ARTÍCULO DE INVESTIGACIÓN / RESEARCH ARTICLE

Las medidas de reparación y los mecanismos de control judicial establecidos en las sentencias de restitución de tierras del departamento de Santander (Colombia)

Reparation Measures and Judicial Control Mechanisms Established in the Land Restitution Judgments in the Santander Department

Elisa M. Martín Peré
Doctora en Derecho, magíster en Historia. Docente de La Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Autónoma de Bucaramanga. Avda. 42 48-11, Bucaramanga (Colombia).
emartin@unab.edu.co

Resumen

Este artículo muestra resultados de un proyecto de investigación sobre la etapa judicial de la política de restitución de tierras en Santander (Colombia). Así, se han analizado las sentencias dictadas entre 2017 y junio de 2018 con los siguientes objetivos: por un lado, saber qué medidas de reparación adoptaron los órganos judiciales en Santander y en qué proporción, para conocer el enfoque reparador de estos; y por otro, averiguar qué mecanismos de control judicial se establecieron en el fallo para supervisar su cumplimiento. Los resultados muestran que las órdenes relacionadas con la medida de restitución son las más frecuentes, equiparándose la orden de restituir materialmente el bien solicitado, con la de compensar por otro bien equivalente, aspecto que indica un enfoque menos formalista y más adaptado la casuística. Sin embargo, se considera necesario incrementar otras medidas reparadoras, para lograr un enfoque más integral, así como una mayor aplicación del enfoque diferencial de género. Por otro lado, debería fortalecerse el control judicial desde el propio fallo, para un adecuado y efectivo cumplimiento de las órdenes en la etapa postfallo.

Palabras clave: Restitución de tierras, reparación integral, control judicial, derechos humanos.

Abstract

This article shows the results of a research project on the judicial stage of the land restitution policy in Santander. Thus, the sentences issued between 2017 and June 2018 have been analyzed with the following objectives: on the one hand, to know what reparation measures were adopted by the court in Santander and in which proportion, to know their reparative approach; and on the other hand, to find out what judicial control mechanisms were established in the ruling to supervise compliance. The results show that the orders related to the restitution measure are the most frequent, appearing almost in equal proportion to the order to restitute materially, as well as to restitute by equivalent, unlike previous years in which the first measure prevails, which is preferred according to the law; likewise, it is considered necessary to increase the satisfaction measures, as well as a greater application of the differential gender approach. On the other hand, judicial control should be strengthened from the judgment itself, for adequate and effective compliance with the orders in the post-judgment stage.

Keywords: Land restitution, integral reparation, judicial control, human rights.

1. INTRODUCCIÓN

La política de restitución de tierras en Colombia se ha desarrollado en el marco de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras n. 1448/2011, cuya vigencia finalizaba en diciembre de 2020. Recientemente, esta ha sido prorrogada por diez años más, dado el gran número de solicitudes que todavía no han sido resueltas. Así, la Ley 2078 de 8 de enero de 2021 ha modificado la ley, prorrogándola hasta el 9 de diciembre de 2031.

La restitución se desarrolla a través de un proceso mixto, administrativo y judicial, y consta, como se sabe, de 3 etapas: la primera etapa es la administrativa y se inicia con la solicitud de registro de la tierra reclamada por la víctima en un registro especial. A continuación, se inicia un proceso de búsqueda de información sobre la víctima, los hechos que giran en torno al despojo o abandono del bien registrado, y las características e identificación del predio reclamado. En el caso de que se admita la inclusión en el registro, una vez realizado se inicia la siguiente etapa. La etapa judicial, impulsada por jueces y magistrados especiales de restitución de tierras, determinará si se reconoce o no el derecho fundamental a la restitución de la tierra, así como las diversas medidas de reparación de adoptar para una reparación integral y efectiva a la víctima. Por último, en la etapa posfallo el órgano judicial competente supervisará el cumplimiento de las órdenes dictadas.

Este trabajo muestra los resultados de una investigación que analiza la jurisprudencia de restitución de tierras en el departamento de Santander en la etapa judicial, entre 2017 y junio de 2018 ipues las sentencias anteriores han sido analizadas en trabajos previosi con dos objetivos principales: conocer qué medidas de reparación adoptan los órganos judiciales de Santander y en qué proporción; averiguar qué mecanismos de control judicial se establecen desde las órdenes del fallo para garantizar un efectivo cumplimiento de las mismas.

Así, se llevó a cabo un análisis de las 65 sentencias de restitución de tierras dictadas por el Tribunal Superior de Cúcuta y de los juzgados de Bucaramanga y Barrancabermeja, publicadas en la web oficial de restitución de tierras. Por un lado, se cuantifican aspectos como el número de casos resueltos por municipio y el índice de victimarios, pero también el número y tipo de órdenes dictadas en las sentencias.

Respecto a las órdenes, pese a que en la práctica se han adoptado gran cantidad y variedad de estas, el artículo 91 de la ley prevé solamente 20. El hecho es que ya desde el inicio de esta política, la Unidad de Restitución de Tierras (en adelante URT) -ente competente en presentar la petición ante el órgano judicial- solicitaba órdenes complementarias a las tasadas en dicho artículo e incluso otras que no figuran en la ley, las cuales al inicio de la experiencia judicial solamente eran acordadas si se solicitaban, pero con el tiempo han sido incorporadas extrapetita, como el reconocimiento al derecho a la salud, la capacitación en materia de producción, de explotación del predio o de cuestiones ambientales (Blanco et al., 2017).

