ISSN electrónico: 2145-9355 Nº 25 enero-junio de 2006 Fecha de recepción: 6 de marzo de 2006 Fecha de aceptación: 24 de mayo de 2006

INVESTIGADOR INVITADO

LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ABOGADO EN EL DERECHO ESPAÑOL:

PERSPECTIVA JURISPRUDENCIAL^*

María Carmen Crespo Mora^**

Resumen

Pese a que durante mucho tiempo las reclamaciones de responsabilidad civil contra los abogados fueron escasas, en los últimos años se ha producido un incremento considerable del número de sentencias en las que se declara la responsabilidad civil de estos profesionales.

En este artículo se realiza un examen sistemático de las principales sentencias de los tribunales españoles (especialmente del Tribunal Supremo) al respecto. Aunque son muchas las cuestiones analizadas, destaca el estudio detallado de los daños que puede provocar el abogado negligente y, en concreto, el daño denominado por la doctrina como "pérdida de la chance".

Palabras claves: Responsabilidad civil, abogados, negligencia profesional, pérdida de la oportunidad.

Abstract

In spite of the long period of time in which the claims of civil liability against lawyers have been restricted in number, during the past few years the situation has undertaken a significative turnover. During the past few years, we have seen the number of successful claims against the formentioned professionals rise highly.

In this article, we intend to make a systematic review of main doctrine set in the Spanish Courts (specially focusing on Spain's Supreme Court) regarding the civil liability of lawyers. Although we mention many analytical aspects, the detailed study of the damages that the negligent lawyer can provoke stands out in the analysis. More precisely, we focus on the type of damage known as "loss of a chance".

Key words: Liability, lawyers, professional negligence, loss of a chance.

INTRODUCCIÓN

Aunque durante mucho tiempo las reclamaciones solicitando la responsabilidad civil de los abogados fueron prácticamente inexistentes¹, en la actualidad los números hablan por sí solos. En los últimos años las bases de datos jurisprudenciales se han visto invadidas por un elevado número de sentencias que valoran y sancionan la actuación de estos profesionales del Derecho. Tal proliferación de la jurisprudencia al respecto ha despertado, a su vez, el interés de la doctrina, que hasta la fecha había centrado su atención sobre la responsabilidad de otros profesionales liberales (especialmente, sobre la responsabilidad civil de los médicos y profesionales sanitarios), probablemente por la gravedad de los daños derivados de su comportamiento negligente².

Quizá fue el propio legislador español el que, de alguna forma, abrió la veda para lo que algunos han denominado «la caza del abogado». Así, la promulgación del Código Penal de 1995 provocó la tipificación de conductas que tradicionalmente habían sido reprimidas sólo en el plano deontológico o, a lo sumo, en el civil³. Sirva como ejemplo el apartado segundo del artículo 467 del CP, que atribuye consecuencias penales a la acción u omisión del letrado que «perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueron encomendados», cuya amplia formulación ha sido criticada por un sector de la doctrina penalista partidario de situar la cuestión de la responsabilidad del abogado en el ámbito del Derecho civil.

Sin embargo, aunque el Código Penal no se hubiera pronunciado al respecto, la exigencia de responsabilidad civil a los abogados se habría producido previsiblemente de igual forma, pues desde hace tiempo puede apreciarse un aumento, tanto cuantitativo como cualitativo, de las demandas de responsabilidad civil contra los profesionales liberales. La pérdida del temor reverencial al profesional (ya sea médico, arquitecto o abogado), así como el mayor peso jurídico que han adquirido las reclamaciones de los clientes —en este caso, consumidores de servicios—, ha llegado a provocar incluso que ciertas obligaciones de medios o de actividad de estos profesionales lleguen a exigirse como auténticas obligaciones de resultado, lo cual ha dado lugar a consecuencias indeseables.

De ahí la necesidad de proceder con cautela al estimar la responsabilidad de los profesionales en general y de los abogados en particular. El abogado encargado de la dirección técnica de un proceso tan solo compromete una obligación de medios, ya que, por regla general, no podrá garantizar el éxito de la acción ejercitada, al no depender este resultado exclusivamente de su actuación. En consecuencia, no siempre que fracase un proceso se desencadenará automáticamente la responsabilidad civil del letrado. De hecho, ésta sólo podrá afirmarse si concurren los requisitos generales de la responsabilidad civil: esto es, si el proceso se frustra por la defectuosa actuación u omisión del letrado y ello provoca daños que se encuentran conectados causalmente a tal comportamiento.

1. COMPORTAMIENTOS DEL ABOGADO GENERADORES DE RESPONSABILIDAD

Estadísticamente, en los tribunales españoles los casos más frecuentes de responsabilidad de los abogados aparecen ligados a la actividad procesal desarrollada por los mismos. Si se revisa la jurisprudencia recaída sobre el tema, puede comprobarse que son muy variadas las actuaciones de los letrados que han provocado su responsabilidad civil.

El comportamiento susceptible de generar responsabilidad puede producirse en momentos procesales diferentes. En primer lugar, en un elevado número de sentencias, el abogado incurre en responsabilidad civil por haber presentado la querella una vez prescrito el delito o por haber interpuesto la acción fuera del plazo legal (v. gr., la prescripción de la acción de responsabilidad extracontractual⁴, la presentación fuera de plazo de la demanda laboral⁵, etc.). En segundo lugar, la inactividad procesal puede consistir en la falta de contestación a la demanda⁶ o, posteriormente, en la falta de asistencia o personación al acto del juicio⁷. Una vez iniciado el juicio, el comportamiento negligente del letrado puede producirse durante la tramitación del mismo (por ej emplo, por no aportar un elemento probatorio determinante para el éxito de la acción o recurso interpuesto⁸). Terminado el juicio, la actuación negligente del abogado puede provenir de la no formalización o presentación extemporánea de los recursos correspondientes, error que resulta más frecuente en las jurisdicciones civil y laboral, debido, principalmente, a la brevedad de los plazos que establecen sus respectivas legislaciones para interponer recursos⁹. En cualquier caso, la lectura de las sentencias que aprecian responsabilidad en estos supuestos pone de manifiesto que se trata de errores evidentes y palmarios, derivados de la desatención, la desidia o la más mínima falta de interés del abogado.

Aunque menos frecuentes, también existen sentencias que vinculan la responsabilidad civil del abogado a una actividad extraprocesal del mismo (labores de asesoramiento, petición de subvenciones, actividades de mediación con terceros, etc.), y destacan especialmente los casos en los que el letrado resulta condenado civilmente por la inadecuada redacción de un contrato del cliente¹⁰.

Junto a los errores derivados de la actividad forense del abogado —los primeros que llamaron la atención de nuestros tribunales—, la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo hace derivar también la responsabilidad civil del letrado del incumplimiento de determinados deberes accesorios que acompañan a la prestación principal comprometida, como pueden ser, entre otros, el incumplimiento de la obligación de información¹¹ o del deber de no revelar los secretos confiados por el cliente¹².

Para terminar, ha de destacarse que, además del incremento significativo de la jurisprudencia al respecto, en los últimos tiempos puede apreciarse un salto cualitativo en la misma, debido a que en ocasiones el Tribunal Supremo ha llegado a entrar a valorar y poner en cuestión la propia organización de la estrategia defensiva o el planteamiento técnico del asunto diseñado por el letrado¹³. Ahora bien, en estos últimos casos el abogado sólo es declarado responsable civilmente si ha incurrido en un error patente, indubitado e incontestable. Tratándose de cuestiones jurídicas opinables o controvertidas —esto es, cuando el problema que se le plantea al abogado no goza de una solución unívoca, por la oscuridad de la normativa aplicable o por concurrir una jurisprudencia fluctuante al respecto—, resulta complicado encontrar sentencias que atribuyan al letrado responsabilidad civil¹⁴. Prueba de ello es el elevado número de resoluciones que consideran justificado el error imputado al profesional que optó por una de las alternativas existentes, aunque la misma terminara siendo rechazada por los tribunales¹⁵.

2. LA PRESTACIÓN PRINCIPAL DEL ABOGADO: NATURALEZA JURÍDICA

La gran variedad de actuaciones que pueden comprometer los abogados provoca ciertas dificultades a la hora de decidir la calificación más adecuada de la relación jurídica que se establece entre el abogado y su cliente. En última instancia, la calificación del vínculo contractual establecido dependerá de la prestación principal que, en cada caso, comprometa el primero frente al segundo.

