Ramiro Rengifo** Norma Nieto Nieto***
Universidad Eafit (Colombia)

* Este artículo es un resultado del proyecto de investigación "Literalidad, necesidad, autonomía como principios del derecho cambiario", desarrollado en la línea de investigación en derecho de la empresa, adscrita al grupo de Derecho Privado de la Escuela de Derecho de la Universidad Eafit. El proyecto cuenta con financiación interna, la participación de dos docentes investigadores, un estudiante auxiliar de investigación y un egresado como investigador ad honorem.

** Grupo de investigación en Derecho Privado, línea derecho de la empresa, Escuela de Derecho de la Universidad Eafit. rrengifo@eafit.edu.co. Dirección: carrera 49 n.° 7 Sur 50, Avenida Las Vegas, bloque 27, piso 5, Medellín (Colombia). Doctor en Derecho y Ciencias Políticas, Universidad de Antioquia.

*** Grupo de investigación en Derecho Privado, línea derecho de la empresa, Escuela de Derecho de la Universidad Eafit. nnietoni@eafit.edu.co. Dirección: carrera 49 n." 7 Sur 50, Avenida Las Vegas, bloque 27, piso 5, Medellín (Colombia). Magíster en Derecho Privado, Universidad Pontificia Bolivariana; Especialista en Derecho de los Negocios, Universidad Externado de Colombia.

Resumen

Este trabajo pretende dos objetivos principales: el primero, explicar el alcance de los atributos de los títulos valores: necesidad, literalidad y autonomía, contenidos en el artículo 619 del Código de Comercio, y precisar algunos de sus efectos prácticos, con énfasis en el carácter del título valor como bien mueble, en cuanto cumple una importante función económica como mercancía transable; el segundo, presentar y analizar las sentencias en las que las cortes Constitucional y Suprema de Justicia colombianas se han referido al tema de los atributos de los títulos valores en el periodo 1992-2008.

Palabras clave: Título valor, necesidad, literalidad, autonomía.

Abstract

This work is aimed at two main goals: the first one is to explain the scope of the attributes of securities: need, literality, and autonomy, contained in Article 619 of the Commercial Code and to clarify some of its practical effects, emphasizing the character that the securities have as personal property inasmuch as they play an important economic role as a transactional commodity; the second one is to present and analyze the sentences in which the Supreme Court and the Constitutional Court in Colombia have raised the matter of the attributes of the securities in the span 1992 to 2008.

Keywords: Securities, need, literality, autonomy.

1. LOS TÍTULOS VALORES

La teoría general de los títulos valores ha atribuido a éstos el carácter de bienes muebles; pero debe recordarse que ellos son muebles de naturaleza diferente de la de un mueble ordinario, en el cual hay una unidad en sustancia y forma. En el título valor se configura un mueble cuando se incorporan en una materialidad unos requisitos que son presupuesto de existencia de cada título valor. La materialidad, normalmente un pedazo de papel, cuya función total es ser papel, se transforma en ese mueble especial llamado título valor. Éste se caracteriza porque la forma, el bien mueble, el cual puede llamarse el continente, no deriva un valor transaccional de sí mismo sino del hecho de que él contiene un derecho, el cual viene a ser el contenido.

Ese derecho, como se acaba de expresar, se configuró cuando en el papel se incorporaron unos requisitos precisados por la ley como suficientes para delinearlo. Existe una razón de índole económica para tratar el título valor como bien mueble: permitir que pueda ser objeto de transacciones, esto es, que circule como si fuera mercancía. Pero esa circulación no se basa en el valor que tiene la forma como tal, sino en el hecho de que de ella se extrae un contenido (la suma de dinero, los bienes que se pueden reclamar o los derechos de participación y que constituyen una obligación, un compromiso personal, que se objetiva en el título). Esto marca la diferencia que existe entre el bien ordinario que tiene valor en sí mismo y el bien llamado título valor, cuyo valor —el derecho— depende de la persona deudora contra la cual se va a reclamar.

Ocurre que mientras el título valor está vigente, esto es, no se ha hecho exigible, la obligación contenida en él (o el derecho que se puede reclamar de él) está objetivada y, por ello, lo que se negocia es el título mismo. Vencido el título, la ley, sin desconocer la existencia de él, desobjetiva la obligación y empieza a darle preponderancia a la relación obligacional que constituye el contenido de aquél. Debido a esta forma especial de ser de este mueble y a la necesidad de que como tal circule, pueda ser transado o negociado, sin trabas provenientes de la desconfianza¹ que pueda suscitar un bien de esa clase, la ley lo tuvo que revestir de ciertos atributos, los cuales, al fundir en una sola entidad contenido y continente, otorgan protección adecuada a los eventuales adquirentes del título.

Estos atributos son la literalidad, la necesidad y la autonomía; se enuncian en el artículo 619 del Código de Comercio² y son precisados en los artículos 624, 626 y 627. Se propone, en este escrito, exponer dichos atributos acorde con la legislación comercial colombiana, para luego analizar la manera como han sido interpretados y aplicados por las altas cortes colombianas.

El ambiente natural de discusión de problemas relacionados con títulos valores y, específicamente, con los atributos de literalidad, necesidad y autonomía, son los juzgados de instancia y los tribunales de apelación, pues los procesos ejecutivos dentro de los cuales se hacen efectivos los títulos valores no son susceptibles de recurrirse en casación. Allí deberían buscarse las aplicaciones e interpretaciones jurisprudenciales que se les haya dado a aquéllos. Esta investigación, no obstante, se concentró en las decisiones de las altas cortes nacionales: la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, a pesar de que los temas de derecho cambiario llegan a ellas por vías anormales, en fallos de tutela y de revisión de constitucionalidad en la Corte Constitucional, y en discusiones sobre asuntos cambiarios en procesos ordinarios que se revisen en casación ante la Corte Suprema de Justicia.

El tratamiento del problema en las cortes de apelación habría conllevado un estudio más amplio que las pretensiones de este trabajo, lo cual implicaría, debido a la falta de sistematización completa de estas decisiones, un trabajo de campo de varios años para poder al menos pretender tomar una muestra significativa en diferentes regiones del país.

La metodología de selección de sentencias que se evaluarían consistió en revisar, para el caso de la Corte Constitucional, las normas sobre títulos valores, contratos mercantiles y obligaciones que han sido atacadas por inconstitucionales y que tocan directamente con los atributos y las funciones económicas o jurídicas que cumplen los títulos valores. La búsqueda se orientó, también, a identificar sentencias de tutela en las que los hechos narrados por los accionantes tuvieran relación con la creación, emisión, transferencia y pago de títulos valores. En cuanto a la Corte Suprema de Justicia, el criterio de búsqueda se orientó hacia sentencias de casación sobre decisiones en procesos de conocimiento que involucraran problemas relativos a la definición de título valor, sus atributos y la función que ellos cumplen en la economía.

El propósito, entonces, es mostrar los apartes más relevantes de cada decisión, en cuanto al tema de estudio, y establecer, mediante un análisis comparativo, los eventuales conflictos o fricciones entre las definiciones de la doctrina y la comprensión, y el alcance que las cortes les dan a tales atributos.

2. LOS ATRIBUTOS DE LOS TÍTULOS VALORES

2.1. La literalidad

La literalidad hace relación al texto que se incorpora al papel. En este contexto, todo lo que aparece escrito en dicho papel es tenor literal; pero deben distinguirse distintas literalidades. La primera es la que configura el título y, por ende, el derecho. A ella se refiere el artículo 619 cuando dice: "Los títulos valores son los documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora" (las cursivas son nuestras). Para saber cuál es la litealidad se debe recurrir a los respectivos artículos del C. de C., los cuales indican qué requisitos deben incorporarse a un papel para que surja determinado tipo de título valor. Para la letra de cambio, por ejemplo, el artículo 671, en relación con el 621, precisa la literalidad necesaria para que surja la letra de cambio³. El derecho literal que se incorpora admite una subdivisión, que se relaciona con la inclusión o no, dentro de esa literalidad, de la causa que da origen al título valor y que da lugar a una clasificación de los títulos en abstractos y causales. Cuando el título es causal, el negocio jurídico que dé origen a éste se incluye como literalidad, ampliándola. Así, puede verse, entre otros, en el conocimiento de embarque, que el artículo 768 pide que, dentro de la literalidad, se refiera el contrato de transporte.

Una segunda literalidad es la que determina tanto la circulación como la legitimación para cobrar el título, cuando se trata de un título valor "a la orden" o, en menor medida, "nominativo". El artículo 651 exige que la transmisión de un título "a la orden" se haga por endoso y entrega; y el artículo 647 considera como tenedor legítimo sólo a quien posea el título conforme a la ley de su circulación. Por su parte, el artículo 661 señala que para que el tenedor de un título "a la orden" pueda estar legitimado, la cadena de endosos debe ser ininterrumpida. En esta literalidad tienen que incluirse las distintas modalidades con las cuales se puede hacer un endoso, sea éste "en procuración" o "en garantía", como lo regula el artículo 656; o endoso "no a la orden" o "no negociable" o "no endosable", términos sinónimos, los cuales indican que el endoso así hecho no transfiere el derecho en forma autónoma, como puede deducirse, sensu contrario, del artículo 651.

