolis, de los procesos económicos y políticos implementados durante ciclos muy largos en el Norte Global (Dann et al., 2020, pp. 15-17). Para Dann, Riegner y Bõnneman, la oposición conceptual bárbaro jurídico/sujeto que atraviesa al modelo colonial de producción de conocimiento jurídico desconoce los efectos negativos que tienen las injusticias epistémicas que genera. Los editores del libro no desarrollan este argumento. No obstante, creo que abre un camino de investigación prometedor: la relación entre la injusticia testimonial y la injusticia hermenéutica, por un lado, y los modelos liberal y colonial, por el otro (Fricker, 2007, pp. 9-17, 147-175).
Comparative Constitutional Law and the Global South, sin embargo, no solo ofrece herramientas analíticas y críticas para cuestionar la economía política del conocimiento jurídico dominante. También ofrece un proyecto normativo sólido y sugestivo: el giro hacia el Sur en el derecho (constitucional) comparado (Dann et al., 2020, pp. 11-14). En mi interpretación, este proyecto normativo se compone de tres elementos que se entrecruzan: uno político, otro teórico y uno más metodológico.
6. UN MANIFIESTO POLÍTICO
Comparative Constitutional Law and the Global South es un manifiesto político. Dann, Riegner y Bonneman argumentan que el giro hacia el Sur implica no hacer derecho comparado para el Sur Global y no solo hacer derecho comparado con el Sur Global (pp. 11-14). Proponen, en contraste, hacer derecho comparado desde el Sur (p. 13). Las primeras dos alternativas hacen parte de la economía política del conocimiento jurídica dominante. La primera opción exige crear productos jurídicos en el Norte Global para darle forma o transformar al Sur Global. Igualmente, concibe al Sur como un espacio de difusión del conocimiento legal que se construye en otras latitudes. Inmersa en el modelo colonial, esta perspectiva asume que el Sur es un contexto pobre para la creación de conocimiento jurídico. El Sur es solo un objeto de derecho en un doble sentido: un espacio para los trasplantes jurídicos (el derecho se le impone desde afuera) y una geografía para estudiar las fallas o el fracaso del derecho como sistema normativo.
La segunda alternativa, derecho comparado con el Sur, está comprometida con la ampliación de la base empírica que constituye el objeto de estudio del derecho (constitucional) comparado. Los sistemas jurídicos del Sur deben acogerse dentro del conjunto de ordenamientos que deben ser descritos, analizados y evaluados por los comparatistas. Las muestras que se comparan deben globalizarse. Las versiones más sensibles al "otro" del derecho moderno dentro de esta segunda opción reconocen también los productos creados en el Sur Global y por parte de los académicos que hacen parte de esta geografía conceptual. En esta segunda opción, el derecho del Sur Global coexiste con el derecho del Norte Global. No obstante, esta perspectiva sigue inmersa dentro de la economía política del conocimiento jurídico dominante. Las premisas teóricas y los patrones prácticos que constituyen a la disciplina no se cuestionan ni se transforman. El "otro" del derecho moderno es reconocido por el "yo" del derecho moderno. Sin embargo, como en el modelo liberal, las dinámicas de poder que dieron lugar a las premisas teóricas y metodológicas, así como a las formas de hacer derecho comparado, permanecen intactas. Los sistemas jurídicos y los académicos del Sur y el Norte Globales se entienden en "abstracto" como pares. Sujetos y colectividades autónomas que interactúan libremente y que deben estudiarse por igual dentro de la disciplina. Sin embargo, en la práctica la oposición conceptual bárbaro jurídico/sujeto de derechos que atraviesa al modelo colonial sigue construyendo una parte de las conciencias de los comparatistas del derecho comparado dominante y las formas de hacer derecho comparado que ponen en operación.