Cuando al abogado se le encomienda la defensa en la vía jurisdiccional de determinados intereses particulares, la jurisprudencia española actual, sin excepciones, propone la inclusión de tal relación contractual dentro de los márgenes del contrato de arrendamiento de servicios regulado en los artículos 1583 a 1587 del CC¹⁶. Ahora bien, en mi opinión, tal calificación jurídica resulta claramente criticable debido, principalmente, a lo desfasado y anticuado de la regulación de este tipo contractual. Nuestro Código Civil regula el régimen jurídico de este contrato en cinco artículos, de los cuales tan sólo el primero y el último se encuentran actualmente en vigor, puesto que el resto han sido derogados tácitamente por la Constitución y por la normativa laboral promulgada tras la entrada en vigor de la misma¹⁷. Prueba del carácter desfasado y completamente inadecuado de la regulación al respecto es el título de la sección que acoge los preceptos citados —«del servicio de criados y trabajadores asalariados»—, que emplea una terminología claramente contraria a la sensibilidad jurídica de nuestra época.

La insuficiencia de la regulación del vigente contrato de arrendamiento de servicios para dar respuesta a los múltiples problemas derivados de la actividad de los profesionales liberales ha llevado a un sector de la doctrina española a proponer la aplicación —bien directamente o bien por analogía— del régimen jurídico de otros tipos contractuales cercanos al arrendamiento de servicios, como es el caso, por ejemplo, del contrato de mandato¹⁸. Ahora bien, pese a que en el siglo pasado tal posición encontró cierta acogida en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en la actualidad ninguna sentencia del Alto Tribunal contempla esta alternativa, debido, probablemente, a que el carácter naturalmente gratuito del contrato de mandato choca frontalmente con la actividad de los abogados, generalmente retribuida¹⁹.

De igual forma, son identificados como arrendamiento de servicios los denominados contratos de consulting o asesoramiento profesional, en los que el consejo constituye la prestación principal del letrado²⁰.

Ahora bien, además del contrato de arrendamiento de servicios, la variedad de prestaciones que puede comprometer el letrado ha obligado a la jurisprudencia a aplicar la regulación de otros modelos contractuales. Así, determinadas actuaciones extrajudiciales del letrado, como la emisión de dictámenes jurídicos o la elaboración o redacción de ciertos documentos (los estatutos de una asociación o sociedad, un contrato, unas capitulaciones matrimoniales, etc.), han sido calificadas por el Tribunal Supremo como contrato de arrendamiento de obra²¹. De igual forma, se ha incluido bajo los márgenes del contrato de mandato, la gestión de ciertos actos jurídicos que habitualmente es encomendada a los abogados (v. gr., administrar, enajenar, adquirir).

3. LAS PRESTACIONES ACCESORIAS DEL ABOGADO

Cualquiera que sea el deber de prestación principal del abogado (actividad judicial o extrajudicial), la adecuada ejecución del mismo exigirá el cumplimiento de otros deberes de prestación accesorios. El problema es que, en la práctica, estas prestaciones no suelen encontrarse previamente delimitadas en el contrato de servicios concertado con el profesional. A la falta de contemplación contractual de estos deberes, hay que añadir el dato de que ninguna de las normas reguladoras de la profesión recoge un listado completo de todas las obligaciones accesorias que acompañan a la práctica de la abogacía. Por ello, la concreción y enumeración de los deberes anexos a la prestación principal que se encuentran a cargo del abogado ha tenido que venir de mano de la jurisprudencia.

Al tratarse de deberes que no se encuentran expresamente previstos en el contrato, la doctrina se ha cuestionado si el daño que experimenta el cliente como consecuencia de su contravención ha de situarse en el ámbito de la responsabilidad contractual (regulada en los artículos 1101 y ss. CC) o, por el contrario, en el de la responsabilidad extracontractual (contemplada en el artículo 1902 CC). Pese a que las diferencias de régimen jurídico entre estos dos tipos de responsabilidades han sido difuminadas por la jurisprudencia, la existencia de un diferente plazo de prescripción para su exigencia (de un año para la responsabilidad extracontractual, ex artículo 1968.2 CC, y de quince para la contractual, ex artículo 1964 CC) hace que la presente cuestión tenga importantes consecuencias jurídicas en la práctica.

Pues bien, hay que señalar que este interrogante recibe distintas repuestas en la doctrina y en la jurisprudencia. En incontables sentencias, el Alto Tribunal encaja en el marco del artículo 1902 CC el incumplimiento de deberes que no habían sido pactados expresamente por las partes, pero que implican una violación de los imperativos legales o profesionales²². Sin embargo, la posición dominante en la doctrina es la contraria. Para la mayoría de nuestros autores, los deberes accesorios derivados de la buena fe o de los usos de los negocios son deberes contractuales, por lo que su incumplimiento dañoso desencadenará responsabilidad contractual²³.

Comenzando con el estudio de los deberes accesorios, el deber de información es, cronológicamente, la primera obligación que le incumbe al abogado, ya que incluso la llevanza de un determinado asunto del cliente en la vía jurisdiccional requiere una información sobre las probabilidades de éxito del pleito que se pretende incoar. Pero, además, se trata de un deber que ha de observar el letrado durante el desarrollo de la relación contractual e, incluso, después de la conclusión de la misma²⁴.

Pese a la trascendencia de este deber accesorio, durante mucho tiempo fue ignorado por la doctrina y la jurisprudencia. La inexistencia de sentencias del Tribunal Supremo al respecto pudo deberse al exiguo número de demandas solicitando una indemnización por los daños provocados por el incumplimiento de esta obligación contractual, ya que el cliente, lego en Derecho, era incapaz de advertir que había sido víctima de la omisión de tal deber²⁵. Sin embargo, en los últimos tiempos, la responsabilidad por informar ha comenzado a suscitar un enorme interés doctrinal²⁶ y, sobre todo, jurisprudencial, hasta el punto que puede afirmarse la existencia de una doctrina definida del Tribunal Supremo sobre la obligación de informar del abogado.

Al revisar la jurisprudencia puede comprobarse que son muy variadas las conductas que pueden llegar a desencadenar la responsabilidad del letrado por esta causa. Así, en ocasiones, la responsabilidad surge porque el abogado presenta la demanda o el recurso fuera de plazo y no informa de ello al cliente (sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2000); otras veces se reprocha al abogado que, tras el sobreseimiento de la causa penal o archivo de las diligencias previas ante el juzgado de instrucción, no haya puesto en conocimiento de los clientes la posibilidad de exigir responsabilidad civil a los presuntos causantes del daño (sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1999); incluso es posible que el abogado sea considerado responsable por no proporcionar una información «adecuada» (sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1998)²⁷.

Ahora bien, cualquier estudio del deber de información exige diferenciar previamente la información que constituye el objeto principal del contrato (cuando la prestación principal a la que se compromete el abogado consiste, precisamente, en informar de algo al cliente, lo que ocurre, por ejemplo, cuando emite un dictamen) de la información que se erige como un deber accesorio, complementario o preliminar respecto de la prestación principal (v. gr., en los supuestos de actividad procesal del letrado). El primer tipo de informaciones, que habitualmente suelen ser emitidas en el marco de un contrato de arrendamiento de obra, no plantea grandes inconvenientes, ya que resulta evidente que el letrado que asume el encargo de emitir un dictamen jurídico únicamente se obliga a redactar y entregar en el tiempo pactado un informe que reúna unas mínimas condiciones de calidad y exactitud, sin que en ningún caso garantice su infalibilidad.

Mayores dudas suscita la información que constituye un deber accesorio, complementario o previo a la actividad principal comprometida por el letrado (por ejemplo, la información que acompaña a la incoación de un proceso: la información previa sobre las probabilidades de éxito, información continuada sobre el estado del proceso, notificación de las resoluciones recaídas, etc.). En estos casos, aunque es posible que el letrado consiga que la información llegue al ámbito de conocimiento del cliente, éste puede no resultar efectivamente informado, al no haber comprendido la información que le ha sido suministrada. Probablemente, una información que no alcanza el resultado que persigue —que el cliente resulte informado— no debe ser calificada como tal. Ahora bien, al abogado no se le puede exigir que consiga que el cliente asimile la información, porque éste no es un resultado que dependa sólo de él. De hecho, habrá clientes que nunca llegarán a comprender el mecanismo de un contrato, por mucho que el letrado se esfuerce en explicárselo. Por ello, parece que hay que aceptar que el letrado que despliega toda su diligencia para conseguir que el cliente comprenda la información habrá cumplido, en principio, el deber accesorio de informar que le incumbe, aunque finalmente no se alcance tal resultado.