Finalmente, una tercera literalidad se refiere a textos intrascendentes, desde el punto de vista del derecho o su legitimación. Aquí se puede incluir el caso de una literalidad consistente en incorporar el negocio jurídico que dio origen al título en un título valor abstracto. Textos de esta clase deben tratarse como no escritos; la razón es que, por ser la formalidad una exigencia legal, no es de competencia del particular idearse sus propias formalidades.

a. El tratamiento del atributo de la literalidad por las cortes colombianas

Los artículos 734⁴, 736⁵ y 737⁶ del Código de Comercio fueron demandados por el ciudadano Mauricio Reyes Betancourt, por considerarlos violatorios de los artículos 4, 13, 15, 25, 28, 53, 83, 85, 93 y 94 de la Constitución Política de Colombia y 1, 2 y 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Para resolver sobre esta acción, la Corte profirió, el 26 de enero de 2000, la Sentencia C-041⁷.

Los argumentos del accionante se centraron en alegar que las normas atacadas al conferir facultades expresas al librador para restringir la forma de circulación y pago de títulos valores realmente constituían autorizaciones para incluir imposiciones unilaterales que limitan los derechos del tenedor. Además, para poder hacer efectivo el título, lo obligan a vincularse al sistema financiero, mediante la apertura o mantenimiento de una cuenta bancaria, que implica el reporte de información personal en bases de datos; por tanto, se vulneran los derechos a la libertad, a la equidad en los contratos, a la intimidad y al hábeas data.

La Corte destaca la importancia de los títulos valores, en especial la de los cheques, por cuanto facilitan la circulación de dinero. Reconoce que las normas sobre creación, circulación y pago de éstos tienen origen en el deber del Estado de coordinación de la economía y control de los abusos de posición dominante. En desarrollo del principio de libre configuración normativa, el legislador faculta al girador del cheque para definir restricciones o libertades, en cuanto a la circulación y pago del título, mediante la inclusión de señales expresamente autorizadas en la ley, con efectos jurídicos especiales acerca del modo y la oportunidad en que el girador titular de la cuenta corriente desea disponer de sus dineros. Admite que estas restricciones, en principio atinentes a la relación entre el girador y el banco, tienen efectos directos sobre el tenedor, pero destaca que éste tiene conocimiento de la ley de circulación del título que adquiere, su modalidad de negociación y cobro. Así, las facultades que la ley da al girador para establecer límites son expresiones de la voluntad en el ámbito mercantil, que corresponden al pacto entre girador y beneficiario, quienes conocen los efectos de lo acordado y no comportan lesiones ni amenazas a derechos fundamentales, sino el ejercicio libre de la voluntad de las personas en el ámbito mercantil.

No obstante, en virtud del equilibrio contractual, el girador no puede abusar de su posición, por lo que debe levantar los cruces o limitantes para la circulación y pago del cheque cuando lo solicite el tenedor. El fundamento constitucional de esta limitación es la protección del beneficiario, para evitar el cobro por un tenedor ilegítimo⁸. Así mismo, en materia laboral, el empleador no puede obligar a sus empleados a recibir salario o prestaciones sociales en forma determinada, ni a vincularse a determinada entidad financiera para recibirlos, pues de lo contrario se condicionaría injustamente la libertad del trabajador.

En Sentencia T1072/00⁹ la Corte Constitucional revisó un fallo de tutela¹⁰, interpuesta inicialmente ante la Corte Suprema de Justicia, contra actuación de una corte de apelación, la cual no reconoció como defensa de un obligado cambiario, que era ciego, lo preceptuado en el artículo 828 del Código de Comercio: "La firma de los ciegos no les obligará sino cuando haya sido debidamente autenticada ante juez o notario, previa lectura del respectivo documento de parte del mismo juez o notario".

La Corte reconoce que se violó el debido proceso del accionante y razona, en forma equivocada, al decir que al título valor le faltaba literalidad, pues la firma no estaba completa. Olvidó la Corte la existencia de varios preceptos relacionados con la firma, como los artículos 621 y 826 del Estatuto Comercial, que permiten tener como firma cualquier signo, contraseña o símbolo. No había escasez de literalidad. La implicación de que con la firma debería ir lo preceptuado en el artículo 828 vendría a constituir una literalidad innecesaria o intrascendente, desde el punto de vista de este requisito formal de la firma. La queja del accionante llegó hasta la acción de tutela, porque nadie se percató de que la firma existía, pero la obligación no era vinculante. Disponía, entonces, el accionante de la excepción absoluta o in rem y subjetiva o in personae cohaerentes de no ser su firma vinculante o de serle inoponible. La ubicación de la excepción no sería, entonces, la referida por la Corte, contenida en el numeral 4 del artículo 784, ni tampoco la del numeral 2, que se refiere a la incapacidad del obligado al firmar. La excepción sería ubicable dentro del numeral 10, parte final o, incluso, del numeral 13 del referido artículo 784.

El mismo año y con fecha de 26 de julio, la Corte Constitucional había proferido la Sentencia C-952, que resolvió la acción de inconstitucionalidad interpuesta¹¹ contra los artículos 828¹² del Código de Comercio y 70¹³ del Estatuto de Notariado. Según el accionante, las normas acusadas limitan los derechos de los invidentes, quienes no pueden ejercerlos de forma libre y justa, al depender de un formalismo cada vez que quieran contraer obligaciones con otras personas. Son tratados de forma desigual, pues deben cumplir con más requisitos que las demás personas para poder obligarse. Además, según el actor, se viola el principio de la buena fe, pues se desconfía de los invidentes por el sólo hecho de serlo, y se les pone en la situación de incapaces, al requerir un trámite adicional para que los actos que celebren sean válidos¹⁴.

La Corte, en las consideraciones, reconoce la plena capacidad a los invidentes y la presunción de buena fe en sus actuaciones. A partir de las normas acusadas, ellos cuentan con una herramienta para poder perfeccionar los negocios jurídicos que celebran de manera autónoma; así, logran que sus manifestaciones de voluntad tengan plenos efectos. Se ampara a estas personas de la deslealtad de terceros que puedan buscar provecho de su condición particular o esgrimir la carencia de visión como causal de nulidad de un acto jurídico.

La sentencia reafirma la validez de los conceptos de firmas propuestos por los artículos 627 y 626, en relación con los artículos 826 y 828 del Código de Comercio, pero resalta la influencia del régimen notarial, para el reconocimiento de documentos privados, la creación de títulos valores y otras actuaciones comerciales. La ausencia de este requisito afectaría la noción de existencia de la obligación. El problema en el ámbito cambiario es que prima facie cualquier signo o contraseña es considerado como firma suficiente, por lo cual, en principio, la firma del ciego no afectaría el título, sino su vínculo cambiario.

2.2. La necesidad

Está consagrada en el artículo 619, cuando dice que los títulos valores son documentos necesarios (la cursiva es nuestra) para legitimar el ejercicio del derecho, y la amplía el artículo 624 al expresar que el ejercicio del derecho consignado en el título requiere la exhibición de éste y su devolución, si es pagado. Exhibir el documento para poder reclamar el derecho es necesario, porque el legislador fundió éste en aquél, de suerte que, durante la existencia del título, documento y derecho —esto es, continente y contenido— son una sola cosa. De ahí que para poder reclamar el derecho se debe entregar el documento. Para mayor claridad, recuérdese que el título valor incorpora un derecho que proviene de un negocio llamado fundamental o causal o extracambiario.

Suponga, por ejemplo, un contrato de compraventa, en el cual se debe el precio y se ha dado un plazo para pagarlo. Las partes de ese contrato acuerdan, mediante la llamada convención ejecutiva, incorporar esa obligación de pagar el precio en el futuro, en un pagaré o en una factura. A continuación, el deudor, en un documento que contenga las formalidades exigidas para el respectivo título, hace una declaración unilateral no recepticia, mediante la cual se obliga a pagar el precio de la compraventa. En ese momento, la obligación que se sustentaba en el contrato transmigra al título y, a partir de ahí, el precio sólo se puede hacer efectivo al exhibir el título. Se entiende, en otras palabras, que el precio de la compraventa fue pagado, aunque en realidad, mediante la objetivación en el título, fue cambiado su régimen de obligación personal al de los bienes. De ahí que el legislador exija que para reclamar el derecho se exhiba y entregue el bien.

a. El tratamiento del atributo de la necesidad por las cortes colombianas

En Sentencia de 6 de octubre de 1995¹⁵, la Corte Suprema de Justicia tuvo la oportunidad de referirse al tema de la necesidad en forma indirecta, en una adición de voto del magistrado Javier Tamayo Jaramillo. El recurso de casación había sido interpuesto contra una sentencia de segunda instancia que confirmaba el fallo de primera. Los demandantes en primera instancia eran las compañías de seguros Patria S. A. y Seguros Comerciales Bolívar S. A., en su calidad de subrogatarios, por haber cancelado el valor del seguro a los dueños de unos bienes que se habían destruido en un incendio. La demandada era la Flota Mercante Gran Colombiana (FMGC). Como hechos básicos de la demanda se expusieron los siguientes: dos importadores colombianos habían celebrado sendos contratos de transporte marítimo con la FMGC, mediante los cuales la empresa transportadora se obligaba a transportar unos bienes desde Estados Unidos a Colombia. Los importadores tomaron pólizas de seguros con las compañías de seguros demandantes. Las obligaciones de la FMGC se documentaron en los respectivos conocimientos de embarque. La bodega del barco en la cual venían los bienes se incendió y la mercancía se destruyó. Los dueños de la mercancía cobraron el seguro, el cual les fue pagado. De conformidad con las leyes colombianas, las compañías de seguro se hicieron ceder los derechos de los importadores y demandaron a la FMGC, pues consideraron que el incendio de la bodega era consecuencia de negligencia de la transportadora. El fallo de primera instancia negó las pretensiones, al considerar que los demandantes no estaban legitimados por activa, debido a que no se acreditó en forma debida la cesión de derechos. La Corte Suprema de Justicia no casó la sentencia de segunda instancia que había confirmado la de primera instancia. En voto de adición, las aclaraciones y adiciones a la sentencia hechas por el magistrado Javier Tamayo Jaramillo desvían el eje de la discusión, que versaba sobre la subrogación en el contrato de seguro, hacia el tema cambiario y, específicamente, al atributo de la necesidad.