Para el análisis del tipo de órdenes dictadas, se establecieron 8 categorías para 37 tipos de órdenes, principalmente relacionadas con la garantía del derecho a la reparación de las víctimas. Cabe aclarar que no se incorporaron a este estudio las órdenes relacionadas con el alivio de pasivos o crediticias, las relacionadas con el registro del bien (inscripciones y cancelaciones), el englobe y desenglobe del predio o actualizaciones del catastro. Tampoco se analizan las medidas dirigidas a los segundos ocupantes en el predio a restituir, o las órdenes relacionadas con la figura del opositor, salvo el pago de mejoras, si bien cabe señalar que la figura de los segundos ocupantes en Santander es relevante, sobre todo en los municipios de Rionegro y Sabana de Torres (Counter, 2018), y que su relativa omisión en la ley, así como la posterior respuesta estatal para intentar superar dicha falencia, son un elemento clave para algunas conclusiones de este artículo relativas al enfoque reparador.

En tal sentido, cabe recordar que han surgido muchas tensiones, y de hecho algunas se mantienen, respecto a la falta de atención que la ley dio a los segundos ocupantes, sujetos que en muchos casos son también población vulnerable, e incluso algunos son víctimas, situación que la ley no había previsto. La Unidad de Restitución de Tierras empezó a adoptar medidas al respecto desde 2013, y actualmente el Acuerdo 033 de 2016 trata de armonizar el programa de atención a estos con la Sentencia de la Corte Constitucional C-330 de 2016 y las subreglas posteriores, además de articular sus actuaciones con la Defensoría del Pueblo. Asimismo, los jueces y magistrados de restitución de tierras protegieron en las primeras sentencias los derechos de algunos segundos ocupantes apelando al principio de la acción sin daño. Básicamente, la sentencia de la citada Corte establecía que la omisión legal generaba discriminación indirecta sobre los segundos ocupantes que eran vulnerables y/o que no tuvieron relación con el despojo o abandono forzado del bien reclamado, teniendo en cuenta que la población de segundos ocupantes no es homogénea, y ordenaba adoptar medidas para superar este problema (Martínez, 2019).

Una vez hecha esta salvedad, la categorización es la siguiente:

= Restitución de tierras.

= Rehabilitación.

= Garantías de no repetición.

= Satisfacción.

= Indemnización.

= Reparación.

= Enfoque diferencial.

= Control judicial de órdenes.

Las primeras cinco categorías hacen referencia a los 5 tipos de medidas de reparación reconocidas expresamente en la normativa internacional y regional; la sexta categoría hace referencia a todas aquellas órdenes complementarias que permiten reparar a la víctima. La séptima categoría nos permite conocer en cuántos casos se ha aplicado el enfoque diferencial de acuerdo con lo establecido en el artículo 13 de la ley de referencia. Por último, la octava categoría nos permite conocer otras cuestiones, relacionadas con las formas de control de los órganos judiciales; esto es, saber si desde la propia sentencia se ordenaron plazos para la ejecución de las órdenes, se recordó la necesidad de coordinación entre los entes para adoptar las medidas, se solicitó la rendición de informes mensuales, o se indicó la necesidad de pedir el consentimiento de las víctimas; además, se puede averiguar si hay una tendencia a realizar una remisión general de adoptar medidas reparadoras a los entes competentes sin especificarlas o, por el contrario, se están concretando las medidas reparadoras, lo cual facilita en la siguiente etapa su cumplimiento.

A continuación, y en el marco de la normativa de referencia, se especificarán las medidas de reparación analizadas.

2. LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS Y LAS MEDIDAS DE REPARACIÓN EN LA NORMATIVA INTERNACIONAL Y NACIONAL

El derecho a la reparación de víctimas tiene su origen en el reconocimiento del derecho a un recurso judicial efectivo previsto en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 y otros instrumentos internacionales y regionales, como los establecidos en el Sistema de Protección Interamericano de Derechos Humanos.

La Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas 60/147, denominada "Principios y Directrices Básicos sobre el Derecho de las Víctimas de Violaciones manifiestas a las Normas Internacionales de Derechos Humanos y de Violaciones Graves al Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones" de 2005, establece en su artículo 10 que las víctimas "deben ser tratadas con humanidad y respeto de su dignidad y sus derechos humanos, y han de adoptarse las medidas apropiadas para garantizar su seguridad, su bienestar físico y psicológico y su intimidad, así como los de sus familias". Complementariamente, dicho artículo estipula que se debe atender de modo especial a las víctimas, con una serie de procedimientos, tanto judiciales como administrativos, que garanticen el acceso a la justicia y la reparación.

Asimismo, el artículo 11 establece como derechos de las víctimas el acceso igual y efectivo de la justicia, la reparación adecuada, efectiva y rápida del daño sufrido, y el acceso a la información pertinente sobre las violaciones y los mecanismos de reparación. Para garantizar el primer derecho, los Estados deben crear los mecanismos necesarios y adecuar el ordenamiento jurídico, así como destinar los recursos necesarios para su consecución en el ámbito del acceso a la justicia. Los artículos 15 a 23 regulan el derecho a una reparación, estableciendo que esta debe ser adecuada, efectiva y rápida, de acuerdo con el daño sufrido, o dicho de otro modo, proporcionalmente al perjuicio sufrido por graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario. Así, se hace necesario, según dicha norma, que los Estados diseñen e implementen programas de reparación nacional y de asistencia a víctimas y creen las condiciones necesarias para reparar a través de unos mecanismos determinados.