El derecho comparado desde el Sur, por el contrario, quiere usar la experiencia histórica del Sur (colonialismo, postcolonialidad y su carácter periférico) y los temas particulares que preocupan a su constitucionalismo (ver sección siguiente en este texto) para cuestionar el marco epistemológico dominante en el derecho (constitucional) comparado (Dann et al., 2020, pp. 13-15). El Sur se convierte entonces en un espacio conceptual desde el cual criticar a la ortodoxia del derecho comparado y para desmantelar las jerarquías que el modelo colonial de creación de conocimiento jurídico ha construido entre las ideas, las instituciones y los investigadores del Norte y el Sur Globales. Asimismo, el giro hacia el Sur en el derecho comparado exige desmontar las premisas que a priori consideran los productos del Sur como no valiosos y los del Norte como valiosos (útiles, veraces y eficaces). El giro hacia el Sur, por tanto, exige una apertura hacia el "otro" que abre la posibilidad de aprender del derecho del "bárbaro jurídico", de los productos del "otro" del derecho moderno. Haciendo uso de las herramientas que ofrece la teoría crítica del derecho, el giro, además propone que se repiense el Norte desde el Sur; que los comparatistas se abran a la posibilidad a que las experiencias, herramientas teóricas y prácticas que el Sur ha creado puedan ser útiles para analizar y transformar el derecho del Norte Global (Dann et al., 2020, pp. 13, 32).
El manifiesto político que proponen Dann, Riegner y Bonemman no es únicamente una propuesta normativa para que sea aplicada colectivamente en el futuro. El libro mismo es una aplicación del giro hacia el Sur que los editores del libro les ofrecen a los lectores. El texto tiene como origen un seminario organizado en la Universidad Humboldt de Berlín organizado por los editores del libro Dann et al., 2020). En el seminario, como en el libro, se reúnen un conjunto de académicos del derecho del Norte y el Sur Globales a pensar conjunta, crítica y colaborativamente en el derecho comparado desde el Sur Global. Los editores, salvo la introducción que da forma al proyecto, no contribuyen con otros textos al libro. Las voces de los otros autores deben ser oídas. Los editores son facilitadores del intercambio de ideas entre autores de diversas latitudes sobre los posibles significados, las fortalezas y las debilidades del giro hacia el Sur en el derecho (constitucional) comparado. Asimismo, de manera explícita, reconocen y reflexionan sobre la manera como sus identidades, tres hombres blancos del Norte Global, afectan esta construcción colaborativa de conocimiento (p. 37). El libro es, pues, una aplicación del principio de "diversificación institucional" que hace parte del proyecto político y académico que constituye al giro hacia el Sur (pp. 35-36). El libro hace uso de las asimetrías de poder que existen entre los académicos de una institución académica prestigiosa del Norte Global y los académicos del Sur y del Norte que participan en el proyecto para atacar esas mismas asimetrías. De esta forma, Dann, Riegner y Bonemman reconocen las dinámicas de poder que el modelo liberal de creación de conocimiento jurídico ignora y enfrentan los desbalances de poder que crea el modelo colonial. El libro es un diálogo entre pares para pensar problemas que son de interés común y que atraviesan a la disciplina. Es, además, un paso más en el proceso de "comparación lenta" que Dann, Riegner y Bonemman proponen. El derecho comparado debe ser un proceso acompasado que se preocupe por los mismos objetos de estudio por largos periodos. Los editores del libro han investigado por años las relaciones entre el Norte y el Sur Globales desde la perspectiva del derecho comparado (Dann, 2011, pp. 160-176, Dann y Hanschmann, 2012, pp. 123-127; Riegner, 2017, pp. 332-366; Riegner y Kumar, 2020, pp. 191-222; Bõnnemann y Jung, 2017). Las estructuras conceptuales y prácticas que han generado los modelos que constituyen a la economía política del conocimiento jurídico solo se pueden transformar mediante alianzas estrechas de largo plazo entre académicos del Norte y el Sur globales.
7. UN EXAMEN CRÍTICO DEL CONCEPTO SUR GLOBAL Y LA AUTOREFLEXIVIDAD EPISTÉMICA
Las contribuciones teóricas del libro se construyen en las siguientes dos áreas: el examen crítico del concepto "Sur Global" y el análisis de la autoreflexividad epistémica que exige el giro hacia el Sur. La premisa de la que parte el libro es que el Sur Global es un concepto que tiene tracción descriptiva, analítica y crítica. En la categoría "Sur Global" se reúnen un conjunto de países heterogéneos en sus patrones micro pero que comparten dos macropatrones históricos: la experiencia colonial y postcolonial y el interés por enfrentar tres problemas que son particularmente notables, aunque no únicos, en el Sur Global (Dann et al., 2020, pp. 2-3). El primer punto, sobre la experiencia histórica común, lo examiné en la sección anterior. El segundo punto gira, primero, en torno al énfasis que se hace en el Sur Global en las dimensiones socioeconómicas de las constituciones y el constitucionalismo (p. 3). Como respuesta a los problemas de pobreza, exclusión y desigualdad que enfrentan los países que lo constituyen, el constitucionalismo del Sur Global ha explorado mucho más que el constitucionalismo del Norte Global la estructura, los contenidos y los diseños institucionales que requieren los derechos sociales y económicos para materializarse (pp. 18- 23). Esta preocupación por los derechos socioeconómicos generalmente se recoge en la discusión sobre el constitucionalismo transformador del Sur Global, que se diferencia del constitucionalismo de la preservación, con su obsesión por los derechos civiles y políticos, la estabilidad de un orden que se considera fundamentalmente justo y el compromiso con un Estado poco interventor, que es característico del Norte Global (pp. 20-22).