El magistrado Tamayo Jaramillo, en el voto aclaratorio, considera necesario, para mayor ilustración del fallo mayoritario, discutir el atributo cambiario de la necesidad. Para ello, expresa que, como en el caso del transporte marítimo, cuando las mercancías están documentadas en conocimientos de embarque, la transferencia de los derechos en esos títulos incorporados debe hacerse transfiriéndolos mediante endoso, pues se trata de títulos a la orden, los originales del conocimiento de embarque. En otras palabras, la tenencia, con legitimación, de esos títulos valores era necesaria para que los demandantes pudieran reclamar los derechos. Otra prueba es improcedente. A pesar de que en el voto no se expresa así, se infiere que en la medida en que el derecho se incorporó al título, sólo con éste es posible cobrarlo.

Por otro lado, en la Sentencia C-252/98¹⁶ la Corte Constitucional se refirió tangencialmente al principio de necesidad para desconocerlo. Este fallo¹⁷ resolvía una demanda de inconstitucionalidad¹⁸ parcial, propuesta contra el artículo 2229 del Código Civil, el cual le permite al deudor pagar por anticipado su deuda, excepto si se han estipulado intereses. La demanda busca que se declare inconstitucional la parte que limita el pago anticipado cuando se han pactado intereses, porque viola varios principios constitucionales en materia de vivienda digna. La Corte analiza el artículo 2229 en relación con el artículo 694 del Código de Comercio, el cual establece que el tenedor no puede ser obligado a recibir el pago antes del vencimiento del título, y concluye que los artículos son constitucionales, pero que se deben sujetar a las consideraciones relacionadas con la intervención estatal para los créditos de vivienda. Al permitir que un título valor se pague antes del vencimiento, la Corte Constitucional desconoce que una vez incorporada la deuda en el pagaré, aquélla se funde en éste, el cual se convierte en un bien mueble necesario para reclamar el derecho. El ejercicio que hizo la Corte consistió en extraer del título, del continente, el contenido, es decir, el derecho incorporado, cuando en estricto derecho cambiario, el contenido no se distingue del continente. Olvidó también la Corte que el título puede estar circulando, lo cual le impide al deudor saber a quién le paga. Por eso, en la práctica, la aclaración de la Corte respecto al artículo 694 puede resultar de difícil aplicación, aunque se quiera desconocer el principio de la necesidad.

El 30 de enero de 2001, la Corte Constitucional¹⁹, en un trámite de revisión, resuelve sobre acción de tutela instaurada por la Fundación Abood Shaio, fallada por la sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y la Sala Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, en primera y segunda instancia respectivamente. La fundación que instauró la acción de tutela había sido ejecutada judicialmente ante un juez civil del circuito de Bogotá, por un crédito contenido en copias de unas facturas firmadas en original. Iniciado el trámite, se adelantó una diligencia fallida de reconocimiento de firma y de contenido de documentos; no obstante, el juzgado decretó la medida cautelar de embargo sobre bienes de la demandada. Estos hechos motivaron la solicitud de tutela, al considerar que la decisión del juez constituía una vía de hecho, violatoria de los derechos de defensa y debido proceso. Para el fallador de primera instancia no existió tal agravio, sino discrepancia con las interpretaciones del juez sobre los textos legales. El fallo de segunda instancia, por su parte, consideró:

Cuando el título ejecutivo del proceso sean títulos valores esto tiene trascendental importancia, ya que la acción cambiaria derivada del título valor y el ejercicio del derecho consignado en él, según el artículo 624 del Código de Comercio, requiere la exhibición del mismo. En virtud de los principios de autonomía y literalidad, se da una inseparabilidad del título como tal y el derecho que en ellos se incorpora. Por esto sin el título no puede haber negociabilidad del derecho. La exhibición del documento legitima a su tenedor para exigir su pago. Es el tenedor quien mediante el endoso del título puede hacer circular el título valor, haciéndose vigente así la ley de circulación del título. Se pregunta la Corte Suprema: En virtud de la ley de circulación, [¿] en manos de qué tenedor se hallará el original? En caso de encontrarse extraviado el título valor, la ley establece el mecanismo para su reposición. No se podía iniciar el proceso ejecutivo incluso si ya se había dado la diligencia de reconocimiento, ni menos decretar medidas cautelares.²⁰

Durante el trámite de la acción de tutela, la accionante celebra un acuerdo de reestructuración empresarial con sus acreedores, por lo cual todos los procesos ejecutivos en su contra fueron suspendidos. Esta circunstancia generó ausencia de materia objeto de estudio por la Corte. Sin embargo, presenta algunos argumentos para explicar por qué la tesis de la vía de hecho tampoco estaba llamada a prosperar. En tal sentido, destaca cómo las posibles interpretaciones judiciales divergentes sobre un determinado criterio jurídico hacen parte de la autonomía de que está atribuido el juez por mandato constitucional, de manera que sólo aquellas actuaciones judiciales que contengan decisiones arbitrarias con evidente, directa e importante repercusión en perjuicio de los derechos fundamentales pueden constituirse en verdaderas vías de hecho.

Pero la parte de interés para nuestro estudio radica en los pronunciamientos de la Corte sobre el tema de las "facturas" base de recaudo en el juicio ejecutivo original. Al respecto plantea que el problema de interpretación divergente se centra en el fundamento de doctrinas sobre la validez de títulos valores que figuran en copia, pero tienen firma original.

Para mostrar la divergencia doctrinal, la providencia refiere, en primer lugar, las elaboraciones sobre el problema adelantadas por Peña Nossa y Trujillo Calle y, en segundo lugar, la propuesta del juez de instancia, que conoció de la acción cambiaria así:

Existe casi unanimidad doctrinal en el sentido de que, en lo referente a títulos valores, el único documento válido para iniciar la acción cambiaria es el original; sin embargo, la costumbre mercantil ha llevado a polarizar la doctrina (Peña Nossa y Ruiz Rueda, 1995, p. 282) y la jurisprudencia respecto al caso de la factura cambiaria. En Colombia, el original de la factura cambiaria es entregado al comprador para su aceptación y es el vendedor quien usualmente conserva la copia al carbón. A su vez, es el vendedor quien tiene la posibilidad de hacer exigible el derecho en caso de incumplimiento del pago de las mercancías por parte del comprador; es ahí donde surge el dilema: [¿] cómo permitir la posibilidad de que el vendedor haga ejercicio de la acción cambiaria si no posee, por costumbre²¹ mercantil, el original, sino la copia?

[...]

Hay quienes inclinándose por la estricta aplicación de los principios de los títulos valores, la propenden [sic] por la validez del original para respetar el derecho de hacer exigible la obligación consagrada que tiene únicamente el tenedor de éste y hay otros que han considerado como válida la copia de la factura cambiaria para iniciar el proceso ejecutivo, realizando antes una diligencia de reconocimiento.

[...]

Obsérvese, sólo a manera de ejemplo, que uno de los temas centrales de esta controversia constitucional reside en la interpretación de aquello que debe entenderse por "original" de un documento, punto en el cual la doctrina de este Tribunal ha sido errática y vacilante. Así como la parte demandada considera que no es "original" un ejemplar que es reproducción pero que lleva la firma original de su autor, algunas secciones de este tribunal consideran, y es la opinión de la sala, que lo que imprime carácter de original a un documento es la circunstancia de llevar la firma, el gesto práctico en original.²²

Para el caso concreto, según la misma Corte Constitucional no le corresponde, como juez de revisión de tutela, ni a los jueces de instancia entrar a determinar la interpretación aplicable y decidir si en este caso el juez de primera instancia debió haber o no admitido la demanda, y decretar medidas cautelares, al considerar la copia de títulos valores como requisito válido.

Sobre el tema de las facturas cambiarlas, a las que se refiere la sentencia anterior, es importante aclarar que la Ley 1231 de 17 de julio de 2008²³ propone modificaciones importantes al manejo de estos títulos valores para propender por la solución de algunos problemas propios de su creación y utilización por los agentes económicos en las prácticas comerciales²⁴. Según la exposición de motivos²⁵, se buscaba expedir una norma que reconociera el carácter de título valor de contenido crediticio a las facturas comerciales²⁶ y facilitara la movilización de la cartera mediante un instrumento que ofreciera mayor celeridad y seguridad para la transferencia de los créditos y derechos en el contrato de factoring.

