ISSN electrónico: 2145-9355 Nº 28 julio- diciembre de 2007 Fecha de recepción: 16 de julio de 2007 Fecha de aceptación: 9 de septiembre de 2007

EL RECONOCIMIENTO DE EFECTOS JURÍDICOS A LAS PAREJAS DE HECHO EN DERECHO ESPAÑOL: EVOLUCIÓN LEGISLATIVA Y JURISPRUDENCIAL^*

Susana Espada Mallorquín^**

Resumen

En España, en los últimos años se ha producido una evolución esencial en el Derecho de familia. Sin embargo, a pesar de estas reformas, el reconocimiento de efectos jurídicos a las parejas de hecho sigue siendo una asignatura pendiente. En este artículo se realiza un estudio del marco jurídico actual de estas parejas desde una perspectiva legal, jurisprudencial y doctrinal. Por un lado, se analiza la legislación autonómica vigente, destacando sus similitudes y deferencias; por otro, se critica la pasividad del legislador estatal y, finalmente, se exponen las principales líneas jurisprudenciales en esta materia y se propone el reconocimiento de determinados efectos jurídicos de los cónyuges a las parejas de hecho mediante el empleo de la analogía.

Palabras claves: Parejas de hecho, familia, analogía, regulación autonómica.

Abstract

In recent years, Spain has achieved an essential evolution in Family Law. In this article, we carry out a study of the unmarried couple present-day judicial framework from the point of view of the statutes, the case law and the literature. On the one hand, we analyse the regulation of the autonomous regions in Spain, to emphasize their resemblances and their differences; on the other hand, we made a critical regard to the State legislative passivity and, finally, we described the main jurisprudential lines on this subject and we propose the recognition to unmarried couples of certain effects that are legally recognised to married couples by means of analogy.

Key words: Unmarried couple, family, analogy, regional statues.

1. INTRODUCCIÓN

En España estamos asistiendo en los últimos años a un cambio vertiginoso, a una evolución esencial del Derecho de familia. Estos cambios son especialmente complejos por las peculiaridades relativas al reparto de competencias legislativas que existe en el ordenamiento jurídico español entre el Estado y las Comunidades Autónomas¹. En concreto, respecto de las parejas de hecho, a finales de los años noventa únicamente existían menciones parciales a éstas en algunas normas estatales y sólo dos Comunidades Autónomas, de las diecisiete existentes en España, contaban con una ley específica de parejas de hecho. Hoy sólo cuatro Comunidades Autónomas carecen de esta ley². Además se ha producido un importante cambio en la regulación de la institución del matrimonio que ha afectado tanto a los sujetos que pueden contraerlo³ como a la disolución del vínculo que se genera entre los que lo contraen⁴. Tampoco hay que olvidar las importantes reformas experimentadas y las que se proyectan para el futuro de las Compilaciones forales y de los Derechos civiles autonómicos⁵.

No obstante, a pesar de los mencionados avatares legislativos y de las citadas reformas en Derecho de familia, la pareja de hecho sigue siendo una asignatura pendiente para el legislador estatal. En este artículo se pretende estudiar la evolución del reconocimiento de efectos jurídicos a las parejas de hecho tanto a nivel legislativo autonómico como a nivel jurisprudencial; así como poner en evidencia la inseguridad jurídica que existe en España en esta materia.

Por lo tanto, en primer lugar se estudiarán los principales problemas que plantean las regulaciones autonómicas de parejas de hecho a través del análisis comparativo de las mismas, determinando las similitudes y divergencias existentes entre ellas. Posteriormente se reflexionará sobre la regulación parcial estatal y las soluciones jurisprudenciales más relevantes en estos casos y, finalmente, se realizará una valoración crítica de este panorama legislativo y jurisprudencial.

2. LOS EFECTOS JURÍDICOS DE LAS PAREJAS DE HECHO EN LAS REGULACIONES AUTONÓMICAS

Antes de analizar el contenido de la regulación autonómica vigente en España, es necesario detenerse a reflexionar sobre la competencia legislativa de las Comunidades Autónomas en el ordenamiento español para regular las parejas de hecho. Esta cuestión es especialmente polémica, tal y como se acaba de señalar, porque dadas las peculiaridades del ordenamiento español a la hora de establecer el reparto competencial en la Constitución, resulta en ciertas ocasiones bastante complejo determinar si las normas existentes sobre esta materia en algunas Comunidades Autónomas son constitucionales o no⁶.

2.1. La competencia legislativa de las Comunidades Autónomas

Los legisladores autonómicos basan su competencia para regular las parejas de hecho en el artículo 149.1.8^a CE, porque consideran que las normas que regulan estas convivencias more uxorio forman parte del "desarrollo" de su legislación civil propia y no forman parte de las competencias exclusivas que "en todo caso" le corresponden al Estado⁷. Sin embargo, hay que comenzar por destacar que Comunidades Autónomas que tienen leyes de parejas de hecho como Madrid, Extremadura, Canarias o Cantabria, no gozan de la norma estatutaria civil propia donde necesariamente ha de establecerse esas competencias en materia civil que se pretenden desarrollar.

La posible inconstitucionalidad de estas leyes autonómicas se plantea en relación con las competencias exclusivas estatales "en todo caso", ya que dichas competencias no admiten delegación y han de ser reguladas estatalmente de forma unitaria y uniforme. Las competencias estatales exclusivas que pueden verse afectadas por la regulación autonómica de parejas de hecho son la competencia sobre las relaciones jurídico-civiles relativas a las formas del matrimonio, la competencia para la ordenación de los Registros públicos y la competencia sobre las normas para resolver los conflictos de leyes.

La Constitución reserva al Estado "en todo caso" la competencia sobre las relaciones jurídico-civiles relativas a las formas del matrimonio. Lo esencial es determinar qué se entiende por el término "formas" del artículo 149.1.8a sí este término no lo interpretamos como formalidad para la celebración matrimonial en sentido estricto, sino que consideramos que comprende el estatuto matrimonial general, en ese caso, es el Estado el que tiene la competencia para regular las formas de convivencia estable alternativas al matrimonio y, por ello, la regulación autonómica es susceptible de ser calificada como inconstitucional⁸. En mi opinión, el matrimonio y la pareja de hecho son realidades semejantes, pero no idénticas. Creo que tanto si seguimos una interpretación estricta del término "forma matrimonial" como si entendemos que se refiere a la regulación del estatuto matrimonial en general, la competencia exclusiva para regular este tipo de relaciones afectivas no es una competencia exclusiva estatal en nuestra Constitución, porque ésta sólo menciona las formas del matrimonio, pero no la regulación de todas las formas de convivencia.