El constitucionalismo transformador, por el contrario, se interpreta como un constitucionalismo comprometido con la idea de que el Estado debe intervenir sistemática y continuamente en la sociedad para lograr los fines de justicia material que lo estructuran. Igualmente, se caracteriza por reconocer que el Estado tiene obligaciones positivas relacionadas con la justicia social, por reconocer la importancia que tienen los derechos sociales y económicos para garantizarla, por aceptar que los derechos humanos y constitucionales tienen efectos horizontales y por la importancia que tiene la judicatura en la materialización de la agenda transformadora que tienen las constituciones en el Sur Global (Baxi, 2013, p. 19; Dann, 2020, p. 21).
Los textos de Heinz Klug, Diego Werneck Arguelhes y Roberto Gargarella contribuyen de manera rica y compleja a la discusión sobre las dimensiones socioeconómicas del constitucionalismo transformador. El texto de Klug, por un lado, examina los patrones discursivos y prácticos de los constitucionalismos africanos, analiza los distintos significados que se le ha dado al constitucionalismo transformador en Suráfrica y se pregunta por la utilidad de ponerlo en operación en el resto del continente africano. Por el otro, desde una perspectiva normativa, Klug propone que el concepto "constitucionalismo transformador" se utilice como un criterio de evaluación sociológico para determinar si las constituciones "transformadoras" se aplican, y en qué grado, o si son textos aspiracionales que flotan vacuamente sobre las sociedades del Sur Global (Klug, 2020, pp. 141-164). Werneck Arguelhes examina lo que él considera un caso "negativo" de constitucionalismo transformador, el brasileño. Werneck Arguelhes argumenta que las promesas transformadoras de la constitución brasileña no se han materializado en los niveles que serían deseables. Igualmente, advierte sobre los peligros de generalizar los casos relativamente exitosos del constitucionalismo transformador, como el colombiano, al resto del Sur Global y sobre los peligros de perderse en los callejones del discurso normativo del constitucionalismo transformador. Arguelhes argumenta que lo realmente importante es la eficacia del discurso; lo que es relevante es el impacto que tiene la constitución en la realidad social, si es o no capaz de reducir las injusticias que la atraviesan. Arguelhes, finalmente, argumenta que el constitucionalismo transformador se ha centrado excesivamente en el papel que desempeñan las cortes en la transformación socioeconómica de las comunidades políticas. Como el caso de Brasil lo demuestra, en ocasiones, el cambio socioeconómico es una consecuencia del trabajo mancomunado de las tres ramas del poder público (Arguelhes, 2020, pp. 165-189).
Roberto Gargarella no examina de manera directa el concepto del constitucionalismo transformador. Sin embargo, analiza un tema que está directamente relacionado con este concepto: las continuidades y discontinuidades del constitucionalismo latinoamericano con respecto a los derechos socioeconómicos. Más precisamente, examina la manera como tres perspectivas políticas centrales en la historia política y jurídica de la región, el republicanismo, el liberalismo-conservadurismo y el conservadurismo social, han enfrentado las injusticias socioeconómicas en América Latina. Gargarella argumenta que estas perspectivas se han concentrado excesivamente en la parte dogmática y le han dado muy poca importancia a la parte orgánica de las constituciones. En consecuencia, para Gargarella, no ha habido cambios notables en las formas en que se distribuye el poder dentro de las estructuras estatales latinoamericanas y se han reducido las posibilidades de que se enfrenten efectivamente las injusticias socioeconómicas en la región (Gargarella, 2020, pp. 235-249). Soujit Choudry explora una dimensión distinta del constitucionalismo transformador. Choudry no examina las dimensiones socioeconómicas de este concepto. Más bien, examina dos formas de interpretar el constitucionalismo transformador: una cosmopolita y otra anticolonial. Del mismo modo, examina las relaciones entre estos modelos y el proceso mediante el cual se reconocieron los derechos de las parejas del mismo sexo en India (Choudhry, 2020, pp. 190-209).