Pese a ello, no es ésta la opinión que sostiene el Tribunal Supremo al respecto. De hecho, si analizamos el deber de información esbozado por nuestros tribunales, puede comprobarse que se ha ido aumentando progresiva y paulatinamente el contenido de esta obligación, llegando a exigirse del letrado un comportamiento activo: que se cerciore de que la información ha sido recibida (cuando el abogado envía una carta o misiva) y que ha sido comprendida por el cliente (en este sentido se pronuncian, entre otras, la sts de 14 de mayo de 1999 y la sap de Guadalajara de 29 de noviembre de 2000). La información ha de ser comprensible para el cliente -esto es, la información ha de prestarse de forma inteligible, teniendo en cuenta las posibilidades de comprensión del concreto cliente- y ha de resultar efectivamente comprendida por el mismo. En definitiva, puede apreciarse cierta tendencia jurisprudencial a aproximar el deber de información del letrado a una auténtica obligación de resultado, concebido éste como la efectiva comprensión de la información por parte del cliente. La aludida tendencia jurisprudencial se viene produciendo desde hace tiempo con los profesionales de la medicina, circunstancia que nos permite afirmar que la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo está configurando una obligación de información para el letrado, de contornos muy parecidos a la obligación del personal sanitario²⁸.

En segundo lugar, otro de los deberes accesorios más importantes que complementan la prestación principal del letrado lo constituye el deber de no revelar los secretos confiados por el cliente, puesto que éste, al inicio de la relación contractual, debe suministrar innumerables datos privados e íntimos al profesional (sobre su patrimonio, su vida privada, etc.). Pese a que la obligación de no revelar el secreto del cliente es uno de los deberes profesionales de más antigua tradición en nuestro ordenamiento jurídico (de hecho, pueden encontrarse vestigios del mismo incluso en el Digesto), y a pesar de que en la actualidad el secreto profesional disfruta de un amplio desarrollo legislativo²⁹, hasta la fecha nuestro Tribunal Supremo no se ha interesado por él. La razón que explica la ausencia de sentencias en este ámbito es, de nuevo, que el letrado frecuentemente infringe este deber sin que el cliente tenga conocimiento de ello y, en consecuencia, sin que llegue a interponer la correspondiente reclamación de responsabilidad civil contra el mismo.

Resulta mucho más dudoso que el letrado tenga el deber de seguir las instrucciones del cliente en todo caso y con independencia de las instrucciones de que se trate. Un parámetro a tener en cuenta para solucionar este dilema es la incidencia de las instrucciones sobre la independencia técnica del abogado. Así, el letrado deberá acatar las instrucciones del cliente en la medida que éstas respeten su independencia técnica, por corresponderle a él la determinación de la concreta estrategia defensiva que va a seguir en la defensa de los intereses que le han sido confiados. Por tanto, el cliente no podrá imponer al letrado los argumentos jurídicos que ha de utilizar, como lo ha reconocido expresamente el propio Tribunal Supremo en la sentencia de 13 de octubre de 2003, al afirmar que es «facultad del letrado defensor, como técnico en la materia procesal, la de escoger la línea más conveniente a la defensa de los intereses de su cliente».

Pese a que, como se ha dicho, el letrado no está obligado a seguir las instrucciones relativas a cuestiones que exigen conocer el derecho (qué acción ejercitar, en qué plazo, ante qué tribunal, etc.), se encontrará totalmente sometido a aquellas otras instrucciones del cliente sobre la propia existencia o desarrollo del proceso (interponer o no la demanda, recurrir o no una sentencia, etc.)³⁰. El abogado no podrá apartarse de estas últimas instrucciones, aunque esté convencido de que el interés del cliente exigiría alguna modificación. En estos casos, la única opción que le quedará al letrado será la de aconsejar al cliente que reconsidere las instrucciones que ha emitido³¹.

En cuarto lugar, la entrega de documentos y papeles por parte del cliente al letrado al inicio de la relación contractual originará la correlativa obligación del abogado de custodiarlos y restituirlos al término de ésta. La importancia de este deber accesorio que se encuentra a cargo del abogado es innegable, pues su incumplimiento puede llegar a merecer el reproche del artículo 465 CP³² Ahora bien, como sucede con otros deberes accesorios vinculados al ejercicio de la abogacía, lo habitual será que no haya sido incluido expresamente en el contrato por las partes. En cualquier caso, ello no es inconveniente para calificar la obligación de custodiar como uno de los deberes contractuales de carácter accesorio que acompaña y complementa a la prestación principal³³.

El cumplimiento de este deber accesorio exige varios comportamientos del abogado. En primer lugar, el letrado ha de guardar y conservar adecuadamente los documentos que le han sido confiados, preservándolos de posibles daños. Por ello, incumplirá su obligación si pierde o destruye por descuido los documentos que le han sido suministrados³⁴. Además de guardar y conservar los documentos entregados, el deber de custodia lleva unida la obligación de aportarlos en el trámite o instancias precisos. El último comportamiento relacionado con el deber en estudio consiste en entregar al cliente toda la documentación que pueda afectarle, una vez finalizada la relación contractual que les une³⁵. Precisamente por ello, el deber de custodiar, a diferencia del resto de deberes de prestación accesorios, debe ser conceptuado como una auténtica obligación de resultado.

4. DAÑOS DERIVADOS DE LA ACTUACIÓN DEL ABOGADO

En este ámbito surgen ciertos daños específicos —que difícilmente pueden ser localizados en otros sectores de la responsabilidad civil—, cuya determinación, acreditación y cuantificación alcanza en ocasiones un alto grado de complejidad. Aquí la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha adelantado de nuevo a la doctrina, hasta el punto que las sentencias más significativas sobre la responsabilidad civil de los abogados son, precisamente, aquellas que valoran y cuantifican el daño.

La mayoría de las sentencias recaídas hasta la fecha centran su atención en el estudio de los daños que suscita la defectuosa ejecución de la prestación por el letrado en el plano judicial, ámbito propio de actuación de los abogados. En concreto, estas sentencias tratan de determinar los daños derivados de la interposición extemporánea de las acciones o de los recursos del cliente. Por ello, en este apartado nos vamos a limitar a estudiar los daños y perjuicios derivados de la citada omisión procesal del letrado.

Aunque el cliente que es víctima de tal comportamiento negligente del letrado suele identificar el daño que sufre con la falta de obtención de la pretensión que reclamaba o con la privación de una sentencia favorable a sus intereses, el Tribunal Supremo ha negado reiteradamente las indemnizaciones por este concepto, al tratarse, por regla general, de daños inciertos e hipotéticos³⁶. Cuando el letrado interpone extemporáneamente la demanda o recurso, en la mayoría de las ocasiones resultará imposible afirmar que, de haber sido interpuestos éstos en plazo, la pretensión del cliente habría sido estimada por los tribunales.

Pese a que, como se ha dicho, la privación de la pretensión no puede ser considerada un daño automático como regla general, en determinadas hipótesis la falta de obtención de una sentencia favorable a los intereses del cliente sí podrá configurarse efectivamente como daño. En el ámbito judicial, ello sucederá en aquellos casos en los que pueda asegurarse, sin lugar a dudas, que la pretensión frustrada habría sido estimada por los órganos de la jurisdicción de no mediar la actuación negligente o la omisión del letrado. Esto ocurrirá, por ejemplo, cuando la pretensión que frustra el letrado se enjuicie junto a la pretensión de otra persona dentro de un mismo procedimiento que sigue su curso y termina con una sentencia estimatoria de esa otra pretensión³⁷. En tales circunstancias, el cálculo de la indemnización que ha de percibir el cliente no planteará problemas: cuando la pretensión frustrada posea carácter económico, la indemnización de daños y perjuicios coincidirá con el valor de la misma³⁸.