Otra cuestión es la relativa a la competencia exclusiva del Estado para la ordenación de los Registros públicos. En principio, los Registros locales y autonómicos de parejas de hecho son registros administrativos que en nada afectan a la esfera jurídico-privada de los inscritos, por lo que su regulación autonómica es perfectamente posible. Sin embargo, esto no es siempre cierto, ya que en legislaciones como la valenciana, la balear, la madrileña, la extremeña, la vasca o la cántabra, la inscripción en sus respectivos registros tiene carácter constitutivo, es decir, sólo a la pareja inscrita se le van a reconocer los derechos y las obligaciones que la norma autonómica contempla. Por ello, entiendo que, en esos casos, queda en entredicho el carácter puramente administrativo de este tipo de registros y la competencia autonómica para regularlos⁹.

En lo referente a la competencia exclusiva del Estado sobre las normas de conflictos de leyes, la doctrina mayoritaria considera que los criterios que introducen las distintas regulaciones autonómicas para determinar su ámbito de aplicación son contrarios a lo dispuesto en el artículo 149.1.8^a CE, es decir, inconstitucionales¹⁰. En este punto es esencial destacar la doctrina del Tribunal Constitucional sobre esta cuestión (vid. SSTC 156/1993, de 26 de mayo y 226/1993, de 8 de julio) y, a su vez, diferenciar entre las Comunidades Autónomas cuyo criterio de conexión es la denominada vecindad civil (Cataluña, Navarra, Baleares, País Vasco y Galicia)¹¹ de aquellas que emplean otros criterios administrativos como el empadronamiento o la residencia (Valencia, Madrid, Asturias, Andalucía, Canarias, Extremadura y Cantabria)¹².

En virtud de la citada jurisprudencia constitucional, las Comunidades donde la vecindad civil común de los convivientes es el criterio de aplicación de la regulación, en principio no plantean este problema de inconstitucionalidad, porque reiteran el criterio establecido en el artículo 16.1 CC¹³. El problema surge cuando la vecindad civil de los miembros de la pareja no es la misma, ya que estamos introduciendo un problema de aplicación de derecho interregional. Según el tenor literal de la mayoría de estas leyes autonómicas, parece que basta con que uno de los miembros de la pareja ostente la vecindad civil de su Comunidad para que la norma autonómica le sea de aplicación a la pareja. En este último supuesto sí que se está invadiendo la competencia exclusiva del Estado, porque el criterio de la vecindad civil no sólo se emplea como un criterio de aplicación de la norma, sino también como un criterio para resolver el conflicto de ley aplicable a la convivencia more uxorio¹⁴.

En aquellas regulaciones autonómicas en las que se emplea como criterio de aplicación de la ley el empadronamiento o la residencia de alguno de los convivientes o de ambos, la inconstitucionalidad parece más evidente, porque la introducción de este criterio de conexión rompe con el criterio estatal establecido y, con ello, la uniformidad del Derecho civil interregional¹⁵.

Finalmente, dentro de estas competencias exclusivas del Estado (art. 149.1.1° CE), otro de los aspectos controvertidos es la competencia exclusiva estatal para regular las condiciones básicas que garantizan la igualdad de los españoles en el ejercicio del derecho a contraer matrimonio (art. 32 CE). De nuevo, la interpretación que realicemos del término "condiciones básicas" es esencial¹⁶. Para algunos autores, la regulación autonómica de parejas de hecho es inconstitucional, porque establece un régimen a imagen y semejanza del matrimonial y, por ello, invade las competencias exclusivas estatales. Además, se afirma que con estas regulaciones se consolida un régimen de convivencia alternativo al matrimonio que da lugar a un estado civil, lo que genera una clara discriminación entre las Comunidades Autónomas que tienen regulación y aquellas que no¹⁷.

A mi juicio, el término "condiciones básicas" del artículo 149.1.1a CE, en relación con el derecho a contraer matrimonio y la regulación autonómica de las parejas de hecho, ha de entenderse referido a las condiciones que configuran los aspectos básicos del estatuto matrimonial, por ejemplo, la capacidad para contraer matrimonio o las formas de disolución del vínculo; pero no a otro tipo de normas que regulan el desarrollo de una comunidad de vida y afectos en pareja, como, por ejemplo, ciertas normas relativas a los regímenes económicos¹⁸. Por este motivo, siempre que la ley autonómica respete los límites que diferencian ambas realidades y, a su vez, garantice la libre ruptura de las parejas de hecho, no podrá afirmarse que estas regulaciones invaden la competencia exclusiva del Estado para regular las condiciones básicas que garantizan la igualdad de todos los españoles en el ejercicio del derecho constitucional a contraer matrimonio (art. 32 CE)¹⁹.

El Tribunal Supremo, en su STS de 5 de julio de 2001, ha señalado que la falta de unidad en materia de reconocimiento de derechos a las parej as de hecho en las distintas Comunidades Autónomas "[...] conduciría a establecer dos clases de españoles, según sus Autonomías tuvieran o no dictada una Ley de parejas de hecho, pudiendo acudir a dicha específica normativa o tener que debatirse con la anomia general en la materia, lo cual es contrario abiertamente al principio de igualdad jurídica de los españoles, proclamado en el artículo 14 CE" (F. J. 4°). Esta afirmación del Supremo es criticable, ya que la doctrina del Tribunal Constitucional es clara cuando afirma que la diversidad de la normativa aplicable a un mismo supuesto derivada de la pluralidad legislativa autonómica no puede ser directamente calificada de inconstitucional y contraria al artículo 14 CE por el hecho de ser distinta, ya que esta legislación puede dictarse dentro del sistema de distribución de competencias constitucionalmente previsto²⁰.