Respecto al tipo de medidas de reparación, se reconocen las ya mentadas arriba: indemnización, restitución, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición.

a. La medida de indemnización económica ha sido por antonomasia la más recurrente a la hora de reparar por parte de los Estados. La Corte Interamericana ha expresado que implica la valoración de los daños, tanto materiales como inmateriales, con objeto de fijar unos montos que permitan resarcir el daño producido además de los gastos en los que las víctimas hayan podido (Corten Interamericana de Derechos Humanos [CIDH],1989).

b. La medida de restitución aspira a devolver a la víctima a la situación previa a la violación, esto es, que la víctima pueda gozar de los derechos que tenía con anterioridad, respecto a su trabajo, su identidad, su vida familiar, etc., de conformidad con lo establecido en la sentencia del denominado "caso del Campo Algodonero" (CIDH, 2009). La política de restitución de tierras en Colombia ha sido enfocada de tal manera que se entiende que la reparación tiene una vocación transformadora, y que para sociedades desiguales o excluyentes la restitución no supone devolver a la víctima a la situación anterior, puesto que es muy posible que ya antes del daño sufrido en el contexto del conflicto armado, esta persona y su familia tuvieran carencias y negaciones de derechos básicos. Así, la idea es que no se le devuelva a su estado de carencias previo, sino que se le otorguen los derechos que merece de acuerdo con la fundamentación de los derechos humanos de una vida digna, reduciendo inequidades y exclusiones sociales, así como reduciendo las violaciones a los derechos humanos en el campo.

c. La rehabilitación implica la asistencia médica y psicológica, jurídica y social, pues pretende brindar una adecuada atención de las lesiones causadas en varias dimensiones, ya sea física, como también psíquica o moral. Esta medida se adoptó por primera vez en 2001 por la Corte Interamericana, en el "Caso Barrios Altos, Cantoral Benavides y Durand Ugarte vs. Perú" (Calderón, 2013).

d. Las medidas de satisfacción son variadas, como por ejemplo, las medidas para prevenir las violaciones y verificación de hechos victimizantes, así como conocimiento de la verdad de lo sucedido, claridad en la identidad de personas secuestradas o asesinadas, búsqueda de personas desaparecidas, disculpas públicas y declaraciones oficiales que restablezcan la dignidad de los afectados, sanciones judiciales y administrativas, conmemoraciones y homenajes. La Corte Interamericana también ha incluido dentro de estas medidas acciones como la publicación de la sentencia, becas de estudio, prohibición de la aplicación de la pena de muerte, entre otros.

e. Finalmente, las garantías de no repetición se refieren a aquellas que prevengan la ocurrencia de nuevos hechos victimizantes, como por ejemplo, un mayor control de las autoridades civiles, ajuste de procedimientos civiles y militares a la normatividad internacional, formación y educación en derechos humanos, revisión de normas internas contrarias a los derechos humanos y fortalecimiento de la rama judicial, entre otros.

En cuanto a la normativa nacional, la Ley 1448/2011 establece en su artículo 25 que la reparación debe ser adecuada, diferenciada, transformadora y efectiva. Este es un derecho fundamental, que se pretende garantizar con el conjunto de medidas establecidas en el artículo 69, y que son las mismas que se acaban de comentar "restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición en sus dimensiones individual, colectiva, material, moral y simbólica". El título IV desarrolla estas medidas; en primer lugar, la de restitución, que conlleva el reconocimiento de dicho derecho como primer pronunciamiento, y en su caso la adopción de diversas órdenes, como son el mandato de hacer efectivo el mismo con una restitución real y material o la restitución por equivalente del bien si no es posible materializarlo o hay motivos como para entregar otro bien, o una compensación económica; otra orden relacionada con la medida de restitución puede ser la declaración del bien adquirido por prescripción extraordinaria de dominio, en el caso de que la víctima lo tuviera en posesión y no en propiedad y se hubieran cumplido los plazos y condiciones necesarios para adquirirlo en propiedad; también cabe la posibilidad de que se ordene dejar a disposición del Fondo de Tierras Despojadas y Abandonadas la gestión del predio o del proyecto productivo, y por último también se ha clasificado en esta categoría la orden de reconocimiento de mejoras sobre el predio.

Respecto a la medida de indemnización del artículo 123, esta se tramita a través del pago de la indemnización administrativa por un hecho victimizante, pero también en forma de subsidio integral de tierras o de vivienda, ya sea de mejoramiento, construcción o saneamiento básico en el caso de la vivienda rural, como de adquisición, mejoramiento o construcción en el caso de vivienda urbana. Estos serían los 3 tipos de órdenes que se han analizado para esta categoría.

En cuanto a las medidas de rehabilitación, el artículo 135 expresa que tienen como finalidad restablecer las condiciones físicas y psicosociales de las víctimas, incorporando los programas, planes y acciones de acompañamiento jurídico y social, además de médico y psicológico. La atención, de acuerdo con la ley, debe ser gratuita, de tipo preferencial, con una duración adecuada que permita superar el daño físico o emocional sufrido.

El cuarto tipo de medida de reparación es el de satisfacción, vinculado a garantizar concretamente el derecho a la justicia y la verdad de las víctimas. A través de esta medida se intenta restablecer la dignidad de las víctimas, así como la revelación de la verdad sobre los hechos victimizantes, con la idea de que esta sea reconocida como sujeto de derechos y con presencia en el espacio político y social. Entre otras acciones, el artículo de referencia cita reconocimientos públicos, monumentos, actos de aceptación de responsabilidad, investigaciones y publicaciones, homenajes, expedición de la libreta militar, investigación, juzgamiento y sanción de los responsables de violaciones a los derechos humanos, y también figura informar al Centro Nacional de Memoria Histórica (CNMH) sobre los hechos ocurridos. En este apartado se codificaron, por tanto, cuatro tipos de órdenes presentes en las sentencias: ordenar al Ejército nacional la expedición de la libreta militar, ordenar que se investigue penalmente los hechos de violencia, ordenar la investigación a funcionarios, e informar al CNMH.

Por último, las garantías de no repetición tienen como fin evitar que se vuelvan a repetir los hechos que han vulnerado los derechos de las víctimas y que han afectado a la población en general, como también impedir que las víctimas sean revictimizadas. Así, figuran medidas de desmovilización de grupos armados, difusión y socialización de la verdad, imposiciones de sanciones, adopción de medidas de seguridad o desminado. En esta categoría hemos constatado 4 tipos de órdenes que aparecen en las sentencias y se ajustan más a los casos de pérdida del bien, como ordenar medidas de seguridad para los actores; advertir a la Agencia Nacional de Hidrocarburos que debe contar con los trámites y requisitos establecidos por la ley para la exploración de hidrocarburos si el predio está afectado; ordenar un plan de acompañamiento individual para generar oportunidades y alternativas de retorno; e imponer una medida de protección sobre el predio para que este no se pueda enajenar o transferir en un plazo de 2 años.