Durante la vigencia de los artículos 772 a 779 del Decreto 410 de 1971, Código de Comercio, los agentes del mercado, comerciantes, personas no comerciantes y aplicadores jurídicos identificaron los siguientes problemas derivados de la regulación y práctica en las transacciones con facturas cambiarias: la coexistencia de original y copias del título; la imposibilidad de acudir a este documento para instrumentar derechos de crédito provenientes de negocios causales diferentes de la compraventa y el transporte; y dificultades para cobrar facturas "aceptadas" por dependientes del comprador, remitente o destinatario (almacenista, mensajero, secretaria, jefe de compras) no autorizados para obligar a su empleador. Para una mejor comprensión del tema haremos una breve descripción de cada uno de estos problemas y de la forma como la Ley 1231 los trata:

b. La coexistencia de original y copias del título

El artículo 619 del Código de Comercio define los títulos valores enfatizando en sus características: literalidad, necesidad, autonomía²⁷; elementos que la doctrina ha pretendido catalogar como principios o atributos²⁸. El principio de necesidad²⁹ implica que sólo mediante la exhibición del documento original, que contiene de forma literal la descripción del derecho en él incorporado, puede exigirse de forma eficaz la prestación cambiaria respectiva. En el caso de las facturas cambiarias, el contenido consistía en un derecho o prestación de dar una suma de dinero correspondiente al precio de la compraventa o el transporte pendiente de pago.

El reconocimiento del original como único documento de legitimación es refrendado por el legislador al consagrar los procedimientos de reposición, cancelación y consecuente reposición y reivindicación de títulos valores, en los artículos 802, 803 y 819 del Código de Comercio³⁰. El derecho cambiario colombiano consagra también algunos casos excepcionales, en los cuales, para recuperar la materialidad del título hurtado, no se requiere acudir a los procedimientos mencionados, sino que es posible la expedición de duplicados con los mismos atributos y derechos contenidos en el original. Esta regla debería aplicarse, únicamente, a los títulos valores nominativos³¹, pues según su forma de circulación legal, endoso, entrega y registro o inscripción permiten al emisor un control sobe el legitimado que ha adquirido el título conforme a su ley de circulación.

Para cumplir con algunas obligaciones propias de los comerciantes y de los contribuyentes³², la práctica con las facturas cambiarias originó la expedición de un original y varias copias del título, su tenencia por diferentes sujetos y la posesión material del original, verdadero título valor, en manos del comprador (en la factura cambiaria de compraventa), destinatario o remitente ( en la factura cambiaria de transporte), deudores no legitimados para el cobro de los derechos incorporados en el título valor.

Como resultado de la existencia del artículo 617 del Estatuto Tributario, el cual exige que la factura original se entregue al comprador, los vendedores y transportadores empezaron a tener serios problemas para hacer efectivos los derechos provenientes de las facturas, pues, como tenían que cumplir el Estatuto Tributario, entregaban la factura original al comprador y ellos se quedaban con la copia. Aunque la copia estuviera firmada, ella no prestaba mérito ejecutivo, por lo cual tenían que recurrir a procesos ordinarios o a tratar de darle el carácter de título ejecutivo a ese documento mediante diligencias previas de reconocimiento para poder recuperar el derecho incorporado al título valor. Esto, como es obvio, complicó la vida del título y de sus titulares, tanto así que la doctrina y la jurisprudencia dedicaron algunos de sus análisis a este problema³³. La copia no podía hacerse efectiva como título valor, según lo manda el artículo 268 en relación con el 254 del Código de Procedimiento Civil. Ese trámite se realizaba sólo porque el Estatuto Tributario (ET), en el artículo 617, exigía que se entregara al comprador el original de la factura. Nunca se entendió que el original se refería a la factura comercial³⁴, no a la cambiaria.

Para que la factura adquiriera el carácter de título valor era imprescindible que el comprador firmara el documento con los requisitos formales ya referidos. En ese momento aparece el obligado a pagar el precio de la factura. Según el artículo 1 de la Ley 1231, el vendedor elabora el original y dos copias de la factura. El original queda en manos del beneficiario, pero todavía no está aceptado. Una de las copias va para el comprador. El artículo 2 de la ley manifiesta que el comprador debe aceptar de manera expresa "el contenido de la factura"³⁵, por escrito, ubicado en el cuerpo de ésta o en documento separado, físico o electrónico.

Aquí la ley evidencia más dificultades en su lectura, porque si al comprador se le envía una copia, ésa es la que debe aceptar y, ya se dijo, las copias no son títulos valores. La ley, además, agrega que se considera aceptada la factura³⁶ si no se reclama contra su contenido, bien sea mediante devolución de la factura o mediante reclamo escrito hecho dentro de los diez días calendario siguientes a su recepción. O sea, considera que hay aceptación tácita, se supone, de una copia que no ha sido devuelta, porque, se repite, la original está en manos del vendedor. Se afirma lo anterior porque no se puede hablar de devolución si antes no hubo envío. Aun suponiendo que se envió la original, nunca podría hablarse de aceptación si ella no es devuelta, pues el beneficiario no tendría un documento para hacer exigible su derecho.

A pesar del intento de la ley por solucionar el problema que existía con las copias, el resultado no fue satisfactorio. Tampoco su intento de crear la aceptación tácita. Aunque el lenguaje para ello hubiera sido claro, no es justificable excepcionar el precepto del artículo 625 del Código de Comercio cuando no se logra mayor eficiencia, ni seguridad.

En la práctica, una aplicación adecuada de la ley exigiría que el vendedor se preocupe por hacer firmar la factura original y tenerla en sus manos para poder hacer efectivo el derecho. Aceptaciones tácitas, sin el documento, no le dan ninguna garantía.

Las dificultades en punto a la expedición del original y las copias y la forma en que es posible efectuar la aceptación de las facturas dieron lugar a que el 3 de septiembre de 2009 se expidiera el Decreto 3327, "por medio del cual se reglamenta parcialmente la Ley 1231 del 17 de julio de 2008 y se dictan otras disposiciones"³⁷. El decreto reitera la necesidad de expedir un original y dos copias de la factura, advierte que sobre éstas deberá incluirse de forma preimpresa o por cualquier medio mecánico aceptable una leyenda que diga "copia" o una equivalente y que se entregará una copia al comprador o beneficiario del servicio y el vendedor o prestador conservará otra para efectos contables y tributarios. Respecto a la aceptación insiste en la posibilidad de que la misma sea expresa o tácita y trata de ampliar el procedimiento mediante el cual la misma se procura. Al respecto indica que el emisor (esta expresión es desacertada, como se explica luego), vendedor o prestador deberá presentar al comprador o beneficiario del servicio el original de la factura para que éste la firme como constancia de recepción de las mercancías o servicios y de aceptación del contenido de la factura y la devuelva de inmediato. Si no la acepta de forma inmediata, el vendedor o prestador deberá entregarle al comprador o beneficiario del servicio una copia para que en el término de 10 días calendario, contados a partir de la entrega de la misma

La aceptación o rechazo expreso pueden hacerse en el cuerpo de la factura o en documento aparte.

Se entenderá que la factura fue aceptada tácitamente si vencidos los 10 días, antes indicados, no se aceptó o rechazó de forma expresa. En este caso, el vendedor o prestador deberá incluir en la literalidad del documento original la indicación, bajo la gravedad del juramento, de que operaron los presupuestos de la aceptación tácita, teniendo en cuenta la fecha de recibo de la copia. Además, condiciona la negociabilidad del título, al indicar que la factura aceptada de forma tácita sólo podrá ponerse en circulación transcurridos 3 días hábiles, contados a partir del vencimiento del término de los diez que habilitan la aceptación. La norma es clara en afirmar, además, que cualquiera de las modalidades de aceptación sustituyen la firma del obligado, lo que claramente implica, de nuevo, un desconocimiento del postulado de la eficacia de la obligación cambiaria atada a la firma puesta sobre el título valor y a su entrega con intención de hacerlo negociable, contenido en el artículo 625 del Código de Comercio. Según el decreto, la aceptación que conste en documento separado deberá adjuntarse a la factura y circular con ella, lo que implica, en virtud de los principios de necesidad y literalidad, entender que la misma se complementa con elementos en principio extracartulares, pues no constan en la materialidad original del título.

b. Imposibilidad de acudir a las facturas cambiarías para instrumentar derechos de crédito provenientes de negocios causales diferentes de la compraventa y el transporte

Como se dijo, el legislador colombiano, en el Decreto 410 de 1971, reguló la factura cambiaria de compraventa de mercaderías y la única de servicios; esto es, la de transporte. Por tanto, dejó por fuera la posibilidad de documentar en títulos valores el crédito proveniente de otros tipos de servicios, como los públicos domiciliarios, de telefonía móvil, los ofrecidos por las instituciones prestadoras de salud y profesionales liberales. Los prestadores de estos servicios reclamaban la posibilidad de acudir a este tipo de documentos para contar con un verdadero título que les permitiera una ágil circulación a partir de su movilización como activos en negocios de factoring o de compraventa de cartera³⁸.

Este vacío obligó al legislador a crear documentos que, sin ser títulos valores, sí prestaran mérito ejecutivo. Tal es el caso de la factura de servicios públicos domiciliarios, creada por el artículo 14.9 de la Ley 142 de 1994³⁹, y la factura de servicios de salud, creada y regulada en la Ley 1122 de 2007 y el Decreto 4447 de 2007⁴⁰.