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Por lo tanto, el problema esencial no es que exista una discriminación que vulnere el artículo 14 CE por el hecho de que unas Comunidades Autónomas tengan regulación y otras no, sino si las Comunidades Autónomas pueden regular las parejas de hecho y qué margen competencial existe dentro de cada Comunidad Autónoma para dicha regulación. En estos casos, creo que no hay que hablar de trato desigual entre las Comunidades, sino de la inconstitucionalidad de ciertas normas autonómicas que carecen de competencia para regular ciertas materias. Si el legislador autonómico tiene competencia, el hecho de que el reconocimiento de derechos y deberes no sea idéntico no vulnera, necesariamente, el principio de igualdad y, si no tiene dicha competencia, directamente es que la norma es inconstitucional. Por ello, si se aprobase una ley estatal de parejas de hecho, la regulación correspondiente de las Comunidades Autónomas que tuvieran acreditada su competencia continuaría vigente, en virtud de la exclusión de la aplicación del principio de temporalidad para la derogación de las leyes. No obstante, cuando la competencia autonómica no esté acreditada, sin duda, la regulación podrá ser calificada de inconstitucional, pero no por ser contraria al principio de igualdad, sino por no tener competencia para regular.

A pesar de lo expuesto, la legislación navarra y la vasca han sido las únicas leyes autonómicas objeto de un recurso de inconstitucionalidad²¹, y ambas por el motivo concreto de la admisión de la adopción por parejas del mismo sexo²².

2.2. Análisis comparativo del reconocimiento de efectos jurídicos a las parejas de hecho en las leyes autonómicas vigentes

Una vez se han apuntado los problemas constitucionales, lo cierto es que en el ordenamiento jurídico español actual existe una pluralidad de normas autonómicas vigentes relativas a la regulación de las parejas de hecho. Por lo tanto, es preciso determinar cuáles son las similitudes y diferencias más relevantes entre las mismas, para así exponer lo que sería una especie de estatuto jurídico mínimo común a todas ellas²³.

A. La pareja de hecho objeto de regulación

Para comenzar, hay que determinar cuál es la pareja de hecho objeto de regulación. En todas las normas autonómicas se hace referencia a los requisitos que han de estar presentes en la relación de afectividad para que ésta pueda ser calificada como una "pareja de hecho" susceptible de reconocimiento de efectos jurídicos. Todas estas normas regulan tanto las parejas heterosexuales como homosexuales²⁴, y califican la relación entre los miembros de la pareja como una relación de afectividad análoga a la conyugal. Igualmente, se exige que se acredite la convivencia estable durante un período de tiempo determinado²⁵, aunque en unas ocasiones este plazo no es necesario y basta con la existencia de descendencia común o con la constitución de la pareja mediante documento público²⁶, y en otras, la acreditación de la convivencia estable no es suficiente, siendo necesaria además la inscripción en el Registro correspondiente para que la norma le resulte de aplicación a la pareja²⁷.

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A su vez, todas las regulaciones autonómicas contemplan una serie de límites o impedimentos para constituir válidamente una pareja de hecho, de entre los cuales el parentesco es el principal. En todas las leyes, el parentesco en línea recta por consanguinidad o adopción en cualquier grado es un impedimento. Este límite también existe respecto de la línea colateral, pero mientras que en las leyes aragonesa, navarra, asturiana, andaluza, vasca y cántabra sólo es hasta el segundo grado, en la valenciana, balear, madrileña, canaria y extremeña se amplía hasta el tercer grado, al igual que en la regulación matrimonial. En Cataluña y en Galicia se aplican a la pareja de hecho los impedimentos matrimoniales.

Otro impedimento es el matrimonio y la unión estable anterior, pero de nuevo hay matices entre las regulaciones. En Aragón, Navarra, Madrid y Asturias es suficiente para que no pueda serle de aplicación la ley que uno de los miembros de la pareja se encuentre unido de hecho, mientras que en Baleares y Andalucía sólo es impedimento cuando uno de lo miembros ya está inscrito en algún registro. Otras legislaciones como la madrileña, la canaria, la extremeña, la andaluza, la vasca y la cántabra añaden a estos impedimentos referencias relativas a la necesaria capacidad de los miembros de la pareja²⁸.

B. La determinación de los criterios de conexión a cada norma autonómica

Son tres los criterios de conexión que se emplean: vecindad civil, residencia habitual y empadronamiento. De nuevo, no se sigue una unidad de criterio en todas las regulaciones, sino que se prefiere continuar con una redacción caótica y aleatoria, donde a veces se exige que este punto de conexión a la norma lo reúnan ambos convivientes, en otros casos, sólo uno de ellos, y en algunas regulaciones se llega a combinar los criterios de conexión²⁹. Es evidente que esta diversidad de criterios no favorece la seguridad jurídica, además de que, como mencioné en el anterior apartado, el carácter constitucional de esta serie de disposiciones es cuestionable en muchos casos.

C. Las facultades de autorregulación

Quizás, por este motivo, las leyes autonómicas hacen especial hincapié en las facultades de autorregulación de los miembros de la parej a a través del reconocimiento de la libertad de pacto, aunque, de nuevo, entre ellas existen pequeños matices respecto del contenido y de la forma de los mismos. Sobre el contenido, todas las normas autonómicas admiten la validez de los pactos de contenido patrimonial, mientras que los pactos de contenido personal sólo son considerados inválidos por las leyes valenciana, madrileña, extremeña y cántabra. Ninguna de estas leyes autonómicas acepta la validez de los pactos que sometan a término o condición la convivencia, ni aquellos que sean contrarios a la ley y a las demás normas imperativas, o que supongan la renuncia anticipada de derechos, sean contrarios a los derechos fundamentales o las libertades públicas, o que se realicen en perjuicio de terceros. Es decir, no se añade nada nuevo a lo ya previsto en el artículo 1255 CC³⁰.

Dentro del contenido patrimonial de estos pactos se menciona la posibilidad de pacto entre los convivientes sobre la contribución al mantenimiento del hogar y los gastos comunes (mantenimiento de los hijos, conservación de la vivienda, previsión de atenciones médicas y sanitarias...), el establecimiento de obligaciones de alimentos entre los miembros, las compensaciones económicas cuando la ruptura produzca un desequilibrio respecto de la situación previa a la relación de hecho, etc. Todas las leyes —salvo la asturiana y la andaluza— prevén una especie de régimen económico supletorio en ausencia de pacto. Este régimen consiste en la contribución por parte de los miembros de la pareja al mantenimiento de la vivienda y a los gastos comunes mediante aportaciones económicas o trabajo doméstico en proporción a sus respectivos recursos y, manteniendo cada conviviente el dominio, el disfrute y la administración de sus propios bienes³¹. Como se puede observar, este régimen supletorio es muy similar al régimen económico matrimonial de separación de bienes.