4. UBICACIÓN DE LOS CASOS DE RESTITUCIÓN, VICTIMARIOS Y HECHOS VICTIMIZANTES EN SANTANDER

En cuanto a la ubicación geográfica de los casos, el mayor número de sentencias publicadas son del municipio de Rionegro (18), seguidos del municipio de Sabana de Torres (12), Simacota (10), San Vicente Chucuri (9), El Carmen (7), Betulia (4), Barrancabermeja y Lebrija (2 cada uno) y Girón (1).

Los victimarios responsables de las violaciones a los derechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario en los hechos relatados en los casos estimados son generalmente los paramilitares (16), seguidos por las guerrillas (10), y en algún caso han sido ambos actores (3), incluido el Ejército.

Los hechos victimizantes son principalmente amenazas, seguidos de desplazamiento forzado y asesinatos. El despojo se produjo al menos en 9 casos, principalmente en el municipio de Rionegro, con lo cual se deduce que el resto son restituciones de predios abandonados con ocasión del conflicto armado. Además, algunas víctimas restituidas sufrieron casos de desaparición forzada (7), y otros en menor medida secuestro, cobro de vacunas, lesiones, abigeato, reclutamiento forzado o afectación por minas en su predio (1).

5. ANÁLISIS DE LAS 245 ÓRDENES DICTADAS EN LOS FALLOS JUDICIALES

A continuación se muestra el tipo de orden y su porcentaje de aplicación, a través de las 8 tablas que corresponden a cada una de las categorías antes comentadas; si son órdenes que no están expresadas en el propio artículo 91, se cita el artículo de referencia o se aclara que no está prevista en la ley:

De las 81 órdenes dictadas en esta categoría, se puede observar que la orden mayoritaria es la que reconoce el derecho fundamental a la restitución (35.8 %), dictada en 29 sentencias, seguida de las órdenes que concretan dicho reconocimiento por una de las dos vías posibles, esto es, ordenando la restitución material del bien a la víctima (17.2 %), en 14 sentencias, o restituyendo por equivalente entregando otro terreno (18.5 %), en 15 sentencias. Así, a diferencia de los años anteriores, ha habido un destacable incremento en la decisión de concretar la medida reparadora restituyendo por equivalente, en lugar de entregar el bien que fue solicitado, como veremos en las Conclusiones.

En cuanto a la prelación de estas medidas, la ley establece en su artículo 73.1 el principio de preferencia de la restitución de tierras como medida de restitución, y el artículo 72 expresa que si la restitución jurídica y material del predio es imposible, o este no puede retornar por razones de riesgo para su vida e integridad, se le deben ofrecer otros terrenos similares. Por tanto, la medida de restitución por equivalente es subsidiaria para el caso de que fuera imposible la restitución material por 4 razones que expone el artículo 97.

A esta orden le sigue en cantidad la relativa a la oferta de programas de formación y capacitación por el SENA, dictada en 11 ocasiones, y luego en menor medida hay 6 órdenes dirigidas a la misma entidad y la URT, para que oferte programas de empleo rural. Previstas en el artículo 130 de la ley, se entiende que dichas órdenes se adoptan porque no basta con la simple restitución del bien, sino que se requieren apoyos financieros, de formación y de infraestructura adecuada para reparar efectivamente a la víctima a través de esta medida. Si el campesino/a no está capacitado o formado para cultivar o trabajar la tierra restituida o encontrar formas de emplearse, la medida de restitución de la tierra es insuficiente en el marco de una reparación integral con vocación transformadora, que es como se ha configurado este derecho fundamental en Colombia. Cabe señalar que el Quinto informe de seguimiento de la ley ha recordado la importancia de diseñar políticas de generación de ingresos y empleabilidad para las víctimas, debido a que hay una falencia en este sentido y parece ser que la medida no está siendo del todo efectiva a nivel nacional (Comisión de Seguimiento, 2019).

Así, estas medidas no figuran en los contenidos que debe incorporar el fallo en sus órdenes en el artículo 91 de la ley, son órdenes adicionales, que buscan materializar los derechos económicos y sociales junto con la restitución del bien.

Un sexto tipo de orden es la dirigida a la Agencia Nacional de Tierras (ANAT), en 2 ocasiones, para que titule el bien restituido por ser baldío -en una ocasión a la víctima y en otra al opositor-, y en séptimo lugar, un tipo de orden de transferencia del bien a la Corporación Autónoma Regional de Santander (CAS), debido a que presenta restricciones de uso del suelo de tipo ambiental, y no se puede cultivar. Así, por un lado, a través de las órdenes dirigidas a la ANAT, se logra formalizar la propiedad sobre bienes baldíos siempre y cuando se cumpla con la normativa administrativa en vigor, en cuanto a tiempo de ocupación y porcentaje de explotación del bien; por otro, se reordena el uso del territorio en aquellos casos en que por cuestiones ambientales -nivel de protección del predio muy elevado, que impide cualquier tipo de explotación, y/o las condiciones naturales de este impiden su explotación agropecuaria-, no es posible restituir real y materialmente el bien y se restituye por equivalente -ampliando sus supuestos de aplicación- delegando a la autoridad competente su protección forestal. Así, esta solución, por cuestiones de conservación ambiental, no se recoge en la ley, y no hay una respuesta unánime en las decisiones a nivel nacional, si bien suele solucionarse con un ejercicio de ponderación de derechos.