El segundo tema en el cual ha enfatizado el constitucionalismo del Sur Global es el de las estructuras políticas que deben dar forma a los Estados que componen a esta geografía conceptual (Dann, 2020, pp. 23-27). El constitucionalismo es entendido en el Sur Global, en parte, como un espacio de lucha sobre cómo debe diseñarse el Estado. Esta lucha se da en un contexto caracterizado por las siguientes tres variables: (i) la existencia de sociedades profundamente heterogéneas y jerárquicas; (ii) el colonialismo inhibió o dificultó la creación de las precondiciones que se requieren para el surgimiento de una cultura democrática sólida: partidos políticos, sociedades civiles y una esfera pública robustos; y (iii) los límites que impone la omnipresencia de la matriz conceptual y práctica del Estado-nación en la región. Dann, Riegner y Bõnneman argumentan que la lucha política que se da en este contexto sobre las estructuras estatales ha girado en buena parte alrededor de los conflictos entre las tendencias autoritarias y democráticas en los países del Sur Global (p. 23; Eslava, 2019, pp. 71-100). Los artículos de Weitseng Chen y Roberto Niembro Ortega exploran de manera minuciosa este tema.
Chen analiza el autoritarismo constitucional en Asia y Niembro Ortega el autoritarismo constitucional mexicano. Chen examina lo que describe como el carácter híbrido de los Estados en Asia: relativamente estables, funcionales y sólidos económicamente, por un lado; y con ramas ejecutivas con pocos límites jurídicos, por el otro. Para Chen, los países asiáticos se caracterizan por un compromiso pragmático e instrumental con el constitucionalismo. Este constitucionalismo permite la coordinación de las élites gobernantes, controla los niveles bajos de las burocracias estatales, incentiva las actividades económicas y legitima políticamente al Estado. Sin embargo, al mismo tiempo, incentiva o no controla las tendencias autoritarias de los líderes políticos de los países de la región (Chen, 2020, pp. 250-269). Niembro Ortega argumenta que el autoritarismo constitucional mexicano, como el de otros Estados del Norte y el Sur Globales, no está determinado por los contenidos de la constitución. Más bien, señala, es una consecuencia de la mentalidad de quienes están en el poder. Niembro Ortega, por tanto, examina la historia política y jurídica de México para hacer explícito y analizar el carácter híbrido de su constitucionalismo: liberal en sus contenidos, pero autoritario en la interpretación y aplicación de estos valores políticos (Ortega, 2020, pp. 270-288).
El tercer tema que caracteriza el constitucionalismo del Sur Global es el acceso a la justicia (Dann et al., 2020), pp. 27-30). Dann, Riegner y Bonemman no entienden este concepto desde un punto de vista técnico estrecho. Consideran que el acceso a la justicia es central para precisar el tipo y la calidad de la relación que tiene el ciudadano con el Estado. En su concepto, el acceso a la justicia tiene que ver con la fortaleza y eficacia del Estado y el derecho para solucionar los conflictos sociales (Dann et al., 2020, pp. 27-30). En el Sur Global, este tema está relacionado con dos tipos de contradicciones que atraviesan a los Estados y sus sistemas jurídicos. Los Estados del Sur Global son Estados fuertes que organizan y promueven la economía, mantienen unidas sociedades heterogéneas y mantienen el orden público, aun si para lograrlo hacen uso de métodos represivos heredados del colonialismo y, al mismo tiempo, Estados débiles que tienen instituciones y élites disfuncionales, bajos niveles de legitimidad y pocos recursos para cumplir con sus objetivos (Dann et al., 2020, p. 27). Asimismo, los sistemas jurídicos del Sur Global son instrumentos de emancipación y sistemas de opresión; sistemas que protegen los derechos de los ciudadanos y sistemas que no permiten el cambio social o no permiten enfrentar las injusticias que aquejan a la comunidad política y que compiten con otros sistemas normativos, por ejemplo, sistemas normativos religiosos, sociales o los que crean los grupos ilegales (Dann et al., 2020, p. 27; Bonilla, 2013, pp. 1-38). El artículo de David Bilchitz explora el acceso a la justicia desde la perspectiva de los derechos humanos como capacidades. En particular, argumenta que el acceso a la justicia debe interpretarse como una capacidad que tiene dimensiones internas (relacionadas con las capacidades de cada individuo para ejercer este derecho) y dimensiones externas (relacionadas con las fortalezas institucionales para aplicarlo). Asimismo, Bilchitz examina el acceso a la justicia en Suráfrica haciendo uso de estos lentes conceptuales y propone el litigio de interés público indio y la tutela colombiana como instrumentos jurídicos que pueden ayudar a elevar los niveles de aplicación de este derecho en su país (Bilchitz, 2020, pp. 210-234).