Salvo en casos como los anteriores, la no interposición de una demanda o de un recurso en plazo privará al cliente, a lo sumo, de la posibilidad de conocer un fallo judicial que podría haber sido favorable a sus intereses. Ya no puede saberse si el abogado habría alcanzado o no el resultado perseguido, pero lo que sí es seguro es que con su omisión negligente ha privado al cliente de la probabilidad de conseguir ese resultado favorable. Así pues, en casos como el descrito se produce la pérdida de unas expectativas procesales, la pérdida definitiva de la oportunidad de que esa pretensión del cliente sea estimada por los órganos de la jurisdicción.

Este perjuicio ha sido calificado por la doctrina con el galicismo «pérdida de una chance», expresión que incluye todos esos casos en los que el agente dañante, con su actuación u omisión, ha interrumpido un proceso con el que la víctima tenía probabilidades de conseguir un resultado determinado (en este caso, una sentencia estimatoria), por encontrarse en la situación adecuada para ello³⁹.

Para que el daño por pérdida de la oportunidad procesal reúna las condiciones necesarias de certeza y para que, en consecuencia, resulte indemnizable, será necesario que concurran ciertos requisitos: que el resultado sea definitivo (esto es, que la situación no pueda ser solucionada con otros remedios procesales, v. gr., recursos)⁴⁰ y que antes de la defectuosa actuación u omisión del letrado existiera alguna oportunidad de que la pretensión fallida fuera estimada (lo que no sucederá con las pretensiones totalmente infundadas o carentes de base jurídica)⁴¹.

Cumplidas estas premisas, el mayor o menor porcentaje de prosperabilidad de la pretensión influirá sobre la indemnización que deberá percibir el cliente; siempre, claro está, que la pretensión frustrada tenga contenido económico.

Al margen de su propia afirmación como daño jurídicamente indemnizable, uno de los problemas más importantes que plantea la pérdida de la oportunidad procesal es la determinación cuantitativa de su indemnización. Así las cosas, ¿qué indemnización merece quien se ha visto privado de una expectativa procesal? ¿Ha de recibir como indemnización la misma cantidad que solicitaba en el proceso frustrado? ¿Qué criterios ha de tener en cuenta el juzgador a la hora de calcular la indemnización correspondiente?

En primer lugar, ha de rechazarse la posibilidad de indemnizar la pérdida de la oportunidad con la misma cantidad reclamada en el juicio que se perdió o que ni siquiera se inició por la inactividad o actividad defectuosa del letrado, ya que la precitada coincidencia sólo será posible cuando no exista ninguna duda de que el proceso se habría ganado si el letrado se hubiera comportado diligentemente. En tal hipótesis, como ya se ha señalado, no existirá realmente una pérdida de la oportunidad de obtener una sentencia estimatoria, sino una auténtica privación de la sentencia estimatoria como tal.

Ello nos obliga a buscar otros criterios que faciliten el cálculo de la indemnización de este tipo de daños. Concretamente, un parámetro importante para concretar la indemnización del daño por pérdida de oportunidad lo constituye el cálculo aproximado de las probabilidades de éxito o fracaso de la pretensión perdida. De esta forma, la indemnización que ha de satisfacer el letrado al cliente por haberle privado de la oportunidad de obtener una sentencia favorable a sus intereses parece que deberá ser más elevada cuanto mayores probabilidades de éxito tuviera la demanda o el recurso intempestivo.

Sin embargo, el cálculo del precitado porcentaj e de prosperabilidad de la pretensión frustrada dista mucho de ser una tarea sencilla. De hecho, para calcular tal porcentaj e se han propuesto diversos métodos o procedimientos. Uno de ellos sería el método estadístico; esto es, averiguar el porcentaje de éxito de aquellas reclamaciones que parten de supuestos de hecho parecidos al caso frustrado por la impericia o negligencia del letrado⁴². Ahora bien, el principal inconveniente de este procedimiento radica en la dificultad de encontrar supuestos de hecho idénticos, ya que cualquier variación de los hechos entre dos casos, por mínima que sea, puede dar lugar a resultados jurídicos distintos.

Por ello, tanto la doctrina como la jurisprudencia han propuesto como posible criterio para cuantificar la probabilidad el denominado «juicio dentro del juicio»⁴³. El criterio del «juicio dentro del juicio» puede ser definido, en los términos de la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2003, como una «operación intelectual» realizada por el órgano judicial «consistente en determinar (con criterios de pura verosimilitud o probabilidad) cuál habría sido el desenlace del asunto si la demanda se hubiese interpuesto o el recurso se hubiese formulado a tiempo». Así pues, con el «juicio dentro del juicio», el juez tendrá que analizar la pretensión frustrada; tendrá que investigar el fondo del asunto frustrado o que no llegó a incoarse por negligencia del letrado y analizar sus probabilidades de éxito. En definitiva, el juez o tribunal encargado de valorar la responsabilidad civil del abogado tendrá que determinar imaginariamente qué solución habría dado el órgano jurisdiccional competente si el letrado hubiera interpuesto la demanda o recurso del cliente en plazo.

La primera sentencia del Tribunal Supremo que recurre a este procedimiento para cuantificar los daños derivados de la actuación negligente del letrado es la sentencia de 20 de mayo de 1996⁴⁴. Posteriormente, tanto el Alto Tribunal⁴⁵ como las diferentes Audiencias Provinciales han acudido de forma reiterada a analizar la viabilidad de la pretensión frustrada como criterio de cálculo de la indemnización en estos casos.

Pese a la patente utilidad del método descrito, éste ha sido objeto de numerosas críticas. Como el tribunal encargado de realizar el «juicio dentro del juicio» probablemente no cuente con todo el elemento probatorio del que habría dispuesto el juez o tribunal competente, resultará difícil que pueda emitir un juicio exacto sobre la estimación o desestimación del proceso no incoado por la omisión del letrado. Por otro lado, en esta representación imaginaria del juicio, «no son parte quienes habrían sido demandados en aquel juicio ante la jurisdicción [...], demandados que podrían oponer una serie de defensas o excepciones» (en tales términos se pronuncia la stsj Navarra de 9 de diciembre de 1997), por lo que este juicio imaginario supondría «una revisión distorsionada por falta de alegaciones de las partes y de contradicción entre éstas» (sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1999).

Se ha señalado igualmente que la reproducción imaginaria del juicio frustrado por parte del juez que valora la responsabilidad civil del abogado puede implicar, indirectamente, la vulneración del principio de cosa juzgada⁴⁶. Sin embargo, para que se produjera la violación del mencionado principio, tendría que existir identidad de partes entre ambos procesos (a saber, el proceso frustrado por la impericia del letrado y el proceso en el que se exige su responsabilidad civil), circunstancia que no concurre en absoluto en estos casos. Además, la sentencia que estime o desestime la responsabilidad del abogado no modificará en nada la situación jurídica declarada en la sentencia firme que puso fin al procedimiento en el que se produjo el comportamiento u omisión negligente del letrado. En el caso de que sea estimada la pretensión de responsabilidad civil interpuesta contra el abogado, el cliente perjudicado recibirá una indemnización, pero la pretensión frustrada o no incoada continuará en la misma situación. De ahí que tenga que ser rechazada tajantemente la crítica que acusa al método en estudio de vulnerar el principio de cosa juzgada.

Otra de las críticas que ha recibido el criterio del «juicio dentro del juicio» es que este procedimiento sólo arrojará un pronóstico ficticio, pues no deja de ser una reproducción imaginaria de cómo podría haberse desenvuelto el proceso de no mediar la negligencia del letrado. En cualquier caso, desde mi punto de vista, el «juicio dentro del juicio» es un criterio que no debe ser rechazado, porque, pese a sus inconvenientes, proporciona un método objetivo para cuantificar el daño en estos casos y evita cálculos arbitrarios de la indemnización⁴⁷. Además, de ser rechazado el «juicio dentro del juicio», ¿qué otro criterio debería emplearse en estos casos?

Ahora bien, aunque no cabe duda de la utilidad de este método para calcular la indemnización del daño consistente en la pérdida de la oportunidad, lo que no resulta tan claro es el objetivo concreto que se pretende conseguir con este procedimiento; esto es, si el juez que realiza este juicio imaginario ha de establecer simplemente si la pretensión frustrada habría sido o no estimada o si, además, ha de concretar el porcentaje aproximado de prosperabilidad de la misma. En mi opinión, pese a las dificultades que implica calcular porcentajes de prosperabilidad en el ámbito del Derecho, ha de ser preferida la segunda alternativa, ya que la concreción del porcentaje de prosperabilidad permitirá indirectamente graduar la cuantía de la indemnización (aumentar la indemnización en atención al mayor porcentaje de prosperabilidad de la pretensión), dejándose así menos margen a la arbitrariedad.