Además, en dos ocasiones se ordenó el reconocimiento y pago de las mejoras efectuadas por los ocupantes del predio, esto es, la inversión que realizó el ocupante del predio que debe abandonar por la política de restitución.

Por último, hay dos órdenes que se dictaron únicamente en una ocasión: una es la orden que remite al Fondo de Tierras la obligación de cogestionar con el propietario el proyecto productivo que hay en la finca restituida -una plantación de palma africana concretamente-, en virtud del artículo 99 de la ley, que estipula que en el caso de que haya proyectos agroindustriales en el predio objeto de restitución, y no se pruebe la buena fe exenta de culpa del opositor, se explote el bien junto con el beneficiario y parte de lo producido se destine a programas de reparación colectiva. Al respecto, cabe matizar dicho precepto, puesto que la Resolución 439 de 2017 de la Unidad Administrativa Especializada en Gestión de Restitución de Tierras Despojadas expresa que en caso de no haber consentimiento por parte del restituido en cogestionar el proyecto y que este se destine en parte a los programas mentados, el juez o magistrado que profirió la orden de administración resolverá al respecto.

En la otra orden se declara que el bien es adquirido por prescripción extraordinaria de dominio; otorgándose, por tanto, la titularidad del predio por posesión.

De las 12 órdenes dictadas en esta categoría (artículos 123 y 132 de la ley), el mayor porcentaje se da en la orden de otorgar un subsidio de vivienda, en siete ocasiones, ya sea para construcción como para mejoramiento, seguida de la indemnización administrativa, en cuatro ocasiones, medida de reparación que, en contextos de justicia transicional, aspira a compensar económicamente a un gran número de afectados con base en criterios de equidad.

Los hechos victimizantes que permiten cobrar esta indemnización son: homicidio; desaparición forzada; secuestro; lesiones personales que generaron incapacidad permanente o discapacidad; reclutamiento ilícito de niños, niñas y adolescentes; delitos contra la libertad e integridad sexual; torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, tal como lo señala el órgano competente (Unidad de Víctimas [UV], 2019).

El cálculo de la indemnización se realiza sobre el hecho victimizante, y si se ha recibido alguna cantidad con anterioridad, esta se resta o computa sobre la aprobada. Puede suceder, en la etapa posfallo, que se apruebe tramitarlo preferencialmente para algunos miembros de la familia y para otros no, en función de las necesidades y situación concreta de cada uno de ellos, con lo que algunos la recibirán casi de inmediato y otros deberán esperar a que llegue su turno por la ruta general de cobro de indemnización administrativa; todo ello a expensas de la partida presupuestaria asignada para tal efecto, que al parecer es bastante insuficiente.

En tal sentido, el ya citado Quinto informe de la Comisión de Seguimiento señala que la cantidad asignada por el Gobierno nacional para reparar a las víctimas en el periodo 2012 a 2018 fue insuficiente. Así mismo, señala que los recursos se destinaron principalmente a la asistencia (tanto de emergencia como de transición) y en menor medida a la reparación integral (14 %). De hecho, concretamente sobre el subsidio de vivienda, el informe señala que solamente se ha realizado plenamente un 21 %.

El retraso general en los pagos de esta política pública en general, y las indemnizaciones en especial, ha sido igualmente denunciado recientemente por la Procuraduría General de la Nación.

La medida de rehabilitación (artículos 135 y ss.) aparece 18 veces. En su mayoría, o sea, en 11 ocasiones, se ordena como una remisión general a la atención psicosocial y la salud, y en menor medida -en 7 órdenes- se hace una remisión específica, que en ocasiones es la inclusión de la víctima en el sistema general de la seguridad social, y en otras al servicio de atención de salud. Así, si bien la medida de reparación hace referencia a estrategias, planes y programas de carácter jurídico, médico, psicológico y social, en las sentencias podemos ver que salvo la de carácter jurídico, se hace referencia al resto de componentes de la misma. La atención psicosocial ha sido definida por el Ministerio de Salud y la Unidad de Víctimas como

... el conjunto de procesos articulados de servicios que tienen la finalidad de favorecer la recuperación y mitigación de los daños psicosociales, el sufrimiento emocional y los impactos a la integridad psicológica y moral, al proyecto de vida...como consecuencia de las graves violaciones a los DDHH y las infracciones al DIH. (Ministerio de Salud, 2021). Esta medida de reparación se desarrolla a través del Programa de Atención Psicosocial y Atención en Salud (PAPSIVI) y la Estrategia de Recuperación Emocional (ERE); se puede adoptar de modo individual, como familiar, comunitario o grupal, y depende de si hay cobertura municipal, que en el caso del PAPSIVI en Santander, en marzo de 2018, abarcaba únicamente a 15 de los 87 municipios, según el ya citado informe de la Comisión de Seguimiento.

De las 30 órdenes de esta categoría, reguladas como medidas de satisfacción en el capítulo IX de la ley, hay el mismo número (11) para el mandato dirigido al Ejército nacional de expedir la libreta militar a aquellos que no la tienen, así como informar al Centro Nacional de Memoria Histórica sobre los hechos ocurridos, con el fin de ir incorporando información para conocer la verdad de los hechos.

El acceso a la libreta militar cumple dos funciones en el marco de la política de víctimas: por un lado, como medida de asistencia, porque al obtener dicho documento se identifica la situación militar del sujeto portante, y como medida de reparación, porque se logra materializar la exención de prestar el servicio militar y la exoneración de pagos. El artículo 140 establece la exención de la prestación del servicio militar, lo cual debe ser complementado con la definición de la suspensión de la prestación del servicio militar previsto en el artículo 178 del Decreto 4800 de 2011, que dice que hasta que se define su condición de víctima queda en suspenso. Por otra parte, la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre esta medida de satisfacción expresando que la finalidad es restablecer la dignidad de la víctima, evitando el retorno al origen del conflicto, y permitiendo, consecuentemente, que esta encuentre otros espacios de armonía y convivencia pacífica en los que rehacer su vida.