Ahora bien, la reflexión teórica sobre el concepto del Sur Global (experiencia y temas) que hacen los editores del libro es ampliada por los artículos de Florian Hoffman, Christine Schwobel-Patel, Zoran Oklopcic y Jedediah Krancke. Hofmann argumenta que el concepto "Sur Global" debe dejar de ser únicamente un instrumento para identificar y cuestionar la marginación de la diferencia en el derecho comparado del Norte Global o para criticar la hegemonía del derecho occidental. El Sur Global, para Hoffman, debe entenderse como un espacio constitucional en donde de manera paradigmática se materializa la modernidad. El Sur Global es una geografía conceptual y material caracterizada por el imperialismo, el colonialismo y la hibridez. Examinar el Sur Global, por tanto, permitiría una comprensión más precisa de la modernidad. En consecuencia, Hoffman propone la "meridionalización" del derecho comparado mediante estudios etnográficos que permitan explicitar, analizar y criticar la manera cómo opera cotidianamente el derecho en el Sur Global. Esta "meridionalización" del derecho comparado permitiría, además, cuestionar los tipos ideales weberianos reificados que han sido centrales en el derecho comparado y que han oscurecido las realidades jurídicas complejas y heterogéneas del Norte y el Sur Globales (Hoffmann, 2020, pp. 41-67). Schwobel-Patel está de acuerdo con Hoffman en que el académico que hace derecho comparado desde el Sur Global debe cuestionar la geopolítica del conocimiento dominante. Para Schwobel-Patel el comparativista del giro hacia el Sur debe contribuir a la descolonización del derecho comparado. En consecuencia, debe analizar los constructos que estabilizan y reproducen la relación vertical entre las comunidades jurídicas del Norte y el Sur globales e historizar los procesos violentos mediante los cuales el derecho occidental ha sido impuesto en el Sur Global, así como las relaciones entre colonialidad y colonialismo. Schwobel-Patel (Schwõbel-Patel, 2020, pp. 68-85) contribuye a la materialización de este objetivo mediante el examen de las conexiones entre economistas neoliberales y abogados comprometidos con el "constitucionalismo global".
Los artículos de Hoffman y Schwobel-Patel se concentran en cómo hacer derecho comparado desde el Sur. Oklopcic y Krancke se concentran en el quién, en el sujeto que hace derecho comparado desde el Sur. Oklopcic argumenta que el comparatista desde el Sur nunca se ha enfrentado realmente a tres problemas centrales para su aproximación al derecho comparado: el carácter polémico de los nombres utilizados para utilizar su localización (El "Sur", la "colonia", etc.), la complejidad de lo que se agrupa confusamente en el término "perspectiva" (localizarse, situarse y orientarse) y el carácter eurocentrista de las constituciones y el constitucionalismo modernos. Oklopcic le exige al compartis-ta-desde-el Sur un mayor grado de autorreflexión que le permita alejarse de las aproximaciones botánicas ingenuas, que acallan la polémica y que son retóricamente tímidas, y que han dominado al derecho comparado (Oklopcic, 2020, pp. 86-109). Kranke, argumenta que el comparatista-desde-el Sur debe convertirse en un adaptador/traductor crítico comprometido con un funcionalismo sofisticado si quiere adelantar un diálogo global cosmopolita sobre el derecho. Para Krancke, este tipo de comparatista debe concentrarse en las dimensiones nacionales, no en las transnacionales de la creación, intercambio y uso del conocimiento jurídico y debe entender que los productos jurídicos innovadores son un bien público que está a disposición de todos los individuos. Del mismo modo, el comparatista ideal de Krancke debe desempeñar un papel activo en la subversión del modelo colonial dentro de la academia, por ejemplo, transformando las formas tradicionales de enseñanza del derecho comparado, ampliando los materiales jurídicos que se utilizan en las clases y buscando activamente socios académicos en el Sur Global (Kroncke, 2020, pp. 110-137).