Una vez calculadas las probabilidades de éxito de la pretensión frustrada, nuestros tribunales aplican el porcentaje obtenido a la cantidad solicitada en el proceso frustrado por la impericia del letrado. La cantidad resultante será el valor de la indemnización por pérdida de la oportunidad⁴⁸.

No obstante, pese a que la utilización conjunta de estos dos criterios proporciona una fórmula objetiva para calcular la indemnización por este daño especialmente ligado a la práctica de la abogacía, este procedimiento sólo podrá utilizarse cuando la pretensión del cliente posea carácter patrimonial. Por el contrario, como ya se ha dicho, si la pretensión fallida es de carácter extrapatrimonial (v. gr., reclamación de paternidad, acciones de separación y divorcio, etc.), la cuantificación de la pérdida de la oportunidad, que resultará mucho más complicada, planteará unos problemas semejantes a la cuantificación del daño moral.

Volviendo a los daños derivados de la actuación del abogado, en la práctica de los tribunales españoles es frecuente identificar el daño consistente en la pérdida de la oportunidad con otro daño cercano, aunque distinto, que provoca igualmente la impericia del letrado. Cuando el letrado interpone la demanda o recurso del cliente fuera de plazo, no sólo le está privando de la oportunidad de obtener una sentencia estimatoria de su pretensión, sino que, además, le estará negando el derecho que tiene cualquier ciudadano a que sus pretensiones judiciales sean conocidas y examinadas por los tribunales.

La principal diferencia entre el daño por pérdida de la oportunidad y este otro daño —que ha sido identificado erróneamente con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución⁴⁹— es que, para afirmar la concurrencia del presente daño —al que la doctrina otorga el carácter de daño moral⁵⁰—, no se exige que la acción frustrada tuviera probabilidades serias de ser estimada, ya que incluso la no interposición de un proceso con escasas o nulas probabilidades de ser estimado vulnerará el derecho de todo ciudadano a que sus pretensiones litigiosas sean examinadas por los órganos de la jurisdicción —incluso las que carezcan de razón o fundamentación jurídica—. Por el contrario, para que la pérdida de la oportunidad pueda ser calificada de daño cierto, será preciso que realmente se pierda una oportunidad. Si es posible determinar, a priori o a posteriori, que la pretensión frustrada por culpa del letrado tenía nulas probabilidades de prosperar, no se habrá producido el daño consistente en la pérdida de la oportunidad procesal⁵¹.

Como puede suponerse, el cálculo del quantum indemnizatorio por la privación de este derecho presentará aun más dificultades que la determinación de la cifra en la que ha de ser indemnizada la pérdida de la oportunidad procesal, puesto que el derecho del que se ve privado el cliente no es susceptible de cuantificación económica.

Además de los perjuicios enumerados, en la defectuosa actividad procesal del letrado de la que partimos (esto es, la interposición extemporánea de las demandas y recursos del cliente) se puede identificar un daño emergente incuestionable: las costas del proceso frustrado, siempre que el cliente haya sido condenado a satisfacerlas⁵². Ahora bien, determinadas actuaciones u omisiones del abogado provocarán mayores gastos procesales que otras. De esta forma, si la actuación negligente del letrado se ha producido en segunda instancia, el abogado sólo tendrá que satisfacer las costas derivadas de este proceso, no así los gastos que la tramitación del proceso ha originado con anterioridad⁵³. Por el contrario, cuando se trate de errores derivados de la falta de legitimación de las partes o de la ausencia de competencia del juzgado ante el que se presenta originariamente la demanda, los gastos procesales se multiplicarán por el acogimiento en la sentencia de las oportunas excepciones procesales.

5. PERSPECTIVAS DE FUTURO

Pese al tímido reconocimiento del que fue objeto en un principio la responsabilidad de los abogados, la avalancha de sentencias existente en jurisdicciones inferiores (sobre todo sentencias de las distintas Audiencias Provinciales) permite augurar el incremento y la consolidación del fenómeno en estudio.

Por otra parte, las facilidades que ofrece el vigente Código Penal (que, como ya se ha dicho, atribuye consecuencias penales a la acción u omisión del letrado que «perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueron encomendados») permiten pronosticar el incremento de jurisprudencia en esta jurisdicción, debido a que, a través de la vía penal, el cliente perjudicado puede alcanzar un doble objetivo: la obtención de una indemnización y la correspondiente inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión (pena que lleva aparejada la comisión de cualquiera de los delitos que aparecen tipificados en el Código penal). De hecho, sentencias recientes tanto del Tribunal Supremo como de las Audiencias Provinciales confirman la predicción anterior. Estas sentencias sitúan bajo los amplios contornos del citado artículo 467.2 CP conductas que hasta la fecha únicamente habían desencadenado su responsabilidad civil: supuestos de prescripción o de caducidad de la acción por la impericia del letrado (sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2002 —sala de lo penal—) o la falta de personación ante la Audiencia, a pesar de haber sido emplazado, dejando decaer la posibilidad de ejercitar la acción penal y civil (sap Castellón de 18 de noviembre de 2002), entre otras.

En definitiva, la exigencia de responsabilidad civil e incluso penal a los abogados confirma en el ámbito de los profesionales del Derecho la tendencia general de privar a los profesionales liberales de la inmunidad de la que habían venido gozando tradicionalmente en el Derecho español.

ABREVIATURAS

Textos legales

CC Código Civil español CP Código Penal español

Tribunales

sts Sentencia del Tribunal Supremo sap Sentencia de Audiencia Provincial

Notas

^* Este artículo es resultado de la investigación "La responsabilidad de los profesionales", financiada por el Ministerio de Educación y Ciencia de España, a través de una Beca de formación de personal investigador.

^** Doctora en Derecho privado, social y económico, Universidad Autónoma de Madrid; profesora de Derecho civil e investigadora de la Universidad Autónoma de Madrid. Dirección postal: Universidad Autónoma de Madrid, Facultad de Derecho, Área de Derecho Civil (despacho 28) Ciudad Universitaria de Cantoblanco 28049, Madrid. carmen.crespo@uam.es

¹ De hecho, la STS de 17 de noviembre de 1995 es la primera sentencia estimatoria de responsabilidad contractual del abogado de la que tenemos noticia. Evidentemente, de la inexistencia de sentencias de fechas anteriores no se infiere que los abogados se comportaran de forma diligente y conforme a los criterios de la lex artis. En el plano civil, lo habitual era que los clientes perjudicados por la actuación negligente del abogado se limitaran a cerrar acuerdos económicos con su compañía aseguradora. En cualquier caso, dichos acuerdos apenas reflejaban el coste que les había supuesto el proceso frustrado por el letrado.

² Pese a que existen numerosas obras que analizan la actividad de los abogados desde un punto de vista deontológico, los estudios sobre la responsabilidad civil de estos profesionales son escasos y relativamente recientes. Constituyen obras de referencia obligada las siguientes: ALONSO PÉREZ (1997), Los contratos de servicios de abogados, médicos y arquitectos, Barcelona, Bosch; CERVILLA GARZÓN (2001), "La obligación de información del abogado", Revista General de Derecho, núm. 676-677, pp. 87-104; SERRA RODRÍGUEZ (2001), La responsabilidad civil del abogado, Navarra, Aranzadi, e YZQUIERO TOLSADA (1998), "Responsabilidad civil del abogado". En La Universidad y las profesiones jurídicas (Deontología, Función social y Responsabilidad) (pp. 43-95). Foro organizado por el Consejo de la UCM, Madrid.

³ Las acciones u omisiones del letrado que, según el vigente Código Penal español, merecen reproche penal son, entre otras: la incomparecencia voluntaria y sin justa causa del abogado ante un juzgado o tribunal en un proceso criminal con reo en prisión provisional (artículo 463.2 CP); la destrucción, inutilización u ocultación de documentos o actuaciones (artículo 465 CP); la revelación de actuaciones procesales declaradas secretas por la autoridad judicial (artículo 466.1 CP); la violación del secreto profesional (artículo 199 CP); la defensa o representación de una persona, cuando ya se había asesorado o tomado la de la parte contraria sin el consentimiento de ésta (artículo 467.1 CP), etc.