Sobre los requisitos formales de los pactos existen diferencias esenciales entre las distintas regulaciones. Por un lado, las leyes catalana, balear, andaluza o canaria admiten tanto los pactos realizados en documento público o privado como los pactos verbales; en el otro extremo, la ley aragonesa, valenciana, madrileña, extremeña y cántabra exigen expresamente que el convenio entre convivientes conste en una escritura pública³² y, como posición intermedia, la legislación navarra, asturiana o vasca exigen la forma escrita y no admiten los pactos de carácter verbal, pero esa forma escrita puede ser en documento tanto público como privado.

D. Los beneficios respecto de la función pública y la disposición de la vivienda familiar

Junto con los pactos, otro elemento presente en todas las regulaciones autonómicas es la existencia de disposiciones relativas a los beneficios respecto a la función pública. En todas estas normas existe una equiparación entre los convivientes y los cónyuges respecto de los beneficios autonómicos del personal al servicio de las administraciones públicas (licencias, permisos, ayudas familiares, tributos propios, etc.)³³.

Por el contrario, sólo la ley catalana de parejas de hecho realiza previsiones sobre el régimen de disposición de la vivienda común. Se establece que el conviviente titular de la misma no puede disponer, gravar o enajenar dicho inmueble de forma que comprometa su uso sin contar previamente con el consentimiento del otro conviviente o autorización judicial³⁴. No obstante, no es la única Comunidad donde el conviviente se puede beneficiar de esta previsión, ya que, en virtud de la equiparación de derechos y obligaciones entre cónyuges y parejas de hecho establecida en la Ley de Derecho civil de Galicia, a los convivientes more uxorio gallegos es posible aplicarles las normas del Código civil sobre la disposición del hogar familiar (art. 1320 CC)³⁵.

E. La responsabilidad frente a terceros

En lo referente a la responsabilidad frente a terceros, ésta sólo se prevé en algunas leyes de forma expresa (Cataluña, Aragón, Navarra, Baleares y Andalucía). Como regla general, esta responsabilidad frente a los terceros por los gastos comunes necesarios, adecuados a los usos sociales y al nivel de vida de la pareja, es solidaria. La ley balear modifica esta regla y establece la responsabilidad de cada conviviente con sus propios bienes de las obligaciones que contraigan, inclusive de las causadas por el levantamiento de las cargas familiares, aunque en este último caso resultará subsidiariamente responsable el otro miembro de la pareja, siempre que sean adecuadas al uso social y al nivel económico de la misma (art. 5.3). De nuevo, hay que destacar el caso de Galicia, donde la equiparación general de derechos y obligaciones entre cónyuges y convivientes implica que la responsabilidad de éstos frente a los terceros ha de ser equivalente, por lo que responderán conforme a las reglas del artículo 1319 y siguientes del Código civil³⁶.

F. Las disposiciones relativas a los menores

En relación con las disposiciones relativas a los menores, en la mayoría de las leyes autonómicas se establecen previsiones sobre el régimen de guarda y custodia de los hijos en caso de ruptura de la relación³⁷. En esta materia, salvo las leyes valenciana, madrileña y canaria, el resto de las regulaciones contemplan los derechos de acogimiento, adopción y tutela. El acogimiento conjunto de menores con iguales derechos y deberes que los matrimonios se reconoce expresamente a favor de las parejas de hecho, heterosexuales y homosexuales, en la ley asturiana, andaluza, extremeña, vasca y cántabra; mientras que la posibilidad de adopción conjunta por parte de las parejas de hecho de idéntico sexo sólo se contempla en las leyes navarra, cántabra, vasca, catalana y aragonesa. En Galicia, la equiparación de derechos y obligaciones entre cónyuges y convivientes implica la equivalencia en relación con el acogimiento y la adopción de menores por parejas de igual o de distinto sexo³⁸.

G. La ruptura de la pareja y sus efectos

Para finalizar este apartado, de todas las materias reguladas por las normas autonómicas, la ruptura de la pareja y sus efectos es uno de los aspectos más uniformes entre todas ellas. Las causas de extinción de la pareja previstas son: la muerte o la declaración de fallecimiento, el común acuerdo, la decisión unilateral, el matrimonio de uno de los miembros de la pareja y el cese efectivo de la convivencia o separación de hecho por un tiempo superior a un año, salvo en la regulación valenciana, madrileña y canaria, donde este plazo se reduce a seis meses, y en la regulación vasca, donde directamente este supuesto de extinción por la separación de hecho no se contempla. Llama la atención que la separación de hecho prolongada durante un período de tiempo se configure por las leyes autonómicas como un supuesto de extinción de la pareja, ya que esta previsión es contraria a la característica de la libre ruptura de la pareja de hecho por el mero cese de la convivencia more uxorio.

En el caso de la ruptura unilateral, en todas las regulaciones se exige, salvo en la madrileña, dos obligaciones: la notificación al otro conviviente de la decisión de extinguir la relación y la que se impone a ambos de dejar sin efecto el documento público o solicitar la cancelación de la inscripción en el Registro correspondiente.

Por su parte, los efectos de esta extinción se contemplan en todas las regulaciones, salvo en las leyes valenciana, madrileña, andaluza o canaria, donde simplemente se menciona la posibilidad de pactar compensaciones económicas cuando, en el momento del cese de la convivencia, se produzca un desequilibrio económico que implique un empeoramiento respecto a la situación anterior, teniendo en consideración las circunstancias a las que se refiere el artículo 97 CC³⁹. En el resto de leyes autonómicas, el primer efecto de la ruptura es la revocación de los poderes que los convivientes se hubieran otorgado, si bien de nuevo hay que hacer una salvedad respecto de la ley vasca que no contempla tal revocación de forma expresa. El resto de efectos derivados de estas situaciones de crisis de la relación es necesario estudiarlos por separado. Por un lado, aquellos que resultan de una ruptura en vida de ambos miembros de la pareja y, por otro, los efectos derivados de la extinción por fallecimiento de uno de los convivientes.