La Ley 1231 soluciona esta dificultad plenamente al consagrar en el artículo 1 que la Factura es un título valor que el vendedor o prestador del servicio podrá librar y entregar o remitir al comprador o beneficiario del servicio. Es importante advertir que el legislador incurre en error al decir que el vendedor libra o emite la factura. El no la libra, la elabora. Si fuera el librador sería obligado cambiario. En las facturas el vendedor es beneficiario.

c. Dificultades para cobrar facturas "aceptadas" por dependientes del comprador, remitente o destinatario

La factura, casi siempre, era firmada por la persona a quien se le entregaba la mercancía. Fuera ésta el almacenista, un vigilante o una secretaria. Al momento de pretender cobrar ejecutivamente el crédito en ella contenido se encontraba que esa firma no era la del representante del "deudor", por lo cual se frustraba o, al menos, se complicaba el cobro. En algunos casos, se alegaba que el documento prestaba, por lo menos, mérito ejecutivo contra el deudor en el negocio causal, mediante el agotamiento previo de la diligencia de reconocimiento de contenido⁴¹.

Este problema ponía al tenedor ante un documento carente de eficacia cambiaria para perseguir al comprador, destinatario o remitente, pues en virtud del artículo 625 del Código de Comercio, esa posibilidad depende de la firma puesta sobre el título valor y de su entrega con la intención de hacerlo negociable. De esta suerte, como el comprador no había firmado, no era obligado.

La Ley 1231 trata de corregir estas dificultades, con muy poca eficiencia. El artículo 1 dice que el emisor, vendedor del bien o prestador del servicio (de ahora en adelante, vendedor) emitirá un original y dos copias de la factura, y agrega que el original firmado por el emisor (ya se indicó que en la factura el vendedor no es emisor; sólo elabora el título. El artículo 1 de la ley, en efecto, usa dos expresiones, "librar o entregar", a diferencia del artículo 772 del Código de Comercio, que utilizaba la expresión "librar y entregar") y por el obligado será título valor y lo deberá conservar el vendedor. Hasta ahí el texto es claro: el original, firmado por el comprador o beneficiario del servicio (de ahora en adelante, comprador), lo conserva el vendedor, que es el beneficiario del título. Pero el mismo artículo expresa que una de las copias se le entregará al comprador. El artículo 2 deja la impresión de que esa copia es la que se va a aceptar, pues allí se dice que el comprador deberá aceptar de manera expresa el contenido de la factura (una cosa parece ser aceptar el contenido y otra aceptar la obligación cambiaria). Luego, señala que la factura se considerará irrevocablemente aceptada si no se reclamase contra su contenido, bien sea mediante devolución de ésta o por reclamo escrito. Obsérvese que se reclama al devolver la factura, lo cual indica que se había enviado para que se aceptara; por lo tanto, la original no podía estar firmada. Allí, como se ve, hay una contradicción que deja sin resolver el mismo problema que existía antes.

En cuanto a facturas "aceptadas" por dependientes del comprador, remitente o destinatario, la ley soluciona la dificultad al establecer que cualquiera que sea la firma no se puede alegar la falta de representación; esto es, le da poder vinculante a esas firmas, por supuesto, siempre que correspondan a empleados del deudor. El Decreto 3327 de 2009 consagra dos normas diferentes sobre el particular: la primera⁴² indica que la constancia sobre el recibo de mercancías o servicios puede realizarse por el comprador o quien los reciba en las dependencias del vendedor; y la segunda⁴³ reitera que el comprador o beneficiario no podrá alegar falta de representación de la persona que en sus dependencias aceptó la factura mediante documento separado.

Aunque nunca fue objeto de mayores observaciones, el artículo 772 del Código de Comercio estructuraba la factura como si en ella intervinieran tres partes, pues hablaba de un librador que libra y entrega o envía al comprador, quien sería el aceptante. En realidad, en la factura sólo hay un promitente y un beneficiario. Así lo aclaraba el artículo 617 del Estatuto Tributario, el cual dice que la factura la elabora (no la libra) el vendedor y la envía al comprador. La Ley 1231 no corrigió del todo esta imprecisión. El artículo 1 indica que la factura es un título valor que el vendedor o prestador del servicio podrá librar o entregar. El artículo utiliza varias veces la palabra emisor. Incluso, el artículo 2 usa las palabras aceptar, aceptación, aceptada.

Finalmente es importante destacar que la Ley 1231 de 2008 incurre en algunos problemas de técnica legislativa, tales como: a) reiterar normas e instituciones cambiarias que no modifica o adiciona en relación con el Decreto 410 de 1971; b) cometer impropiedades en la designación de la naturaleza y tipo de obligaciones cambiarias que surgen de la firma del deudor; c) faltar a la claridad en temas tan importantes como la vinculación del obligado al título, el manejo del original y las copias, la aceptación expresa y la aceptación tácita; d) complicar los requisitos de existencia, de manera que hace de la Factura un título en exceso formalista y que implica mayores dificultades para su movilización como activo.

2.3. La autonomía

Este atributo, de nuevo, se refiere en el artículo 619, en el cual se declara que el ejercicio del derecho incorporado en el título valor es autónomo. La autonomía, según el artículo 627, significa que la vinculación de cada suscriptor de un título es independiente, no tiene ninguna relación con la obligación de cualquier otro suscriptor. Por lo tanto, los vicios que puedan afectar la obligación de uno de ellos no afectan el vínculo de los demás. El atributo de la autonomía busca afianzar el concepto de bien mueble del título, para lo cual es necesario que la relación cambiaria que crea cada suscriptor se considere separada de otras que puedan surgir. De esa manera, queda claro en el mundo de las transacciones que quien suscribe o endosa un título valor está transfiriendo un bien, y el adquirente está adquiriendo un derecho real. Así, de contera, se protege la circulación. No se trata de cesiones de un crédito o de un contrato en las cuales se transfieren relaciones intersubjetivas, con la consecuencia de transportar con ellas las defensas personales.

El concepto de autonomía se afirma de la obligación cambiaria propiamente tal, objetivada en el documento, para decir que un deudor cambiario a quien se le cobra no puede defenderse, al alegar que una relación cambiaria anterior tiene vicios. Los vicios de que se habla provienen tanto de la relación causal o extracambiaria que dio origen a la cambiaria como de la convención ejecutiva, por la cual una persona se obliga a firmar un título valor. Téngase presente que la autonomía se predica del derecho incorporado al título y no del título mismo, aunque el primero no puede existir separado del segundo. Para que se pueda invocar la existencia de la autonomía es necesario que quien reclama el derecho lo haga de alguien con quien no estuvo en relación alguna de carácter causal. O, en otras palabras, que quien cobra sea un tercero tenedor con quien el deudor no ha tenido relaciones que dieran origen al vínculo cambiario. Eso significa que el tenedor que le va a cobrar a un deudor que fue o era su deudor en la relación extracambiaria que dio origen a la suscripción del título no lo hace, tal como se desprende de la lectura de los numerales 11 y 12 de artículo 784, con autonomía y, por ello, ese deudor le puede proponer las excepciones que provengan de vicios o deficiencias de la convención ejecutiva o de su relación causal con quien le está cobrando. Este ámbito delimitado de la autonomía se rompe cuando el tenedor del título que quiere cobrarlo no es un tercero de buena fe, como lo dicen los numerales 11 y 12 del artículo 784, con la aclaración que hace el último numeral, que habla de una buena fe exenta de culpa.

El problema de la buena o mala fe del tercero tenedor puede suscitar dificultades en su aplicación. Lo primero que debe decirse, para aclarar el asunto, es que la buena o mala fe debe referirse al negocio jurídico que dio origen a la adquisición del título. En este sentido, un adquirente es de buena fe si al momento de recibir el título del suscriptor o endosante actúa honestamente, con conciencia de estar adquiriendo de quien podía transferirle. Siempre debe presumirse que se actúa de buena fe, pues la ley comercial colombiana así lo manda en el artículo 835. Probar la mala fe implica acreditar que en la transacción hecha entre suscriptor y beneficiario, este último actuó deshonestamente. Pero, atendiendo al carácter autónomo de cada vínculo cambiario, esa mala fe sólo será relevante en las relaciones entre el suscriptor deudor y su contraparte beneficiario. Ningún otro obligado anterior podrá alegarla para beneficiarse de sus consecuencias.

Un segundo asunto aclaratorio tiene que ver con lo contemplado en el artículo 784, numeral 12. Este numeral permite proponer excepciones causales contra quien no sea tenedor de buena fe exenta de culpa. Pero, apoyados de nuevo en la autonomía, habría que decir que no tendría ningún alcance lo estatuido en el numeral, pues, por más que se puedan proponer excepciones causales a un tercero, si ese tercero no fue parte en el negocio causal, el deudor no le podría alegar excepciones que son eminentemente personales o relativas. La doctrina desde hace mucho tiempo (Ascarelli, 1947, p. 130 y ss.) ha buscado darle efectos prácticos a la regla del numeral 12 del artículo 784, y ha dicho que ese tercero tenedor de mala fe lo es no por el simple hecho de tener conocimiento de la existencia de vicios en algún negocio causal anterior, sino por haber sido partícipe en éste, en colusión con quien en su momento fue beneficiario y posterior endosante del título. Así precisada la mala fe, a ese tenedor se le pueden proponer las excepciones de ese negocio causal.