⁴ Analizan la responsabilidad del abogado por la interposición de la acción de responsabilidad extracontractual fuera del plazo de prescripción de un año previsto por el artículo 1968.2 CC, entre otras, las siguientes sentencias: SSTS de 16 de diciembre de 1996 y 14 de julio de 2003; SAP Castellón de 9 de septiembre de 1998; SAP Alicante de 12 de marzo de 1999; SAP Asturias de 15 de diciembre de 1999 y SAP Toledo de 7 de junio de 2000.

⁵ Vid, entre otras, las STS de 8 de febrero de 2000; STSJ Navarra de 9 de diciembre de 1997; SAP Toledo de 2 de julio de 1999 y SAP Navarra de 21 de junio de 2001.

⁶ Sobre responsabilidad del abogado por falta de contestación a la demanda véanse, entre otras, SAP Jaén de 7 de noviembre de 1994 y SAP Cantabria de 10 de septiembre de 2004.

⁷ En relación con la responsabilidad del abogado por la falta de personación o asistencia al acto de juicio, pueden citarse las SSTS de 20 de octubre de 1989 y 4 de febrero de 1992. En la «jurisprudencia menor» de las Audiencias Provinciales pueden encontrarse numerosos ejemplos en los que el letrado incurre en responsabilidad por el citado comportamiento negligente: vid., entre otras muchas, SAP Albacete de 8 de julio de 1999; SAP Santa Cruz de Tenerife de 9 de octubre de 1999; SAP Asturias de 19 de enero de 2004 y SAP Barcelona de 30 de abril de 2004.

⁸ La STS de 8 de abril de 2003 condena al abogado por omitir un medio de prueba imparcial necesario; por su parte, en las SAP Barcelona de 17 de enero de 2001 y SAP Las Palmas de 17 de junio de 2003, el letrado no aportó con la demanda de juicio verbal el parte de declaración amistosa de accidente, única prueba con la que se podían demostrar los hechos constitutivos de la demanda.

⁹ Sobre el recurso contencioso-administrativo, vid. SAP Córdoba de 23 de febrero de 2000; SAP Granada de 3 de mayo de 2000; SAP Madrid de 9 de febrero de 2001; SAP Burgos de 23 de febrero de 2001 y SAP Burgos de 28 de febrero de 2001. En relación con el recurso de apelación, vid. SAP Valladolid de 29 de junio de 1999; SAP Asturias de 30 de junio de 1999; SAP Cantabria de 9 de febrero de 2001 y SAP Cádiz de 28 de mayo de 2003. Respecto al recurso de casación, vid. SAP Ciudad Real de 2 de marzo de 1998 y SAP Zaragoza de 10 de junio de 2000.

¹⁰ Sobre redacción de un contrato de compraventa nulo por parte del abogado véase, v. gr., la SAP Navarra de 25 de mayo de 2000. El aludido contrato fue redactado por el abogado ignorando un requisito esencial para su validez (la preceptiva autorización judicial para la venta de bienes inmuebles de menores).

¹¹ La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la responsabilidad por informar es muy abundante. Entre otras muchas destacan las SSTS de 16 de diciembre de 1996, 25 de marzo de 1998, 14 de mayo de 1999, 8 de febrero de 2000 y 18 de febrero de 2005.

¹² Sobre la posible responsabilidad civil del letrado por incumplimiento del deber de secreto, véase la SAP Segovia de 24 de febrero de 2000.

¹³ Se hace responder civilmente al letrado por desconocer la legislación o jurisprudencia aplicables al caso litigioso en las siguientes sentencias: SSTS de 8 de junio de 2000 y 3 de octubre de 1998; SAP Cantabria de 27 de septiembre de 1999; SAP Barcelona de 25 de octubre de 1999 y SAP Gerona de 3 de mayo de 2000.

¹⁴ Tratándose de cuestiones jurídicas controvertidas, el abogado únicamente es declarado responsable cuando la solución que haya escogido sea irrazonable y perjudique claramente los intereses del cliente. En este sentido, condenan al abogado por escoger la alternativa jurídica menos conveniente para los intereses del cliente las SSTS de 3 de octubre de 1998 y 30 de diciembre de 2002.

¹⁵ De esta forma, según la SAP Valencia de 23 de abril de 1998, no puede considerarse negligente la decisión de la letrada de optar por un determinado sistema contributivo para las declaraciones fiscales del cliente, al existir una ambigua normativa reglamentaria que apoyaba dicha decisión; por su parte, la SAP Asturias de 1° de septiembre de 1997 estima acertada la tesis adoptada por el letrado cuya actuación se valora, ya que, pese a que el tribunal encargado de enjuiciar el concreto caso defendió una solución diferente, la postura del letrado contaba con el respaldo de importantes sectores doctrinales y había sido seguida por diversas Audiencias Provinciales. Otras sentencias que justifican la opción jurídica elegida por el letrado son la STS de 8 de junio de 2000 y la SAP Córdoba de 5 de junio de 2000.

¹⁶ Entre otras, SSTS de 4 de febrero de 1992, 23 de octubre de 1992, 28 de enero de 1998, 3 de febrero de 1998, 25 de junio de 1998, 3 de octubre de 1998, 8 de junio de 2000, 23 de mayo de 2001 y 7 de abril de 2003. En este punto, las previsiones del Código civil español se alejan del Código Civil colombiano, ya que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2144 de este último, los servicios prestados por los abogados han de considerarse prestaciones propias del contrato de mandato.

¹⁷ Así lo afirman TORRES LANA (1993), "Comentario al artículo 1587 CC", Comentario del Código civil, tomo II (p. 1.174), Ministerio de Justicia, Madrid, Civitas, y CORDERO LOBATO (1995), "Notas al proyecto de Ley por el que se modifica la regulación del Código civil sobre los contratos de servicios y de obra", Revista de Derecho Privado, núm. 79, p. 877. La jurisprudencia admite igualmente que la mayoría de los preceptos reguladores del arrendamiento de servicios han sido derogados tácitamente. En este sentido se pronuncian las SSTS de 25 de marzo de 1998 y 23 de mayo de 2001.

¹⁸ Consideran que los servicios de los profesionales liberales pueden ubicarse dentro del contrato de mandato, entre otros, ALONSO PÉREZ, M^a T. (1997), Los contratos de servicios de abogados, médicos y arquitectos (pp. 162 y ss), Barcelona, Bosch, CERVILLA GARZÓN (2001), La prestación de servicios profesionales (p. 93), Valencia, Tirant lo Blanch, y RODRÍGUEZ GUITIÁN (2003), La muerte del oferente como causa de extinción de la oferta contractual (p. 98), Madrid, Civitas. Frente a ellos, consideran aplicables los preceptos del mandato, cumpliendo una función integradora o por analogía, LUCAS FERNÁNDEZ (1986), "Comentario a los artículos 1583 a 1587 CC", Comentarios al Código civil y compilaciones forales (dirigidos por Albaladejo), tomo XX, Vol. 2 (p. 44), Madrid, Edersa, y SERRA RODRÍGUEZ (1999), La relación de servicios del abogado (pp. 172174), Valencia, Tirant lo Blanch.

¹⁹ El carácter naturalmente gratuito del contrato de mandato aparece consagrado en el artículo 1711 CC. Según el citado precepto, «a falta de pacto en contrario, el mandato se supone gratuito. Esto no obstante, si el mandatario tiene por ocupación el desempeño de servicios de la especie a la que se refiera el mandato, se presume la obligación de retribuirlo». El Código Civil colombiano, por su parte, dispone en su artículo 2143 que «el mandato puede ser gratuito o remunerado».

²⁰ La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha calificado la actividad de asesoramiento jurídico como de arrendamiento de servicios en las sentencias de 4 de febrero de 1950, 10 de junio de 1975 y 15 de marzo de 1994.

²¹ Entre otras, consideran que la elaboración de un dictamen constituye un arrendamiento de obra las SSTS de 4 de febrero de 1950, 28 de noviembre de 1984, 3 de octubre de 1998 y 23 de mayo de 2001.

²² Entre otras muchas, SSTS de 9 de marzo de 1983, 10 de mayo de 1984, 9 de enero de 1985, 16 de diciembre de 1986, 10 de junio de 1991, etc.