La Ley 1448 establece que la verdad es un derecho de las víctimas y su fundamento axiológico es la dignidad. Este es un elemento central de la Justicia Transicional, porque es un derecho imprescriptible e inalienable de las víctimas, los familiares y toda la sociedad de saber los verdaderos motivos y circunstancias que rodearon las violaciones reguladas en el artículo 3 de la norma. La remisión de los hechos victimizantes al Centro Nacional de Memoria Histórica forma parte del intento de reconstrucción de la memoria colectiva, que debe recordar lo que ha sucedido, para que vuelvan a repetir los mismos hechos. El artículo 141 de la ley lo recoge como medida de reparación simbólica, y en el artículo 145 se prevén las acciones en esta materia, figurando entre estas, integrar un archivo con todos los hechos victimizantes y recopilar los testimonios orales de las víctimas y sus familiares.

Por último, se ordena a Fiscalía que investigue penalmente los hechos de violencia relatados en los hechos de la sentencia en ocho ocasiones, si bien no se ordena la investigación administrativa/ disciplinaria contra funcionarios en ningún caso, a pesar de que se han constatado irregularidades en al menos cuatro casos en los que el Incora estaba involucrado. Igualmente, de las sentencias se desprende que en un par de ocasiones se declara que los hechos victimizantes ya han sido aclarados o están siendo investigados en procesos regulados por la Ley de Justicia y Paz del año 2005. Cabe recordar que estas dos órdenes sí deben figurar expresamente en el fallo, según el artículo 91.t).

De las 30 órdenes incluidas en esta categoría, que corresponden al capítulo X de la ley, el mayor número de órdenes se refiere a imponer medidas de protección sobre el predio para que este no se pueda enajenar (14). La finalidad de esta, artículo 101, es impedir que se venda la propiedad los dos primeros años después de haber sido restituido el bien. El segundo tipo de orden más aplicado es el de adoptar medidas de seguridad para los actores en el momento de retorno y toma de posesión del bien (12), prevista en el artículo 91 o). En menos ocasiones se ha aplicado la orden de advertir a la Agencia Nacional de Hidrocarburos (3) que tenga en cuenta la normativa en vigor para la exploración o explotación de estos, ya que debe respetarse la propiedad y convivencia de la víctima restituida, medida complementaria o adicional a las recogidas en el artículo 91 no prevista en la ley. Por último, figura la orden que impone un plan de acompañamiento al retorno individual para que la víctima pueda generar oportunidades y alternativas en el retorno al bien tampoco figura en la ley.

De un total de 35 órdenes, las cuales no figuran tampoco en el artículo 91, la más repetida (19) es la dirigida a la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a Víctimas, para la atención inmediata y/o la inscripción del solicitante en el Registro Único de Víctimas, y la puesta en marcha de las medidas necesarias de reparación integral. En menor cuantía le siguen las órdenes relativas a implementar proyectos productivos sustentables (6) y la de incluir al reclamante en el Plan Integral de Reparación individual y esquemas especiales de acompañamiento (5). Solamente en dos ocasiones se oficia a la alcaldía del municipio afectado para que preste apoyo a la familia que se encuentra en el inmueble del litigio para recibir ayudas inmediatas, canasta básica de alimentos y semillas, y otros insumos propios de la atención de emergencia. En otras dos sentencias se ordena poner en marcha las medidas necesarias para arreglar vías de acceso a los predios o realizar obras para evitar el riesgo de desbordamiento de quebradas. Por último, solamente en un caso se ordena incluir a algunos familiares en programas de niñez y adolescencia, y en ningún caso se expresa garantizar el derecho a la educación, o la orden dirigida a las alcaldías de implementar un programa de recuperación económica del territorio.

De las 11 órdenes, 3 aplican el enfoque diferencial de mujer y las 9 órdenes restantes aplican el enfoque por ser adulto mayor, discapacitado o desplazado. Este principio responde a la evidencia del gran impacto que ha provocado el conflicto armado en sujetos de protección especial como son las mujeres, los adultos mayores, los discapacitados o los niños y adolescentes, entre otros. El fundamento de dicho enfoque está en la normativa internacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, pero también en el artículo 13 de la Constitución Política, que consagra el principio de igualdad, y en su último párrafo dispone una protección especial para los que presentan mayores condiciones de vulnerabilidad, y el artículo 13 de la ley de referencia (Unidad de Restitución de Tierras [URT], 2016).

De las 27 órdenes de este apartado, se encontraron cuatro tipos de control que los órganos judiciales han aplicado. Por un lado, el Juzgado 2^a Civil de Bucaramanga de descongestión y el Juzgado de Barrancabermeja pusieron plazos de ejecución de las órdenes en sus sentencias, concretamente en 3 casos cada uno. Por otro lado, el mismo Juzgado de Descongestión ordenó en una ocasión que los entes competentes se coordinaran para adoptar las medidas pertinentes, lo cual es una necesidad generalizada, dado que en varios informes se ha advertido esta falencia de la etapa posfallo, ya que la falta de coordinación en muchas ocasiones retrasa y dificulta una efectiva reparación de las víctimas, al pasar meses hasta que una orden es finalmente ejecutada por el ente competente. Un tercer tipo de control, que es la petición de informes mensuales, lo realizaron tanto el Juzgado de Barrancabermeja (3) como el Juzgado 1a de Bucaramanga (1) y el Tribunal de Cúcuta (2). Por último, el Juzgado Segundo de Bucaramanga ordenó en 5 sentencias que se pida el consentimiento a las víctimas a la hora de aplicar cualquier orden de las establecidas en el fallo.