Dentro de los efectos de la ruptura en vida de ambos convivientes hay que destacar el derecho a una compensación económica y el derecho a una pensión periódica⁴⁰. Al igual que sucede en otros aspectos, la ley catalana sirve de modelo al resto de las normas autonómicas. En relación con las pensiones compensatorias, éstas pueden reclamarse cuando el desarrollo de la convivencia haya generado una diferencia patrimonial entre los miembros que implique el enriquecimiento injusto de uno de ellos; es decir, tendrá derecho a reclamar esta pensión aquel conviviente que, sin retribución o con retribución insuficiente, haya trabajado para el hogar común o para el otro conviviente, generándose por este motivo una situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto. No obstante, tanto en Aragón, Baleares como en Cantabria, los dos únicos supuestos en los que se considera que procede la pensión son: a) cuando el desequilibrio se derive de la contribución económica o con su trabajo por parte de un conviviente a la adquisición, conservación o mejora de cualquiera de los bienes comunes o privativos del otro miembro de la pareja⁴¹, y b) cuando el conviviente, sin retribución o con retribución insuficiente, se ha dedicado al hogar, o a los hijos comunes o del otro conviviente, o ha trabajado para éste.

Por su parte, el derecho a la pensión alimentaria periódica surge cuando, en el momento del cese de la convivencia, cualquiera de los miembros de la pareja la necesite para atender adecuadamente a su sustento, si: a) la convivencia ha disminuido la capacidad del solicitante de obtener ingresos o b) tiene a su cargo hijos o hijas comunes, en circunstancias que su capacidad de obtener ingresos quede disminuida.

Todas las regulaciones establecen la compatibilidad de ambas pensiones, aunque, nuevamente, existen distinciones dentro de la forma de reclamación de las mismas. Para comenzar, ni la legislación extremeña, ni la vasca, ni la cántabra establecen ningún tipo de disposición al respecto, mientras que el resto de leyes autonómicas fijan un plazo de un año para reclamar estas pensiones, a contar desde el cese de la convivencia. Además, la ley catalana y la balear exigen que la reclamación de la pensión compensatoria y de la pensión periódica se realice de manera conjunta.

En cuanto a la extinción de estas pensiones, las regulaciones extremeña, vasca y cántabra no prevén nada expresamente. Sin embargo, en el resto de las normas se contempla respecto de las pensiones compensatorias, que el pago de las mismas se haga efectivo en el plazo máximo de tres años, junto con el interés legal correspondiente desde que se haya reconocido. A su vez, la forma de pago ha de ser en metálico, salvo que la parte o el juez, por causa justificada, autoricen el pago con bienes del conviviente obligado. En la ley aragonesa, esta forma de pago no se exige que se realice en metálico y admite que el reequilibrio patrimonial se lleve a cabo por la atribución de bienes concretos, sin necesidad de que concurran especiales causas que lo justifiquen y, al mismo tiempo, añade como criterio de ponderación de estas pensiones la duración de la convivencia⁴².

Sobre la extinción de las pensiones periódicas de alimentos, el plazo es de tres años, a contar desde el pago de la primera pensión, aunque ésta se extingue por las causas generales de extinción del derecho de alimentos, desde el momento en el que aquel que las percibe contrae matrimonio o convive maritalmente. Cuando la pensión se otorga en atención de los hijos comunes, la pensión cesará cuando los hijos lleguen a la mayoría de edad o se emancipen, salvo los supuestos de incapacidad.

Para concluir con esta la sistematización, hay que mencionar los efectos jurídicos en caso de ruptura por fallecimiento, es decir, los derechos sucesorios de la pareja de hecho en el ámbito autonómico. El reconocimiento de efectos en esta materia es bastante complejo, pero a grandes rasgos considero que se pueden distinguir dos grupos claramente diferenciados⁴³. El primero lo constituyen todas las Comunidades con competencias para regular en materia civil que, además, cuentan con previsiones específicas sobre los derechos sucesorios de las parejas de hecho. Es el caso, con ciertos matices, de Cataluña, Aragón, Navarra, Baleares, País Vasco y Galicia. El segundo grupo lo forman las restantes Comunidades Autónomas que cuentan con regulación de parejas de hecho, es decir, Valencia, Madrid, Asturias, Andalucía, Canarias, Extremadura y Cantabria. Estas Comunidades, a pesar de tener ley de parejas de hecho, no tienen competencias en materia civil, y por ello no pueden regular las cuestiones relativas a los derechos sucesorios del conviviente supérstite. En realidad, este segundo grupo en materia sucesoria no sólo está constituido por estas Comunidades, sino por todas las Comunidades Autónomas sometidas al Derecho común, tengan o no regulación de parejas de hecho.

Por lo que concierne a las Comunidades Autónomas del primer grupo, es decir, aquellas que gozan de competencia en materia civil, actualmente todas establecen previsiones en materia de derechos sucesorios para el conviviente supérstite. No obstante, es necesario realizar una nueva distinción entre ellas. Por un lado, se encuentran las Comunidades que llevan a cabo una equiparación de efectos jurídicos entre el cónyuge viudo y el conviviente supérstite. Éste es el caso del conviviente supérstite de un causante de vecindad civil navarra, balear, vasca y gallega que cumpla con los requisitos de las respectivas regulaciones autonómicas. En estos supuestos, la equiparación de efectos se realiza respecto de los derechos sucesorios del cónyuge viudo en sus Compilaciones forales y en los Derechos civiles autonómicos. Esto implica la equiparación de efectos en la sucesión intestada, en los derechos legitimarios y la reserva viudal, en las atribuciones legales post mortem y, finalmente, en todas las disposiciones en materia de sucesión testada que tienen en cuenta la condición del sujeto como cónyuge del causante⁴⁴.

En segundo lugar, en el extremo opuesto se encuentra el conviviente supérstite de un causante aragonés sometido a la regulación de parejas de hecho de esta Comunidad que, por voluntad expresa del legislador autonómico, no tiene reconocidos derechos sucesorios abintestato, ni derechos legitimarios. Por el contrario, sí tiene derecho a ciertas atribuciones post mortem —como el ajuar familiar y el uso de la vivienda— y a realizar ciertas disposiciones testamentarias como el testamento mancomunado o la denominada fiducia sucesoria⁴⁵.