Este conjunto de artículos, así como el marco conceptual en el que los sitúan los editores, cuestionan y enfrentan la economía política del conocimiento jurídico de diversas maneras. Cuestiona y enfrenta de manera directa la indiferencia del modelo liberal frente a la desigualdad que históricamente ha caracterizado la relación entre la academia y las comunidades jurídicas del Norte y el Sur Globales. Del mismo modo, cuestiona y enfrenta la manera como el modelo colonial ha contribuido a crear estas desigualdades. El libro explicita y cuestiona el carácter vertical de las relaciones jurídicas norte-sur, así como la marginalidad que han tenido los productos y los operadores jurídicos del Sur en el mercado global de las ideas jurídicas. Igualmente, se toma en serio el derecho del Sur Global, las experiencias y temas que lo caracterizan. Los artículos que componen al libro, incluyendo la introducción, teorizan sobre el derecho del Sur Global (examinan su carácter postcolonial y su marginalidad geopolítica) y examinan críticamente sus contenidos; por ejemplo, el autoritarismo constitucional en México y Asia, los bajos niveles de aplicación de los derechos socioeconómicos en América Latina o la indiferencia surafricana frente a las dimensiones internas del derecho al acceso a la justicia.
Asimismo, los capítulos que componen al libro controvierten la oposición conceptual bárbaro jurídico/sujetos de derecho que constituye la espina dorsal del modelo colonial. El libro muestra que el Sur Global puede ser un contexto rico para la producción de conocimiento jurídico y muestra cómo algunos de sus productos legales pueden ser útiles para pensar, criticar y transformar al derecho del Norte Global. El libro muestra, por ejemplo, cómo el concepto de autoritarismo constitucional puede ser útil para describir y analizar la experiencia de países como Hungría, Polonia y los Estados Unidos de Donald Trump. De la misma forma, para seguir con los ejemplos, evidencia como la flexibilización de temas relacionados con la legitimidad para interponer demandas, la sencillez de los procesos y los bajos costos de instrumentos cómo la tutela colombiana o el litigio de interés público indio pueden servir para hacer más efectivo el derecho al acceso a la justicia en Europa o Norteamérica. Finalmente, ofrece una serie de herramientas conceptuales (etnografías, historización de la colonialidad, autoreflexión crítica, y el comparatista como traductor crítico, entre otras) para darle tracción analítica, crítica y normativa al giro hacia el Sur y, por tanto, para ofrecer algunos instrumentos que contribuirían a crear un modelo de economía política del conocimiento jurídico alternativo al liberal y al colonial, uno que tenga en cuenta el poder, pero que no sea simplemente una inversión de la relación vertical entre el Norte y el Sur Globales.
La segunda contribución teórica que hace el libro se reúne en las diversas aristas que componen al concepto "reflexividad epistémica" (Dann et al., 2020, pp. 31-33). Esta categoría enfrenta de manera directa algunos de los componentes centrales del modelo colonial de creación de conocimiento jurídico. Por un lado, cuestiona la jerarquía epistémica en la que se basa el modelo. La reflexividad epistémica promueve una explicitación y una evaluación crítica de las premisas de las que parte la disciplina, entre otras, la relación unidireccional cultura y derecho, la idea de que solo hay algunas culturas (las que pertenecen a la matriz grecorromana) que tienen la posibilidad de crear "verdadero" derecho y la uniformización como uno de los fines centrales del derecho comparado. El concepto promueve que el comparatista sea consciente del carácter perspectivo de las categorías que usa para realizar su trabajo y que se abra a la posibilidad de reconocer y utilizar lentes conceptuales diferentes, particularmente aquellos que emergen de las experiencias y temas que caracterizan al Sur Global(Dann et al., 2020, pp. 31-33). Este cuestionamiento de las jerarquías que dominan la relación entre los sujetos de conocimiento del Norte y el Sur globales, además, se entiende como una cuestión de justicia epistémica; se trata de desigualdades que deslegitiman al sujeto de conocimiento del Sur Global y, por tanto, que disminuyen la credibilidad de sus discursos y prácticas y que dificultan la construcción de las categorías necesarias para que pueda nombrar el tipo de injusticias que lo aquejan. El comparatista del giro hacia el Sur debe reconocer, por ende, que los discursos y las prácticas jurídicas no occidentales han sido, y pueden seguir siendo, valiosos para comprender o solucionar problemas sociales en todo el globo.