Finalmente, se indaga, a propósito de la autonomía, si el beneficiario original de una letra de cambio que la recibe del girador, con quien ha celebrado determinado negocio, debe tratarse como tenedor de buena fe frente al aceptante con quien nunca tuvo ninguna relación, no obstante lo cual sabe que ese aceptante se obligó frente a él (el beneficiario) con base en un negocio viciado entre él (aceptante) y el girador. Para responder debe tenerse presente que, de acuerdo con la legislación colombiana, la relación cambiaria que adquiere el aceptante frente al beneficiario no hace parte del complejo de relaciones cambiarias propiamente tales.

El aceptante acepta la orden que le da el girador de pagarle al beneficiario porque tiene con éste una obligación proveniente de relaciones anteriores. Como en esas relaciones el beneficiario difícilmente pudo haber participado, a éste se le tendría que tratar como tercero de buena fe. El mismo argumento se puede sostener en caso de que el beneficiario en sus relaciones con el girador actúe de mala fe. El aceptante no puede invocar las excepciones que el girador pueda tener contra ese beneficiario.

Una observación final sobre la autonomía. Recuérdese que en los títulos valores causales la causa que dio origen al título valor está referida como parte del tenor literal del título. Como consecuencia, esa causa es vinculante para cualquier tenedor del título. Por ello puede decirse que el último tenedor que cobra lo hace sin autonomía, en la medida en que el deudor aceptante o promitente de ese título le puede proponer las excepciones de carácter causal que puedan existir. Pero esa falta de autonomía es limitada sólo a esa relación. Las demás relaciones cambiarias que puedan haberse creado por medio de los endosos son plenamente autónomas.

a. El tratamiento del atributo de la autonomía por las cortes colombianas

El 7 de diciembre de 2000⁴⁴ la Corte Suprema de Justicia resolvió el recurso de revisión interpuesto contra sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá. Los hechos que originaron la actuación ante la jurisdicción se resumen a continuación:

El señor Jaime Millán Chávez constituyó prenda con tenencia sobre su vehículo y entregó varios cheques girados a Mauricio Alonso Lozano, uno de los socios de Soto y Mauricio Alonso Automóviles y Cía. Limitada, quien se comprometió a conseguir a su favor un mutuo de dinero. El socio no cumplió con lo prometido, pero negoció los cheques con Credigilmar S. A., por lo que el señor Millán desistió del negocio y pidió la devolución de los bienes dados en garantía. Sólo le devolvieron el vehículo, lo que motivó que impartiera al banco una orden de no pago de los títulos.

La endosataria, Credigilmar S. A., instauró en contra de Millán Chávez y la sociedad Soto y Mauricio Alonso Automóviles y Cía. Limitada demanda ejecutiva cambiaria para obtener el pago del importe del título. El librador propuso dos excepciones: cobro de lo no debido y no ser el demandante un tenedor de buena fe exenta de culpa. A su vez, el endosante excepcionó prescripción de la acción cambiaria. El Juzgado 12 Civil del Circuito de Bogotá, en primera instancia, declaró prescrita la acción cambiaria contra el endosante e infundadas las excepciones de Millán Chávez, a quien condenó al pago del título. El tribunal Superior de Bogotá confirmó la sentencia.

El recurso de revisión se sustenta en los siguientes argumentos: hubo maniobras fraudulentas que incidieron en la sentencia del Tribunal. Así lo deja ver el hecho de que Mauricio Alonso Lozano haya sido declarado penalmente responsable del delito de estafa con los cheques que, al mismo tiempo, fueron el soporte del juicio ejecutivo. Considera, entonces, el recurrente que en el numeral 13 del artículo 784 del Código de Comercio puede comprenderse el delito de estafa probado mediante acción penal como una excepción cambiaria personal que es oponible ante cualquier tenedor. Además, Credigilmar S. A. no otorgó nunca préstamo alguno; en consecuencia, la acción cambiaria carecía de fundamento. La demandante aduce que las relaciones librador-beneficiario, endosante-endosatario son independientes. La primera la desconoce y la segunda corresponde a un acuerdo según el cual los cheques serían descontados a favor del endosante.

La Corte estima procedente el recurso de revisión debido a la aparente verdad construida entre el demandante y el endosante del título dentro del proceso. Estima, además, que dentro del proceso no se probó relación alguna entre Credigilmar S. A. y Millán Chávez, pues no hubo mutuo alguno entre ellos. Para la Corte, dentro del proceso se probó que el librador entregó los títulos como garantía de una obligación que no llegó a ser efectiva, y no con la intención de hacerlos negociables, por lo que fueron obtenidos, negociados y cobrados mediante maniobras fraudulentas; el material probatorio permite determinar que la demandante es un tenedor de mala fe y, por tanto, la acción impetrada careció de causa real y lícita⁴⁵.

La buena fe, principio general del derecho y elemento de protección contra las excepciones que la ley autoriza en relación con la acción cambiaria (art. 784, N. 13, C. de Co.), ha quedado desvirtuada en lo que atañe a la conducta de Credigilmar S. A. antes y durante el proceso ejecutivo. La ley comercial ampara los derechos del tenedor de buena fe exento de culpa, pero una de las argucias consistió precisamente en lo que en este caso se ha denominado acción triangular, que significó el aprovechamiento de la estafa cometida por Alonso Lozano, para acudir al proceso ejecutivo con una legitimidad que por la mala fe es sólo aparente, pero que tuvo la eficacia de producir un engaño procesal.

[...]

La ley protege la legitimidad del tenedor que no sabe o que no ha participado del fraude en la creación, entrega o circulación de un título valor, no sólo porque así lo exige el mantenimiento de las características de literalidad y autonomía de los instrumentos negociables, sino porque es de elemental justicia proteger al tenedor de buena fe. Pero cuando se tiene conciencia de la ilegitimidad o a sabiendas se saca provecho de sus frutos, haciéndolo además con engaño procesal, la ley suspende sus efectos tutelantes y autoriza la sanción judicial. Alonso Lozano no fue legítimo tenedor y no podía transmitir ese carácter a quien por su mala fe quedó en poder de los títulos, dado el elemental aforismo de que lo ilegítimo no da legitimidad, cuando aquello se sabe y aprovecha.⁴⁶

La buena o mala fe de un tercero tenedor se evalúa en relación con su endosante; por lo que si el tercero tenedor sabe que aquél no tiene buena fe, él tampoco la tendría. Ahora, si el cheque se entrega sin la intención de hacerlo negociable, como en el caso, entonces cualquier endoso será hecho de mala fe, lo que se debe evaluar es el conocimiento de tal condición por parte del tenedor. Un tercero tenedor de buena fe adquiere el título de forma autónoma, con independencia de las relaciones entre cesionario o librador. El problema de la mala fe excepciona la autonomía.

El 14 de junio de 2000 la Corte Suprema de Justicia resuelve recurso de casación⁴⁷ interpuesto en contra de sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá. Los hechos son los siguientes:

La Caja Nacional Militar adquiere nueve títulos de ahorro nacional (TAN) que fueron sustraídos de sus oficinas entre abril y noviembre de 1989; Por tanto, presenta una denuncia penal, publica un anuncio en prensa e informa sobre los hechos al emisor, Banco de la República, de forma telefónica, el 28 de diciembre, y mediante escrito, el 29 de diciembre del mismo año.

Los títulos fueron endosados al cobro por el tesorero de la beneficiaria a favor del Banco de Bogotá, y el endosante solicitó que los dineros recaudados en el cobro fueran consignados en su cuenta corriente. El Banco de Bogotá, a su vez, los entregó a Inverbolsa S. A. para que los negociara en el mercado secundario. Entre el 23 y el 28 de diciembre de 1989 el Banco Central pagó ocho de los nueve títulos sustraídos.

Estos hechos motivaron que la Caja Nacional Militar iniciara acción por responsabilidad civil extracontractual en contra del emisor de los títulos para que pagara el importe de éstos, intereses de mora hasta la fecha del pago efectivo y la indexación a que hubiere lugar. También solicitaba que el emisor y el Banco de Bogotá fueran condenados solidariamente al pago de los perjuicios que por el pago indebido de los títulos sufrió la demandante.

El fallo de primera instancia declaró no válido el pago hecho por el Banco de la República, al recomprar el último título después de informado de la sustracción, y ordenó el pago del importe de éste. El fallo de segunda instancia revocó el de primera, pues, en consideración del Tribunal, no se había integrado debidamente el litisconsorcio necesario, pues no se demandó a todos aquellos que como tenedores cobraron los títulos al Banco de la República (Banco del Comercio, Icetex, Corredor y Albán S. C.).

Razones de la casación: 1. el aquo falló fuera de lo pedido, pues no se contenía en las pretensiones una solicitud de declaratoria de nulidad del pago hecho por el emisor al recomprar los títulos. 2. Lo que se pedía era declararlo responsable por el pago de los títulos a una persona que no era su propietario. 3. Lo que realmente pidió el demandante es que se declare que los efectos de tal acto no le son oponibles. 4. Los funcionarios públicos deben conocer la ley; así, del texto de la Ley 2182 de 1984 era claro que la firma del director de la Caja de Vivienda Militar es la que obliga a la entidad y, por tanto, les era exigible a aquéllos constatar sobre el título la presencia de tal firma. Como esta firma no estaba en la literalidad del documento, los títulos nunca salieron del patrimonio de la demandante, pues no hubo un endoso válido de éstos.

El demandado manifiesta que debió pagar todos los títulos, pues está obligado a actuar dentro de la diligencia y cuidado propios de su cobro, por lo que si alguien acudía a él, de acuerdo con la ley de circulación, siendo el tenedor legítimo del título, lo debido era pagarle. Además, argumenta que en materia de títulos valores no hay cabida de las leyes que reglan la responsabilidad extracontractual.