En último lugar, se encuentra la peculiar normativa vigente en Cataluña, que ni otorga derechos sucesorios a las parejas heterosexuales en la sucesión intestada, ni derechos sucesorios ex lege como la cuarta viudal, aunque sí les considera posibles beneficiarios de ciertas atribuciones post mortem como el derecho de predetracción del ajuar o los derechos equivalentes al año de viudedad del cónyuge viudo. En cambio, a las parejas del mismo sexo se les reconocen derechos sucesorios, pero éstos son distintos de los derechos del cónyuge viudo regulados por el Código de Sucesiones catalán. El conviviente supérstite de una pareja del mismo sexo tiene reconocidos derechos en la sucesión intestada, ciertas atribuciones post mortem y se le concede, tanto en la sucesión testada como en la intestada, una cuarta convivencial específica más limitada que la cuarta viudal del cónyuge⁴⁶.

Para concluir la mención a la regulación de la ruptura por fallecimiento, las leyes autonómicas reconocen una serie de efectos no sucesorios en sentido estricto. Se trata del derecho a residir en la vivienda habitual y del derecho de predetracción. El derecho a residir en la vivienda habitual sólo se contempla en la regulación de Cataluña, Aragón, Andalucía y País Vasco⁴⁷ y tiene una duración de un año desde la muerte o declaración de fallecimiento del otro conviviente, salvo que el beneficiario del mismo constituya una nueva pareja de hecho o contraiga matrimonio. Además, este derecho se concede con independencia de los posibles derechos hereditarios que le podrían corresponder al conviviente supérstite. Respecto del derecho de predetracción, tan sólo se regula expresamente en las leyes catalana, aragonesa, navarra y vasca. En estas leyes se establece la posibilidad de que el conviviente supérstite adquiera los bienes que constituyan el ajuar familiar de la vivienda habitual. Por su parte, en Galicia es posible la aplicación del artículo 1321 CC⁴⁸.

Para terminar con estas atribuciones, Cataluña es la única Comunidad Autónoma donde se reconoce el derecho del conviviente supérstite heterosexual a ser alimentado con cargo a la herencia durante el año siguiente al fallecimiento de su pareja (art. 18.2), aunque este derecho no se le reconoce a las parejas de hecho entre personas del mismo sexo⁴⁹.

3. LA AUSENCIA DE UNA LEY ESTATAL DE PAREJAS DE HECHO: SOLUCIONES JURISPRUDENCIALES

Para completar este análisis del marco jurídico, tras estudiar la dispar regulación autonómica, hay que destacar la ausencia de un régimen jurídico estatal aplicable a estas convivencias more uxorio y el oscilante reconocimiento de efectos jurídicos a las parejas de hecho por parte de los tribunales españoles.

3.1. La pasividad del legislador estatal: propuesta de regulación

Como regla general, un legislador ante las parejas de hecho tiene dos opciones: ignorarlas o regularlas. Si las ignora⁵⁰, serán los tribunales los que resuelvan los conflictos en función de las circunstancias de cada caso concreto y de los distintos recursos que les ofrezca el ordenamiento jurídico; si decide regularlas, tiene, a su vez, distintas opciones: o bien puede llevar a cabo una regulación no unitaria, contemplando sólo algunos efectos jurídicos de la convivencia en los diversos cuerpos legales existentes, o puede realizar una regulación orgánica que otorgue a la pareja de hecho un estatuto legal propio.

De momento, el legislador estatal español ha optado por la fórmula de la regulación que hemos denominado no unitaria⁵¹, opción que, a su vez, es la que siguen la mayoría de las iniciativas parlamentarias que, sin éxito, se han presentado para regular las parejas de hecho⁵².

Por el contrario, como acabamos de ver, el legislador autonómico ha decidido establecer una regulación orgánica y, en la media de lo posible, un estatuto legal propio para las parejas de hecho en sus respectivas Comunidades Autónomas.

Un importante sector de la doctrina entiende que la pasividad del legislador estatal es intencionada y tiene por objeto garantizar el respeto de la autonomía de los individuos a la hora establecer sus relaciones afectivas. Se considera que no es admisible que el Estado imponga a los miembros de la pareja un régimen de derechos y obligaciones recíprocas, porque esto no respetaría la libertad de quienes han elegido no contraer matrimonio⁵³. Algunos autores creen que una regulación estatal es innecesaria, porque el reconocimiento de efectos jurídicos a las parejas de hecho ha de realizarse mediante la aplicación de las normas generales del ordenamiento jurídico (enriquecimiento injusto, comunidad de bienes...)⁵⁴; y si existiese una legislación, ésta sólo debería contemplar un sistema de pactos respetuosos con la voluntad de no casarse, en lugar de imponer una regulación que sustituya una presunta voluntad para conseguir determinados efectos. Según estos razonamientos, lo que en ningún caso han de aplicarse son los efectos matrimoniales, ya sea de forma total o parcial⁵⁵, puesto que la atribución de deberes jurídicos tan gravosos como los conyugales a las personas que no los han asumido expresamente supone la supresión de la libertad individual en materia afectiva⁵⁶ y, al mismo tiempo, la desnaturalización de ambas realidades⁵⁷.

Ahora bien, en mi opinión, estas afirmaciones son susceptibles de cierta crítica. En primer lugar, porque del hecho de que dos personas no hayan contraído matrimonio creo que sólo puede extraerse la conclusión de que no ha sido su voluntad contraerlo, pero esto no impide que las parejas de hecho tengan o no derechos reconocidos⁵⁸. En segundo lugar, entiendo que no se puede afirmar como principio general que el libre desarrollo de la personalidad y la libre elección de no casarse se vulneran siempre que a ciertos conflictos de la convivencia more uxorio se les apliquen determinadas normas matrimoniales. El matrimonio es una relación jurídica que se basa para su regulación en la relación de la vida en pareja, a la que configura como institución jurídica. Las parejas de hecho no configuran la institución matrimonial, pero sí establecen esa relación de la vida que sirve de soporte a esta institución. Por otro lado, la faceta negativa del derecho a casarse del artículo 32 CE (el mal denominado "derecho" a no casarse) sólo garantiza que nadie puede imponer a un sujeto la institución matrimonial, pero no reconoce a este sujeto un derecho a que no se regulen los conflictos de intereses con su pareja.

Por ello, entiendo que es admisible que el legislador solucione ciertos conflictos típicos que surgen de la convivencia more uxorio de la misma forma que resuelve ciertos conflictos en la convivencia matrimonial, sin que esto vulnere, necesariamente, el libre desarrollo de su personalidad. La opción del legislador consiste en encontrar el equilibrio entre las exigencias de la propia libertad y de la igualdad⁵⁹.