Por otro lado, la reflexividad epistémica cuestiona la idea, central en el modelo colonial, de que existe un punto de vista privilegiado para la comparación, el del comparatista del Norte Global (Dann et al., 2020, p. 32). El comparatista del Norte no tiene a priori unas categorías privilegiadas para conocer el mundo o unas habilidades superiores para comprenderlo o transformarlo. El comparatista comprometido con el giro hacia el Sur, por tanto, debe contribuir a provincializar las aproximaciones teóricas dominantes en el derecho (constitucional) comparado, debe aprender de las historias jurídicas y políticas de los grupos subalternos y debe comprometerse con el "distan-ciamiento" y la "diferencia", categorías que permiten la autoreflexión crítica, el reconocimiento del carácter perspectivo de la propia identidad y los peligros de universalizar la red de significados en el que está inmerso. El comparatista del giro hacia el Sur, en suma, debe reconocer y valorar el carácter multiperspectivo de la disciplina. Finalmente, la reflexividad epistémica disputa la idea de que existen culturas jurídicas puras, como lo promueve el modelo colonial. Ni la tradición civilista ni la consuetudinaria son tradiciones no "contaminadas" por otras culturas. La reflexividad epistémica promueve el reconocimiento del carácter híbrido de las culturas legales de todo el mundo. No hay culturas que hayan podido mantenerse aisladas de manera absoluta. Las interacciones entre las distintas culturas jurídicas han sido la regla histórica, no la excepción (Dann et al., 2020, p. 33; Schacherreiter, 2016, pp. 291-232).
8. ANTIFORMALISMO, REALISMO JURÍDICO Y FUNCIONALISMO ILUSTRADO
El giro hacia el Sur critica los métodos tradicionales que han sido dominantes en el derecho comparado como consecuencia de su compromiso cognitivamente disonante con los modelos liberal y colonial de creación de conocimiento jurídico. El giro hacia el Sur no cree que el formalismo y la dogmática jurídica tradicional sean aproximaciones que puedan dar cuenta de la complejidad y la heterogeneidad del derecho (Dann et al., 2020, p. 33). El estudio del derecho de papel, así como su sistematización, no permiten describir, analizar y evaluar sino una parte marginal de los discursos y prácticas que componen a las culturas jurídicas. La obsesión por las fuentes formales del derecho en abstracto y el uso de la maquinaria disponible en el cielo de los conceptos jurídicos para jerarquizarlas y clasificarlas, no son mecanismos apropiados para entender la manera como los ordenamientos jurídicos en el globo están efectivamente estructurados y cómo operan realmente. El giro hacia el Sur implica tomarse en serio el derecho de Asía, África y América Latina. El Sur es y ha sido una fuente creadora de productos jurídicos originales y de calidad. No obstante, el examen del derecho en los libros de estas regiones del mundo debe complementarse con el examen de su derecho en acción(Dann et al., 2020, p. 28). Normativamente, el giro hacia el Sur se compromete con herramientas que el realismo jurídico estadounidense propuso y que han sido desarrollados y aplicados productivamente por algunas de las corrientes intelectuales contemporáneas, como los estudios legales críticos, el feminismo jurídico y los estudios críticos de raza, a las que influyó: atención al contexto en el que el derecho se crea y aplica, interdisciplinariedad y sensibilidad frente a los entrecruzamientos entre el derecho y la política (Dann et al., 2020, pp. 1-36).
El giro hacia el Sur propuesto por Comparative Constitutional Law and the Global South es, en conclusión, una importante contribución para comprender y hacer derecho comparado de formas distintas a las que promueven los modelos liberal y colonial de producción de conocimiento jurídico. El giro hacia el Sur es una propuesta políticamente consciente, teóricamente informada y metodológicamente compleja que abre caminos alternativos para el diálogo Norte-Sur - caminos que vale la pena recorrer con los editores y autores que la impulsan y materializan en este libro.
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