Otro aspecto que se ha analizado en este apartado es la cantidad de remisiones generales para adoptar medidas reparadoras. Así, se observa que en 9 fallos el órgano judicial ha establecido la orden general de que se adopten las medidas reparadoras necesarias, independientemente de que haya ordenado algunas específicas.

6. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

La zona de los municipios de Rionegro y Sabana de Torres, al noroeste del departamento, son los municipios con más casos de restitución solventados por la Administración de Justicia en la temporalidad estudiada, si bien en los fallos dictados hasta diciembre de 2016, el orden está invertido y era Sabana de Torres el que tenía más casos resueltos. Teniendo en cuenta al resto de municipios, podemos decir que casi todas las sentencias son de municipios pertenecientes a la región del Magdalena Medio. Respecto a los victimarios, la casuística de Santander coincide con el panorama nacional, en el dato de que son, en mayor medida, los grupos paramilitares, seguidos de las guerrillas (Forjando Futuros), situación que también se mantiene en el interior del departamento respecto a las sentencias de los otros años.

En cuanto a los tipos de órdenes dictados y las medidas de reparación, tal como se puede ver en la tabla siguiente, el mayor número de órdenes dictadas están relacionadas con la medida de restitución, seguida de las medidas de reparación en general, si bien de forma aproximada le siguen las medidas de satisfacción y garantías de no repetición. En quinto lugar, le siguen las medidas de rehabilitación, y por último las órdenes de pago de indemnización.

Si tenemos en cuenta todos los tipos de órdenes, estos dos últimos tipos de medidas de reparación integral se han ordenado aún en menor medida que las concernientes al control judicial; por último, se ha tenido poco presente el enfoque diferencial, así como el pago de indemnizaciones.

Respecto al reconocimiento del derecho fundamental, se constata que hay un elevado porcentaje de sentencias que lo niegan, en comparación con años anteriores. Así, en este estudio se constata en general que en 29 fallos se reconoce el derecho fundamental a la restitución de la tierra y en 36 se niega, esto es, hay más rechazos que reconocimientos, cuando en estudios de años anteriores se indica que únicamente se negó el derecho fundamental en 9 ocasiones, siendo, por el contrario, reconocido en 45 sentencias (Martín, 2021). Por tanto, el incremento de rechazos es considerable y su análisis requeriría otra investigación.

Por otra parte, se igualan los casos de restitución real y material con los de restitución por equivalente, con una orden más de esta última. Este dato muestra que, respecto a los años anteriores, hay una tendencia a reconocer en mayor medida las peticiones de compensación por equivalente, pues hasta 2016 la proporción era de 26 de restitución material y 18 de compensación. Se considera que, si bien este hecho responde a la casuística propia de la restitución, dicho incremento se podría deber en parte a un mayor reconocimiento de la voluntad de la víctima y su intención de no retornar al bien restituido, que en los inicios de la experiencia no se tuvo tan presente al primar la literalidad de la ley -la medida prioritaria y razón de ser de la ley es la restitución real y material del bien y los jueces y magistrados se ceñían a dicho carácter prevalente-, y a los cambios en la respuesta estatal frente a la figura de los segundos ocupantes tras la sentencia citada de la Corte Constitucional de 2016.

2) En cuanto al segundo tipo de órdenes más dictadas, las de reparación que no están incluidas en las categorías tradicionales de reparación integral, si bien figuran a lo largo de la ley en su mayoría, casi todas están relacionadas con la inclusión en el Registro de Víctimas del peticionario y su núcleo familiar, para una atención inmediata de emergencia o para el análisis de otras necesidades que pueda tener. En menor medida se dictaron órdenes para la implementación de proyectos productivos o que la alcaldía incluyera a la víctima en un plan integral de reparación individual y protección. Se advierte la total ausencia de medidas reparadoras en educación, lo cual puede derivarse del hecho de que las víctimas y el núcleo familiar carecen de dicha necesidad por ser mayores o tener la formación requerida.

Se observa que no hay un enfoque comunitario en la adopción de las medidas reparadoras. En años anteriores se habían dictado algunas órdenes dirigidas a que la alcaldía competente elaborara planes de desarrollo económico para la zona, pero en las sentencias analizadas no figura ninguna medida de este tipo ni de otro que incluya el carácter comunitario o el enfoque colectivo de la reparación como forma de reparación transformadora, salvo los casos de cogestión de proyectos productivos con el Fondo de Tierras, en los que una parte del beneficio se destinaría para los proyectos de reparación colectiva de la zona. Es posible que dicho enfoque se pueda implementar en el ámbito rural más adelante, de acuerdo con lo establecido en el punto 1 de los Acuerdos de Paz y unas políticas de desarrollo rural más eficaces, complementando esta política pública que desde la labor de las jueces no tiene la posibilidad de resolver la compleja y estructural problemática de la inequidad y la exclusión en el campo.

Respecto a la orden de mejorar los accesos viales o reparar o controlar el curso de las quebradas, se ordena en pocas ocasiones; las alcaldías responsables de ejecutarla se han pronunciado en sentido negativo, alegando que su presupuesto no alcanza para obras que requieren de grandes inversiones.

3) Respecto a la medida de satisfacción y la insuficiencia de remisión de casos por investigar y/o sancionar por la vía penal o administrativa/disciplinaria -también considerada una medida de no repetición-, cabe indicar que es una situación generalizada en el país, pues otros trabajos han detectado igualmente el incumplimiento en tal sentido (Comisión Colombiana de Juristas [CCJ], 2019), si bien en este caso es una orden expresa del artículo 91.