EL RECONOCIMIENTO DE EFECTOS JURÍDICOS A LAS PAREJAS DE HECHO EN DERECHO ESPAÑOL: EVOLUCIÓN LEGISLATIVA Y JURISPRUDENCIAL

La actitud del legislador estatal ante las parejas de hecho es calificada por algunos autores como de "deslealtad constitucional", ya que este legislador se ha limitado a realizar una intervención parcial en algunas materias, pero guarda absoluto silencio sobre otras esenciales (ruptura o derechos sucesorios), y rechaza cualquier proposición de ley destinada a una regulación sistemática de las mismas.

Desde un punto de vista constitucional, una vez el legislador ha optado por proteger la situación de las relaciones de hecho en algunos ámbitos y diversas Comunidades Autónomas regulan de forma específica este tipo de relaciones afectivas, la deslealtad del legislativo estatal se produce respecto de aquellas materias cuya competencia es exclusiva y este legislador decide no regularlas. La lealtad constitucional obliga al legislador estatal a regular estas materias sobre las que ostenta la competencia exclusiva para, con ello, cumplir, por un lado, con el deber de colaboración que ha de existir entre el Estado y las Comunidades Autónomas y, por otro, para garantizar la plena eficacia del ejercicio de las competencias del legislador autonómico⁶⁰. Incluso si consideramos que no es posible exigir constitucionalmente una regulación estatal de las parejas de hecho, creo que esta deslealtad persistiría porque algunos efectos jurídicos previstos para el matrimonio deben ser aplicados a las parejas de hecho, cuando el fin de protección de las normas en cuestión sea la convivencia, la familia, el derecho a disfrutar de una vivienda digna u otra serie de derechos que la Constitución garantiza y protege, y sobre los cuales no cabe un trato discriminatorio en función de la existencia o no de un vínculo matrimonial⁶¹.

Por todo ello, estoy a favor del reconocimiento de efectos jurídicos a la pareja de hecho mediante una regulación expresa. Considero que existe una necesidad de respuesta jurídica a los conflictos típicos que las convivencias de hecho plantean y la oportunidad de esta regulación estaría justificada por el desarrollo de la propia función legislativa del legislador estatal, destinada a solucionar los conflictos típicos del entramado social. Una vez dicho esto, ahora es necesario dar un paso más en la argumentación y determinar cuál es la regulación que se considera más apropiada en estos casos.

Los derechos y deberes recíprocos típicos de la relación matrimonial son una plasmación de los comportamientos espontáneos e inherentes al patrón de convivencia more uxorio. Este reconocimiento de efectos jurídicos es perfectamente legítimo, porque el legislador puede optar por favorecer a aquellos que se obligan legalmente a cuidarse y socorrerse mutuamente frente a quienes rechazan libremente asumir de manera expresa dicha obligación para configurar su plan de vida. Eso sí, en el caso de regular las parejas de hecho, será siempre necesaria la existencia de una relación de proporcionalidad entre la protección de la institución matrimonial y el interés por preservar la libertad real de opción entre los distintos tipos de comunidades afectivas⁶². Ha de darse relevancia a la decisión de convivir de hecho, en lugar de contraer matrimonio, en el sentido de que la opción entre la regulación del estatuto matrimonial y la eventual regulación de la pareja de hecho no resulte indiferente⁶³.

Si partimos de estas premisas, considero válida aquella regulación que conceda a las parejas de hecho alguno de los deberes y derechos recíprocos propios del matrimonio en aquellos aspectos en los que ambas realidades se aproximan, es decir, en todo lo relativo a generar una comunidad de vida en pareja que respeta valores como la solidaridad y la fraternidad entre los individuos, pero que a su vez respete los aspectos diferenciales esenciales entre una y otra realidad⁶⁴. La regulación estatal de las parejas de hecho tendrá que respetar la libertad de los sujetos para decidir vivir more uxorio sin contraer matrimonio y garantizar plenamente el ejercicio y desarrollo de esta opción, sometiendo la convivencia a las exigencias de justicia y solidaridad que se protegen en un Estado social y democrático de derecho⁶⁵.

Para ello, lo más oportuno no es elaborar una legislación específica de ámbito nacional, sino realizar las modificaciones parciales oportunas en el ordenamiento, introduciendo todas las reformas necesarias allí donde se produzcan los conflictos típicos de la convivencia y donde se tomen como inspiración las normas que disciplinan las relaciones matrimoniales y el Derecho de familia⁶⁶. Además, considero que los requisitos mínimos para entender que existe una pareja de hecho susceptible de reconocimiento de efectos jurídicos han de ser comunes en todo el ámbito estatal⁶⁷, con independencia de que, en virtud de sus respectivas competencias, cada Comunidad determine las especialidades que estime necesarias, acorde con sus respectivos ordenamientos.

Una vez se ha afirmado la pertinencia de la regulación y que ésta no ha de ser en una ley especial separada del resto, sino que ha de ser parcial y llevarse a cabo mediante la integración y modificación puntual de la regulación vigente, creo que las normas que han de servir como modelo para esta modificación y ampliación de los derechos y de las obligaciones de las parejas de hecho son esencialmente las matrimoniales. Llegados a este punto, es imprescindible diferenciar entre las normas que tienen en cuenta para conceder efectos jurídicos el hecho de que los miembros de la pareja hayan institucionalizado su relación de forma solemne y prestado un determinado consentimiento, porque sólo a los que lo contraen les resultará de aplicación esa normativa; y los supuestos en los que el legislador tiene en cuenta el matrimonio como un presupuesto de aplicación de la norma por la relación de la vida en pareja, de convivencia o de familia que éste genera⁶⁸. En estos últimos casos, el principio de igualdad y el de protección de la familia pueden invocarse para extender esa regulación a las parejas de hecho. Las normas cuyo fundamento es la convivencia more uxorio —no el vínculo matrimonial— son las que han de reformarse por el legislador estatal para contemplar a las parejas de hecho⁶⁹. Hasta que esta reforma no se lleve a cabo, considero que le corresponderá a los tribunales reconocer su aplicación a las parejas de hecho a través del empleo del argumento jurídico por analogía.

3.2. Soluciones jurisprudenciales

Tras el análisis de la regulación autonómica y una vez constatado el silencio del legislador estatal, ahora es necesario cuestionarse cuál es la respuesta que ha dado el Tribunal Supremo a los conflictos de las parejas de hecho ante la ausencia de una norma aplicable.