²³ Apuestan claramente por la responsabilidad contractual PANTALEÓN PRIETO (1993), "Comentario al artículo 1902 CC", Comentarios del Código Civil, tomo II (p. 1977), Ministerio

de Justicia, Madrid, Civitas, CARRASCO PERERA (1989), "Comentario al artículo 1101 CC",

Comentarios al Código Civil y Compilaciones Torales (dirigidos por Albaladejo), tomo XV, Vol. 1 (p. 383), Madrid, Edersa, y DÍEZ-PICAZO (2000), Derecho de daños (p. 265), Madrid, Civitas.

²⁴ Así lo reconoce la STS de 25 de marzo de 1998, según la cual, «inmersos en el deber de fidelidad se hallan, en relación con el contrato con abogado [...], primero el deber de información adecuada durante la vigencia de la relación contractual y también, con mayor fuerza, en el momento de la extinción [...]».

²⁵ Esto es lo que sucede, por ejemplo, en el caso resuelto por la STS de 16 de diciembre de 1996. En dicho caso, el abogado ejercitó una acción de responsabilidad extracontractual con posterioridad al plazo de prescripción de un año establecido en el artículo 1968.2 CC (precepto de imposible ignorancia para un letrado). Opuesta expresamente por el demandado la excepción de prescripción, el letrado continuó el pleito sin advertir en ningún momento a sus clientes de lo inútil que resultaba esa pretensión; perdido en instancia el pleito por estimarse la excepción de prescripción de la acción, apeló la sentencia, que lógicamente volvió a perder. Sin embargo, los clientes no descubrieron en ningún momento que su desafortunada situación procesal podría haberse evitado con una información adecuada por parte del abogado.

²⁶ En relación con la responsabilidad por informar, destacan los estudios de DE ÁNGEL YÁGÜEZ (2000), "Responsabilidad por informar", en Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo milenio (pp. 169-203), coordinados por Moreno Martínez, Madrid, Dykinson, y CERVILLA GARZÓN (2001), "La obligación de información del abogado", Revista General de Derecho, núm. 676-677, pp. 87-104 y (2000), "Responsabilidad civil del abogado por incumplimiento de la obligación de información. Comentario a la STS de 14 de mayo de 1999", Revista de Derecho Patrimonial, núm. 5, pp. 281-285.

²⁷ La «jurisprudencia menor» de las Audiencias Provinciales sobre el tema es también abundante y significativa. En las SAP Pontevedra de 20 de julio de 1998, SAP Álava de 22 de junio de 2000 o SAP Guadalajara de 29 de noviembre de 2000, el profesional no notifica al cliente la sentencia recaída en el procedimiento correspondiente. En las SAP Cádiz de 28 de mayo de 2003 y SAP Madrid de 22 de enero de 1999, el letrado informa de la sentencia cuando ya había transcurrido el plazo previsto por la ley para recurrirla, con lo cual priva al cliente de esta posibilidad. Por último, según la SAP Guadalajara de 29 de noviembre de 2000, incumplió el deber de informar el letrado que, pese a enviar una misiva comunicando a sus clientes el estado del proceso, no comprobó si los destinatarios habían recibido la carta, ni si la habían comprendido.

²⁸ En el ámbito médico, el deber de información recibe un minucioso tratamiento legislativo. De esta forma, los derechos y obligaciones de los pacientes, usuarios y profesionales, así como de los centros y servicios sanitarios, públicos y privados, en materia de autonomía del paciente, e información y de documentación clínica, están consagrados en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre. Esta ley regula profusa y detalladamente la exigencia del consentimiento informado del paciente.

²⁹ En la actualidad, las referencias legales al secreto profesional son abundantes. Aluden al secreto profesional del abogado los siguientes artículos: artículo 437.2° de la Ley Orgánica del Poder Judicial; artículo 371 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; artículos 199 y 466.1 CP; artículos

263 y 416.2° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, etc. Si descendemos a la regulación de los usos profesionales, se puede comprobar que el Estatuto General de la Abogacía Española contempla el deber de secreto de manera detallada y minuciosa (entre otros, el deber de secreto profesional aparece consagrado en los artículos 25.2.a), 32, 34.e) y 42.1 del mencionado texto).

³⁰ En este sentido, la SAP Navarra de 18 de abril de 2000 critica la decisión del abogado de no iniciar los trámites necesarios para reclamar la correspondiente prestación por invalidez, sin advertir previamente al cliente. Destaca también la SAP Vizcaya de 21 de mayo de 2002, que condena al abogado por haber actuado en contra de las órdenes expresas del cliente de apartarse de su defensa. Finalmente, la SAP Barcelona de 26 de junio de 2002 recrimina al letrado la interposición del recurso de apelación por decisión propia, sin habérselo comunicado previamente a su cliente.

³¹ La SAP Madrid de 24 de junio de 2003 esboza el deber de seguir las instrucciones del cliente en idénticos términos. Según la misma, «es indudable que no podemos negar al letrado la capacidad de decidir sobre la manera de plantear un procedimiento y para elegir alguna de las distintas opciones que ofrece la ley para defender una determinada pretensión; ahora bien, cuando está en juego el ejercicio de la pretensión ante los tribunales o el mantenimiento o efectividad de la misma, como entendemos que ocurre con los recursos que afectan directamente a la continuación de la tramitación del proceso, creemos que debe ser el cliente quien decida sobre tal materia [...] al cliente le corresponde decidir si desea continuar y agotar las sucesivas instancias que le concede la ley o, por el contrario, poner fin al proceso o permitir que el mismo se paralice durante el tiempo que dure la tramitación de una causa penal. En definitiva, si un letrado entiende que la continuación de un recurso no conduce a nada más que a un aumento innecesario de las costas procesales, deberá comunicar su opinión a su cliente, e incluso renunciar a la defensa del cliente, pero nunca permitir que pierda alguna de las posibilidades que le concede el procedimiento para mantener viva y en tramitación la acción ejercitada».

³² Según el artículo 465.1 CP, «el que, interviniendo en un proceso como abogado o procurador, con abuso de su función destruyere, inutilizare u ocultare, documentos o actuaciones de los que haya recibido traslado en aquella calidad, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años, multa de siete a doce meses e inhabilitación especial para su profesión, empleo o cargo público de tres a seis años».

³³ Así lo ha hecho el Tribunal Supremo en la sentencia de 25 de marzo de 1998. Según la misma, «inmersos en el deber de fidelidad se hallan, en relación con el contrato con abogado [...], el deber de adecuada custodia de todos los documentos, escritos, traslados y actuaciones que se derivan de la relación contractual y actuación profesional y, también con mayor intensidad, en el momento de la extinción, la entrega de toda aquella documentación al cliente».

³⁴ La SAP Zaragoza de 16 de abril de 1993 estima negligente al abogado que extravió determinados documentos justificativos de una deuda que le habían sido entregados por el cliente. La SAP Madrid de 31 de octubre de 2000, por su parte, considera negligente al letrado que, por descuido, perdió una letra de cambio.

³⁵ Precisamente por la omisión de tal comportamiento al final de la relación contractual, la SAP Vizcaya (Sala de lo penal) de 20 de diciembre de 2002 declara la responsabilidad penal del letrado enjuiciado. En el caso de autos, el abogado no lleva a cabo las reclamaciones que le encomienda el cliente y retiene cierta documentación entregada por éste (el contrato original de arrendamiento, los recibidos que demuestran el pago de la renta, etc.). Sólo tras cursar varias reclamaciones ante el Colegio de Abogados, y una vez promovida la causa penal, el letrado devuelve los documentos retenidos sin justificación alguna, nada menos que tres años después de arrendar sus servicios.

³⁶ Las SSTS de 23 de mayo de 2001 y 12 de diciembre de 2003 afirman que, por regla general, el daño no equivale «a la no obtención del resultado de la pretensión confiada o reclamación judicial (...) eventos de futuro (...) por su devenir aleatorio». De igual forma, la STSJ Navarra de 9 de diciembre de 1997 rechaza la identificación de los perjuicios con el resultado que se habría obtenido en el juicio no iniciado, porque «este resultado beneficioso debe estimarse como un acontecimiento de producción incierta». Señalan expresamente el carácter eventual de este daño BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO (1997), "Responsabilidad de abogados y procuradores", Aranzadi Civil, III, p. 20, ALBANÉS MEMBRILLO (1999), "La responsabilidad civil del abogado", Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, número 11, p. 92 y CERVILLA GARZÓN (2003), "Una nueva visión de la responsabilidad profesional del abogado", Actualidad Civil, número 40, p. 1085.