Dice la Corte que el error de hecho debe ser evidente dentro del raciocinio del fallador, por lo que, como en este caso se requiere un esfuerzo interpretativo profundo, tal requisito no se cumple y, por ello, no se configura tal error.

La apatía en el comportamiento del Banco de la República implicó una violación al deber de verificar la buena fe exenta de culpa de quien cobró el título, e intentar prever las consecuencias que el pago del título le podrían haber traído; no actuó de manera diligente y cuidadosa, por lo que si se exonera no es propiamente por haber ceñido su conducta a la del buen padre de familia o buen hombre de negocios.

Aunque los cargos que defiende la casación no prosperaron, la Corte reconoce la incuria del emisor de los títulos al hacer el pago, y explica con claridad las nociones de tenedor legítimo y tenedor de buena fe exenta de culpa.

El poseedor del título, amparado por la apariencia de la titularidad que le proporciona la circunstancia de ser su tenedor en debida forma, está facultado, frente a la persona que se obligó a través de la suscripción, para exigir el cumplimiento de lo debido (casación del 23 de octubre de 1979) [...]. En síntesis, la función legitimadora de los títulos valores, usualmente justificada en la teoría de la apariencia, prescinde de la demostración de la titularidad del derecho, para, en su lugar, habilitar al tenedor para que ejerza el derecho en ellos incorporado mediante la exhibición de los mismos, siempre y cuando, claro está, los posea conforme a su ley de circulación.

[...]

Puede darse la ruptura o separación entre el titular del derecho cartular [el propietario del instrumento], despojado del mismo e impedido, subsecuentemente, para ejercitarlo, y la persona legitimada para hacerlo, esto es, quien lo posee conforme a su ley de circulación. En esa hipótesis, en caso de conflicto, valga la pena anticiparlo, si ese poseedor legitimado es de buena fe, exenta de culpa, la ley lo protege con excepcional preeminencia y tan paladinamente, por cierto, que llega a negar la acción reivindicatoria en su contra (artículo 820 del Código de Comercio) e, inclusive, habiendo iniciado el propietario el proceso de cancelación y reposición del título extraviado, su pretensión naufraga si a ellas se opone dicho tercero, poseedor de buena fe exenta de culpa.

[...]

No puede enrostrársele culpa al obligado que paga a un poseedor legitimado cuya buena fe exenta de culpa no ha sido desvirtuada, a pesar de haber sido noticiado del hurto o extravío del título no imputables a ese tenedor.

[...]

Lo anterior no apareja, empero, que no deba preocuparse por establecer una eventual mala fe del tenedor, pues si bien se presume la buena fe exenta de culpa, gravita sobre él el deber de cerciorarse de la existencia de aquélla, siendo responsable por tener como de buena fe a quien, con la diligencia propia de su profesión o, en su caso, con la que es propia de un buen padre de familia, podía descalificarse como tal.

CONCLUSIONES

El carácter de principios atribuido a la literalidad, la necesidad y la autonomía, contenidos en el artículo 619 del Código de Comercio, no se debate o discute por la doctrina. Los autores locales y extranjeros sobre temas de títulos valores se dedican a describir el alcance, definición y desarrollo de los aludidos conceptos, pero no a debatir el carácter o no de principios que ostentan.

La lectura de las sentencias de las cortes colombianas seleccionadas para el estudio tampoco arrojó evidencias claras de tales cuestionamientos. Al contrario, aceptan sin reparos ni mayores complicaciones el aparente carácter principal de los mencionados atributos, al menos siempre usan esta denominación, y no dedican apartes de las consideraciones en sus providencias para establecer su verdadera naturaleza. Lo que sí resulta claro en las sentencias es una continua preocupación por establecer el alcance de cada atributo y la forma de entenderlo y aplicarlo en los casos concretos.

En la mayoría de las sentencias de constitucionalidad evaluadas para el proyecto se nota el desconocimiento de las instituciones del derecho cambiario por parte de los accionantes. Son frecuentes los errores sobre la naturaleza de los títulos valores como bienes muebles, sobre las particularidades de la obligación cambiaria y sus implicaciones procesales. En el caso de las intervenciones puede concluirse lo contrario; proponen argumentos y soluciones claras y acordes con la doctrina cambiaria.

Las cortes recurren repetidamente a los argumentos del principio de libre configuración normativa en materia de derecho privado y de libertad de interpretación judicial como garantía constitucional, para no tomar una postura definida en controversias sobre títulos valores en las que existen interpretaciones divergentes en los ámbitos doctrinal y jurisprudencial.

Las discusiones de fondo sobre el tema cambiario, en el caso de los recursos de revisión y casación conocidos por la Corte Suprema de Justicia, se diluyen en las fallas de técnica procesal en su interposición. La Corte dedica parte importante de las providencias que analiza al cumplimiento de requisitos y del rito propio del recurso, y en muy pocos casos analiza o, al menos, problematiza acerca de la controversia cambiaria de fondo.

En las pocas sentencias en las que las cortes presentan elaboraciones interesantes sobre los atributos de los títulos valores no difieren de las definiciones contenidas en las doctrinas: clásica y local.

¹ "Una de las materias reguladas en dicho Código [se refiere al Código de Comercio colombiano] es la atinente a los títulos valores, bienes mercantiles regulados por el Código en su libro tercero. Como es bien sabido, éstos constituyen en sí mismos un derecho distinto a los propios de la relación contractual que les dio origen. Una de sus principales funciones es la de brindar seguridad jurídica al acreedor. La seguridad jurídica cobra una importancia particular al tratarse del cheque, no sólo por la cantidad de cheques que se emiten y circulan diariamente, en comparación con otros títulos valores, sino porque, al ser un instrumento de pago, que sirve de reemplazo al dinero en efectivo, es de uso generalizado en ámbitos que rebasan el del gremio de comerciantes" (Sentencia C-451 de 12 de junio de 2002).

² Cuando no se indique otra referencia, todos los artículos que se mencionan en el texto son del C. de C. colombiano.

³ Tanto la literalidad exigida para conformar el derecho como la que se precisa para la circulación y legitimación puede ser alterada, tal como lo admite el artículo 631, o reconfigurada, como en el caso de un pago parcial cuando él se anota en el título, como lo admite el artículo 624.

⁴ "Artículo 734. El cheque que el librador o el tenedor cruce con dos líneas paralelas trazadas en el anverso, sólo podrá ser cobrado por un banco y se llama 'cheque cruzado'".

⁵ "Artículo 736. No se podrá borrar el cruzamiento ni el nombre del banco en el inserto. Sólo valdrán los cambios o supresiones que se hicieren bajo la firma del librador".

⁶ "Artículo 737. El librador o el tenedor puede prohibir que el cheque sea pagado en efectivo, al insertar la expresión 'para abono en cuenta' u otra equivalente. Este cheque se denomina 'para abono en cuenta'. "En este caso, el librado sólo podrá pagar el cheque abonando su importe en la cuenta que lleve o abra el tenedor".

⁷ Sentencia C-041 de 26 de enero de 2000.

⁸ "La facultad del librador de restringir la negociabilidad o la forma de pago del cheque no tiene un carácter absoluto y se justifica en la medida en que mediante las restricciones se protege al mismo beneficiario del instrumento negociable, evitando que sea cobrado con facilidad por un tenedor ilegítimo".

⁹ Proferida el 17 de agosto de 2000, por el M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa.

¹⁰ Accionante Orlando Hoyos Vásquez.

¹¹ La acción es presentada por el ciudadano Andrés Alejandro Díaz Huertas.

¹² Artículo 828: "La firma de los ciegos no les obligará sino cuando haya sido debidamente autenticada ante juez o notario, previa lectura del respectivo documento de parte del mismo juez o notario".

¹³ Artículo 70, Decreto 960 de 1970: "Si se tratare de personas ciegas, el Notario leerá de viva voz el documento, y si fuere consentido por el declarante, anotará esa circunstancia. Si entre los comparecientes hubiere sordos, ellos mismos leerán el documento y expresarán su conformidad, y si no supieren leer manifestarán al Notario su intención para que establezca su concordancia con lo escrito y se cerciore del asentimiento de ellos tanto para obligarse en los términos del documento como para reconocer su contenido y rogar su firma. De otra manera el Notario no practicará la diligencia".

¹⁴ Por estas razones considera que las normas demandadas atentan contra los artículos 2, 4, 13, 14, 83 y 228 de la Constitución Política de Colombia.

¹⁵ Expediente 4281.

¹⁶ Proferida el 26 de marzo.

¹⁷ De la magistrada ponente Carmenza Isaza de Gómez.

¹⁸ Interpuesta por el ciudadano Alonso Valencia Salazar.

¹⁹ Sentencia T-085 de 2001.

²⁰ Sentencia T-085 de 2001.

²¹ La Corte incurre en un grave error al considerar costumbre mercantil a la práctica de entregar el original al comprador para su aceptación, mientras que el vendedor conserva una copia al carbón que le dificulta el ejercicio de la acción cambiaria. Basta con acudir al texto del artículo 3 del Código de Comercio para encontrar que el referido uso no cumple con los criterios establecidos en la norma para reputarse como costumbre mercantil, por cuanto contraría lo dispuesto en la norma imperativa contenida en el artículo 624 del Código de Comercio.