4) En cuanto a las garantías de no repetición, el mayor número de órdenes se produce respecto a la protección de los bienes y los actores en el predio, prevista en el artículo de referencia. Al impedir la venta los dos primeros años, se intenta que el restituido no vuelva perder el bien, vendiendo la propiedad antes de que haya dado tiempo a implementar un proyecto productivo y cumplir con el resto de medidas reparadoras, y este pueda rehacer su vida en el campo. Por eso, tal como expresa el informe de la CCJ (2018), es fundamental que en la etapa posfallo se cumplan las órdenes en dicho plazo. En el caso de Santander, son pocas las noticias publicadas relacionadas con inseguridad en el retorno al predio; pero dicho informe ha señalado que uno de los obstáculos a nivel nacional en la política de restitución de tierras es precisamente la persistencia del conflicto armado en el país. La orden relacionada con proyectos mineros o petroleros es adicional y no figura en la ley.

5) El menor número de órdenes adoptadas se relaciona con la medida reparadora de rehabilitación y la medida de indemnización, previstas en la ley. La primera, una medida muy amplia que, como hemos visto, integra diversos aspectos que van desde la salud mental o física hasta la asistencia jurídica y que requiere de unos planes de atención que todavía no están presentes en gran parte del departamento; si bien podemos entender que más de una víctima que acude a la justicia de restitución de tierras ya está integrada al sistema de salud nacional, y por eso hay pocas órdenes en tal sentido. Respecto a la segunda, que corresponde a la tradicional forma de reparar por el Estado antes de que la noción de reparación se ampliara hasta llegar al concepto de "reparación integral", se puede pensar que es la que menor aplicación tiene, debido a que no es una medida novedosa, y es posible que los hechos victimizantes que dan lugar a la misma ocurrieron hace muchos años y, por tanto, ya hubieran sido resarcidos a las víctimas.

No obstante, dada la gran cantidad de remisiones generales de los jueces para que el ente competente decida y en su caso adopte las medidas reparadoras necesarias, se podría deducir que el órgano judicial considera que es en la etapa siguiente, o sea, la etapa posfallo, en la que se deben aclarar cuestiones como estas, a través del correspondiente engranaje administrativo, y no en sede judicial, con independencia de que el órgano que falla mantiene la competencia para supervisar y velar que efectivamente se garantiza la reparación integral de las víctimas.

Por último, podemos concluir que es un enfoque reparador "pro homine" -aún con sus limitaciones-, al dictar órdenes complementarias no previstas o no priorizar la medida de restitución material, con el objetivo de superar el enfoque liberal de cumplir con la restitución solamente con órdenes que formalizan la tenencia de la tierra. Esto indica que la ley es interpretada y aplicada teniendo en cuenta su finalidad: cumplir con la obligación estatal y el deber ético de reparar a las víctimas y respetar y garantizar los derechos humanos de la población en general, más allá de la literalidad y teniendo en cuenta el momento presente en el que se aplica. Dicha perspectiva tiene como elemento fundamental el principio "pro homine", que establece que las normas siempre deben ser interpretadas y aplicadas de la manera que proteja más adecuadamente a las personas.

Ello se desarrolla en virtud de los apartados a) y p) del artículo 91, en los que se expresa que el fallo debe pronunciarse sobre todas las pretensiones de los intervinientes y que deben dictarse todas las órdenes que sean necesarias para garantizar una efectiva restitución, así como la estabilidad en el goce efectivo de los derechos de la víctima reparada. Por ello, se dictan medidas adicionales que intentan resignificar la condición de víctimas, así como la materialización de algún derecho económico o social; si bien sabemos que esta política es limitada para superar problemas estructurales relacionados con el abandono del campo por el Estado.

Recomendaciones

► En la medida de satisfacción, incorporar órdenes de investigación administrativa y/o disciplinaria a funcionarios relacionados con el despojo de tierras o las irregularidades cometidas en las adjudicaciones de tierras, tal como corresponde a la reparación integral.

► En la medida de rehabilitación, para el caso de Santander habría que evaluar si es necesario ampliar el número de municipios que tengan el programa adecuado para poder cumplir con esta, o la forma adecuada de coordinación y colaboración entre municipios, para que las víctimas de aquellos territorios que no tienen plan de atención psicosocial puedan ser igualmente asistidas, ya que si bien no es una orden recurrente, es necesario que si se da, esta pueda ser cumplida para cualquiera de los afectados que han visto reconocido el derecho a la reparación integral.

► Se considera necesario que las sentencias especifiquen en las órdenes las medidas de reparación y no se haga una remisión general de las mismas, tanto para fortalecer y asegurar el cumplimiento de las mismas desde un inicio como para poder supervisar dicho compromiso institucional desde otros espacios como el académico.

► Ya que se ha advertido en varios informes de expertos en la materia, una falta de coordinación y de claridad en las órdenes emitidas por los órganos judiciales, así como un retraso injustificado en el cumplimiento de las mismas, convendría que las órdenes especificaran en mayor medida el ente competente y aquellos que deben coordinarse con este, los plazos de ejecución y la rendición de informes mensuales.

► Hay una ausencia de aplicación del enfoque diferencial respecto a las mujeres, ya que la proporción respecto al otro enfoque es considerable. Dado que en el campo se mantiene una gran disparidad entre el acceso a la tierra y las oportunidades para las mujeres y los hombres, convendría aplicar con más frecuencia dicho enfoque para la mujer.

REFERENCIAS

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Martín, E. (2021). Cultura jurídica del derecho de propiedad de la tierra. Conflictos, restitución y derechos humanos en Santander. Editorial del Rosario.

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Naciones Unidas (1948). Resolución 217 A Declaración Universal de los Derechos Humanos.

Naciones Unidas (2005). Resolución 60/147 Principios y Directrices Básicos sobre el Derecho de las Víctimas de Violaciones manifiestas a las Normas Internacionales de Derechos Humanos y de Violaciones Graves al Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones.

República de Colombia (2011). Ley 1448 por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones.

República de Colombia (2021). Ley 2078 por medio de la cual se modifica la ley 1448 de 2011 y los decretos ley étnicos 4633 de 2011, 4634 de 2011 y 4635 de 2011, prorrogando por 10 años su vigencia.

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