³⁷ Un ejemplo podría ser el siguiente: en un procedimiento laboral de despido improcedente se reclama la naturaleza laboral de la relación contractual de dos trabajadores que se hallan en idéntica situación. Tras la desestimación en primera instancia, uno de los recursos de suplicación se interpone fuera de plazo; el otro es interpuesto en el preceptivo plazo legal y, finalmente, prospera.

³⁸ Sirva como ejemplo la SAP Zaragoza de 16 de abril de 1993, que considera acreditado el extravío de determinados documentos que habían sido entregados al abogado y que probaban la realidad de la deuda de la que es acreedor el cliente del abogado. Por ello, la Audiencia condena al letrado demandado al abono de la cantidad adeudada que éste había hecho perder a su cliente.

³⁹ Pese a que esta clase de daño puede localizarse en diversos ámbitos de la responsabilidad civil, en la jurisprudencia francesa (donde tiene su origen la teoría de la pérdida de la oportunidad) la primera sentencia que admite que la pérdida de la oportunidad constituye un perjuicio reparable se refiere precisamente a un supuesto de pérdida de oportunidad procesal. Se trata de la sentencia de Cass. (Ch. Req.) de 17 de julio de 1889 (S. 1889, 1, 309), que declara indemnizable la pérdida de la oportunidad de ganar un proceso de un cliente como consecuencia de la negligencia de un oficial ministerial.

⁴⁰ Por ello, la STS de 7 de diciembre de 1989 niega este daño «al no producirse el resultado dañoso que el tan aludido demandante pretende deducir de situación de prescripción por falta de presentación de la demanda en tiempo, dado que esa prescripción no se ha producido, y en consecuencia se mantiene viva la posibilidad de ejercicio de la acción planteada». En términos parecidos se pronuncian las SAP Pontevedra de 23 de enero de 1995 y SAP Baleares de 24 de mayo de 1999.

⁴¹ La improsperabilidad segura de la pretensión del cliente puede ser vaticinada a priori o a posteriori. A priori, la improsperabilidad puede pronosticarse, por ejemplo, cuando la acción cuya interposición se encomienda al letrado ya haya prescrito. Un ejemplo de determinación de este

dato a posteriori lo constituye la STS de 28 de julio de 2003. En este caso, un indicio determinante para llegar a la conclusión de que el proceso frustrado, de haber sido correctamente interpuesto, tampoco habría prosperado es que «consta la declaración de no haber lugar al recurso de casación número 1626/1995 recaído para un proceso sensiblemente, por no decir absolutamente igual al que se suscitó la incidencia del recurso desierto, dando lugar a este juicio de responsabilidad civil del procurador negligente».

⁴² Parece decantarse por este método para calcular el porcentaje de probabilidad GÓMEZ POMAR (2003), "Pleitos tengas: pérdida de un litigio, responsabilidad del abogado y daño moral. Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2003", www.indret.com, p. 7, así como la SAP Castellón de 9 de septiembre de 1998. Según esta última, el tribunal puede comprobar «la suerte que hayan corrido similares peticiones que, no fallando los profesionales jurídicos, hayan llegado a término».

⁴³ Utilizan este criterio de valoración como método para calcular la indemnización en estos casos YZQUIERDO TOLSADA (2001), Sistema de responsabilidad civil contractual y extracontractual (p. 154), Madrid, Dykinson, y SERRA RODRÍGUEZ (2001), La responsabilidad civil del abogado (p. 243), Navarra, Aranzadi.

⁴⁴ Según la misma, «ninguna contradicción existe en que al examinar la Sala, como único medio de aproximarse al alcance de los posibles daños y perjuicios, razone sobre la improsperabilidad de la alzada y sus expectativas, que se perdió por negligencia del procurador, en términos que son plenamente aceptables y que, desde luego, no pretenden sustituir lo que pudiera haber sido el resultado definitivo, por ser ello, tarea imposible».

⁴⁵ El Tribunal Supremo utiliza este recurso, entre otras, en las sentencias de 16 de diciembre de 1996 y 29 de mayo de 2003. Sin embargo, también existen sentencias del Alto Tribunal que rechazan este método, como es el caso de la sentencia de 11 de noviembre de 1997.

⁴⁶ Así lo afirma la STS de 26 de enero de 1999, que reconoce que «no puede ahora entrar a revisar el contenido de la sentencia laboral firme en los términos en que lo habría podido hacer el Tribunal Supremo, caso de que se hubiera sostenido el recurso, [...] por respeto a la santidad de la cosa juzgada».

⁴⁷ Según la STS de 26 de enero de 1999, «pese a las reservas y controles con que debe ser manejado, puede proporcionar una pauta de valoración de los eventuales daños». La STS de 29 de mayo de 2003, por su parte, advierte de ciertos inconvenientes que se producirían de no utilizarse este criterio: «el juez deberá establecer una indemnización a favor del cliente basada en una muy subjetiva apreciación de lo que para éste ha supuesto verse privado de la posibilidad de éxito en un juicio no entablado o en un recurso no promovido».

⁴⁸ La utilización conjunta de estos dos criterios por los tribunales españoles puede encontrarse, entre otras, en las siguientes sentencias: SSTS de 16 de diciembre de 1996 y 26 de enero de 1999; SAP Las Palmas de 9 de marzo de 2004 y SAP Barcelona de 12 de julio de 2004. En la doctrina española proponen expresamente la utilización conjunta de estos dos criterios para calcular el quantum de la indemnización SERRA RODRÍGUEZ (2004), "Sobre la identificación y valoración del daño en la responsabilidad civil de procuradores y abogados. Comentario a la STS de 28 de julio de 2003", Revista de Derecho Patrimonial, núm. 13, p. 291, y GÓMEZ POMAR (2003), "Pleitos tengas: pérdida de un litigio, responsabilidad del abogado y daño moral. Comentario a la STS de 8 de abril de 2003", www.indret.com.

⁴⁹ Dispone el artículo 24.1 de la Constitución que «todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión». Como el citado precepto reconoce expresamente el derecho «a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales», no puede hablarse de violaciones de este derecho que procedan de la actuación de quienes no estén integrados en el Poder Judicial, como sucede con los abogados. Sin embargo, son numerosas las sentencias que identifican este daño con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva: SSTS de 28 de enero de 1998 y 7 de abril de 2003; SAP Álava de 15 de septiembre de 1992; SAP Guipúzcoa de 12 de septiembre de 1994, SAP Cantabria de 11 de febrero de 2003 y SAP Toledo de 19 de enero de 2004.

⁵⁰ Entre otros muchos, apuntan el carácter moral de este daño BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO (1997), "Responsabilidad de abogados y procuradores", Aranzadi Civil, III, p. 20 y SERRA RODRÍGUEZ (2001), La responsabilidad civil del abogado (p. 244), Navarra, Aranzadi.

⁵¹ Ésta parece ser también la postura admitida por los tribunales españoles. Sirva de ejemplo la STS de 28 de julio de 2003, cuando afirma: «cuando de la aplicación de este criterio, y consiguiente examen racional y moderado de las circunstancias, resultan ser prácticamente nulas las posibilidades de éxito del recurso frustrado, aun obrando dentro de un margen de aproximación pero siempre con base en un fundado juicio de probabilidad cualificado, no cabe entender que existió daño material, por lo que no procede estimar la existencia de responsabilidad civil por tal concepto».

⁵² La indemnización de estos daños es admitida por BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO

(1997) , "Responsabilidad de abogados y procuradores", Aranzadi Civil, III, p. 20, PERÁN ORTEGA

(1998) , La responsabilidad civil y su seguro (p. 329), Madrid, Tecnos y SERRA RODRÍGUEZ (2001), La responsabilidad civil del abogado (pp. 325-326), Navarra, Aranzadi. De igual forma, son numerosas las sentencias que condenan al abogado responsable civilmente al pago de estos gastos y costas procesales: v. gr., SSTS de 16 de diciembre de 1996, 11 de noviembre de 1997, 25 de junio de 1998 y 18 de junio de 2004.

⁵³Tal solución puede deducirse de la SAP Cádiz de 28 de mayo de 2003.

Referencias

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SENTENCIAS CITADAS

• Tribunal Supremo (Sala de lo Civil)

• Tribunales Superiores de Justicia

• Audiencias Provinciales