²² Sentencia T-085 de 2001.

²³ Por la cual se unifica la factura como título valor, como mecanismo de financiación para el micro, pequeño y mediano empresario y se dictan otras disposiciones.

²⁴ Para una mayor ilustración sobre el tema sugerimos la lectura del artículo "Facturas comerciales. Comentarios a la ley 1231 de 17 de julio de 2008", publicado en Estudios de Derecho, revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia, LXVI (147), junio de 2009, escrito por Ramiro Rengifo y Norma Nieto.

²⁵ Exposición de motivos Proyecto de Ley 151 de 2007, Senado, por el cual se fortalecen mecanismos de financiación para el micro, pequeño y mediano empresario, se crean las facturas comerciales como títulos valores y se dictan otras disposiciones. Gaceta del Congreso, Senado y Cámara, 533 (CXLIV), 19 de octubre de 2007.

²⁶ Esta afirmación permite un acercamiento a una de las fuentes de los problemas de técnica legislativa y de coherencia lógica interna de las normas finalmente contenidas en la ley, porque, desde la motivación del proyecto, se propone atribuir el carácter de título valor a un documento que se expide para otras finalidades, y por la exigencia contenida en una norma sobre el contrato de compraventa (artículo 944 del Código de Comercio), y traerlo al ámbito cambiario, con los efectos propios de la naturaleza de título valor.

²⁷ No incluimos aquí legitimación e incorporación, por cuanto más que referirse al título mismo, hacen relación, el primero, al sujeto facultado para cobrar el título, y la segunda no es más que la concreción de la estructuración del título valor llevada al papel a partir del cumplimiento de los requisitos formales.

²⁸ "Título de crédito es el documento necesario para ejercer el derecho literal que en él es mencionado" (Vivante, 1896, p. 814).

²⁹ "Creado el título valor (la forma exigida por la ley), él es necesario para ejercitar o reclamar el derecho que en él consta. Se significa con ello que sólo a través del título se puede reclamar el derecho, de manera que si el original acreedor lo pierde, pierde en principio el derecho y el deudor puede negárselo legítimamente. Claro está que el legislador le concede al acreedor o, mejor, tenedor, un recurso que busca hacer cancelar el título perdido, permitiéndole el ejercicio a través de otro repuesto o mediante una sentencia que ordene la cancelación del título perdido, permitiéndole el ejercicio a través de otro repuesto" (Rengifo, 2008, p. 36).

³⁰ Artículo 802. Si un título valor se deteriorare de tal manera que no pueda seguir circulando, o se destruyere en parte, pero de modo que subsistan los datos necesarios para su identificación, el tenedor podrá exigir judicialmente que el título sea repuesto a su costa, si lo devuelve al principal obligado. Igualmente, tendrá derecho a que le firmen el nuevo título los suscriptores del título primitivo a quienes se pruebe que su firma inicial ha sido destruida o tachada.

Artículo 803. Quien haya sufrido el extravío, hurto, robo, destrucción total de un título valor nominativo o a la orden, podrá solicitar la cancelación de éste y, en su caso, la reposición.

Artículo 819. Los títulos valores podrán ser reivindicados en los casos de extravío, robo o algún otro medio de apropiación ilícita.

³¹ Artículos 402 y 804, del Código de Comercio, y 1.2.4.24 Resolución 400 de 1995, Superintendencia de Valores, sobre acciones, certificado de depósito, bono de prenda y bonos.

³² Una de las exigencias contenidas en el artículo 19 del Código de Comercio, que enumera los deberes del comerciante, conocido también como 'estatuto de los comerciantes', consiste en conservar la correspondencia organizada y demás documentos relacionados con los negocios o actividades. De ahí que surja la necesidad de expedir diferentes copias de las facturas con estos fines; sin embargo, debe resaltarse que éstas ni siquiera son copias del título valor, pues no están firmadas. Por su parte, el artículo 617 del Decreto 624 de 1989, Estatuto Tributario, modificado por el artículo 40 de la Ley 223 de 1995, consagra que "para efectos tributarios, la expedición de factura a que se refiere el artículo 615 consiste en entregar el original de la misma con el lleno de los siguientes requisitos". Esta norma propició que en la práctica comercial el vendedor o prestador del servicio entregara el original al comprador, remitente o destinatario y conservara una copia con las deficiencias anotadas.

³³ Refiriéndose al problema del valor cambiario de las copias de títulos valores, Peña y Ruiz exponen: "Existe un caso especial en Colombia, el de las facturas cambiarías de compraventa y de transporte, en las que su original es entregado por costumbre mercantil al comprador, y al remitente o cargador, según el caso, quedando la copia al carbón en manos del vendedor o el transportador. La copia al carbón ha dado origen a controversia jurídica en el sentido de si es o no idónea para tramitar acción cambiaria en contra de los obligados. La solución es que el legislador consagre para las facturas cambiarias el original con destino al comprador y al remitente o cargador y un duplicado para ser conservado por el vendedor o transportador, el primero sin mérito ejecutivo y el segundo con dicha calidad; solución existente en la Argentina y Brasil" (1997, pp. 22, 23).

³⁴ Artículo 944, del Código de Comercio.

³⁵ La expresión "aceptar el contenido" es distinta de aceptar la obligación cambiaria. Se trata de una imprecisión del legislador que proviene del hecho de haber utilizado el texto del artículo 944 del Código de Comercio para estructurar la nueva factura cambiaria. Este artículo se refiere a la factura comercial que siempre se ha elaborado en las transacciones comerciales para documentar el contrato de compraventa. En este artículo se encuentra la expresión "no reclamándose contra el contenido [de la factura] se entenderá como irrevocablemente aceptada". Esta aceptación, en el contexto del artículo 944, es del contenido del documento. La Ley 1231 no hizo las respectivas adecuaciones del lenguaje.

³⁶ La Ley 1231 tomó una posición opuesta al texto del artículo 778 del Código de Comercio, el cual decía que la no devolución de las facturas cambiarías en un plazo de cinco días a partir de la fecha de recibo se entenderá como falta de aceptación. El texto del Código de Comercio es de mayor sensatez, pues considerar aceptada una factura sin firma no sólo va contra el principio básico del derecho cambiario, contenido en el artículo 625 del Código de Comercio —pues éste liga la obligación cambiaria a la firma puesta en el título, seguida de la entrega y de la intención de hacerlo negociable—, sino que crea incertidumbres no convenientes en el campo cambiario.

³⁷ El decreto dice ser reglamentario pero claramente se excedió la facultad reglamentaria, pues incluye aspectos no regulados originalmente por la ley.

³⁸ "El proyecto INTAL reguló de modo práctico y breve la factura cambiaria de compraventa. El Código colombiano, además, la factura cambiaria de transporte. Los empresarios de la construcción, los de publicidad, las entidades prestadoras de los servicios de salud, y en general, los que requieren documentar los créditos de dinero derivados de contratos específicos, busca[n], en la medida de su cumplida ejecución, disponer de títulos semejantes" (Lopera Salazar, 1998, p. 203).

³⁹ Ley de servicios públicos domiciliarios.

⁴⁰ Consagran el manejo de las facturas, glosas, respuestas y devoluciones de facturas en el caso de la prestación de servicios de salud.

⁴¹ Artículo 489 Código de Procedimiento Civil.

⁴² Parágrafo 2, artículo 4, Decreto 3327 de 2009.

⁴³ Numeral 5, artículo 5, Decreto 3327 de 2009.

⁴⁴ Expediente 7645.

⁴⁵ Dice la Corte en las consideraciones: "Credigilmar S. A. inició una acción ejecutiva sin causa real y lícita, obró de mala fe en la iniciación y trámite del proceso ejecutivo e incurrió en engaño procesal, en la medida en que se aprovechó de la conducta ilícita de Alonso Lozano para obtener una sentencia injusta" (Expediente 7645).

⁴⁶ Sala Civil y Agraria, Expediente 7645, Sentencia del 7 de diciembre de 2000.

⁴⁷ Expediente 5025.

REFERENCIAS

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MESSINEO, F. (1971). Derecho civil y comercial. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa - América.

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Sentencias de la Corte Constitucional colombiana

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Sentencia C-451, de 12 de junio de 2002.

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Sentencia T-1072, de 17 de agosto de 2000.

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Sentencia C-539, de 24 de mayo de 2005.

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Sentencias de la Corte Suprema de Justicia

Sentencia Sala Civil y Agraria 4281, de 6 de octubre de 1995.

Sentencia Sala Civil y Agraria, de 19 de diciembre de 2007.

Sentencia Sala Civil y Agraria, de 24 de octubre de 2000.

Sentencia Sala Civil y Agraria, de 31 de julio de 2001.

Sentencia Sala Civil y Agraria, de 7 de diciembre de 2000.

Sentencia Sala Civil y Agraria, de 14 de junio de 2000.

Sentencia Sala Civil y Agraria, de 25 de febrero de 2002.

Normas

Colombia (1971, 27 de marzo). Decreto 410 de 1971

Colombia (1994, 11 de julio). Ley 142 de 1994.

Colombia (2007, 9 de enero). Ley 1122 de 2007.

Colombia (2008, 17 de julio). Ley 1231 de 2008.

Colombia (2008, 11 de noviembre). Decreto 4270 de 2008.

Colombia (2009, 3 de septiembre). Decreto 3327 de 2009.