En un primer momento, este Tribunal consideró que la ausencia de una regulación estatal no implicaba una laguna legal, sino una opción del legislador de respetar "el libre albedrío"⁷⁰. No obstante, a medida que conoce los distintos conflictos que se originan en el seno de las parejas de hecho, principalmente en el momento de su ruptura —ya sea por fallecimiento o por decisión unilateral—, comienza a reconocer sistemáticamente distintos efectos jurídicos a estas convivencias more uxorio⁷¹.

En relación con el reconocimiento de estos efectos, en primer lugar, podemos ver aquellos que surgen constante la convivencia. Así, lo que en ningún caso se reconoce es la posibilidad de aplicar analógicamente de manera íntegra los regímenes económico matrimoniales a las convivencias more uxorio. Sin embargo, y a pesar de ciertas reticencias doctrinales iniciales, en la actualidad lo que mayoritariamente se admite es el pacto a través del cual los convivientes deciden expresamente someterse a un régimen económico-matrimonial determinado. Si este pacto no existe, el Tribunal presume la separación de patrimonios y, en su caso, de existir pruebas suficientes, declara la existencia de una comunidad de bienes o de una sociedad civil de ganancias⁷².

Los problemas que surgen en los casos de ruptura de la relación son más numerosos. El ejemplo más representativo de la evolución de la jurisprudencia en esta materia es la discusión sobre la posible aplicación analógica de los artículos 96 y 97 CC, relativos a la atribución del uso de la vivienda familiar y al otorgamiento de la pensión compensatoria a las parejas de hecho. En un primer momento se negó tal posibilidad y se alcanzaron soluciones mediante la aplicación de principios generales del derecho. Así, a través del principio del enriquecimiento injusto, se compensaban las desigualdades económicas que provocaba la ruptura⁷³, o por aplicación del llamado "principio de protección del conviviente más perjudicado" se asignaba el uso de la vivienda familiar a la parte conviviente más débil, para evitar su desamparo, atendiendo al interés más digno de protección⁷⁴. Posteriormente, esta línea jurisprudencial cambia y considera admisible el empleo de la argumentación jurídica por analogía de los citados artículos del Código civil a las parejas de hecho⁷⁵. Sin embargo, dentro de este proceso evolutivo, hay que destacar la última sentencia del Tribunal Supremo sobre esta materia, la STS de 12 de septiembre de 2005, ya que, de nuevo, este Tribunal niega la viabilidad de la argumentación por analogía legis en estos supuestos⁷⁶.

EL RECONOCIMIENTO DE EFECTOS JURÍDICOS A LAS PAREJAS DE HECHO EN DERECHO ESPAÑOL: EVOLUCIÓN LEGISLATIVA Y JURISPRUDENCIAL

Por lo tanto, si bien en un primer momento se negó la posibilidad de reconocer efectos jurídicos a la ruptura de la convivencia more uxorio, posteriormente se reconocieron éstos a través de la aplicación de la analogía iuris y, finalmente, se aplicaron normas matrimoniales a los convivientes por analogía legis. No obstante, esta última tendencia parece que, de nuevo, está siendo cuestionada por el Alto Tribunal español, aunque con numerosas discrepancias internas.

En otro orden de ideas, también creo oportuno dej ar apuntado que en el ámbito del Derecho público la solución jurisprudencial al reconocimiento de efectos jurídicos a las parejas de hecho es completamente distinta. Un claro ejemplo de ello es la constante la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, por la que se deniega el reconocimiento de la pensión de viudedad al conviviente supérstite⁷⁷.

4. VALORACIÓN CRÍTICA

A modo de conclusión, tras este breve análisis del marco jurídico actual de la pareja de hecho en España, se ha podido constatar que el legislador estatal español no ignora las convivencias more uxorio, sino que simplemente parece haber optado por contemplarlas de manera progresiva y fragmentaria en distintas normas. También se ha podido comprobar que la situación es muy distinta a nivel autonómico, ya que los legisladores de las Comunidades Autónomas, que cuentan con competencias en materia civil, intentan establecer un estatuto jurídico propio para estas relaciones lo más completo posible; y cuando los legisladores autonómicos carecen de esta competencia, pero, a pesar de ello, dictan leyes de parejas de hecho por cuestiones de oportunidad política, regulan un concepto funcional de pareja, al que, lógicamente, le pueden reconocer unos efectos muy limitados, lo que hace que surjan varios problemas a la hora de aplicar estas normas.

No cabe duda de que este panorama legislativo tan dispar no es deseable, por lo que, tal y como he manifestado, considero necesaria una intervención del legislador estatal, puesto que éste no puede ignorar los conflictos típicos de las parejas de hecho como situaciones familiares protegidas por el artículo 39 CE⁷⁸. Es cierto que este legislador las está regulando parcialmente, pero lo hace de forma muy tangencial. Creo que la resolución de los conflictos de las parejas de hecho no es un problema de oportunidad política, no es una cuestión relativa a la función promocional del legislador, sino que se trata de una cuestión de regulación necesaria de conflictos sociales típicos. Esta diversidad de las regulaciones autonómicas, la ausencia de una norma estatal y la disparidad de las resoluciones jurisprudenciales conducen a una indeseable inseguridad jurídica sobre esta materia en el ordenamiento jurídico español.

Por todo ello, creo que el reconocimiento legal de determinados efectos jurídicos a las parejas de hecho no debilita la institución familiar, ni lesiona la autonomía y la libertad de los sujetos, sino que permite equiparar en sus efectos dos situaciones entre las que existe una identidad de razón suficiente. A mi juicio, hasta que en España no se produzca la oportuna y deseada regulación estatal, les corresponderá a los jueces la labor de reconocer por analogía, cuando esté justificado, la aplicación de determinados derechos familiares y matrimoniales de los cónyuges a las parejas de hecho.

Abreviaturas

CE Constitución española

CC Código civil

STC Sentencia del Tribunal Constitucional

STS Sentencia del Tribunal Supremo

SAP Sentencia de Audiencia Provincial

Notas

^* Este artículo es el resultado de la investigación "Las parejas de hecho en el Derecho de sucesiones", financiada por el Ministerio de Educación y Ciencia de España a través de una beca para la Formación del Personal Universitario (FPU).

^** Doctora en Derecho privado, social y económico de la Universidad Autónoma de Madrid; profesora de Derecho civil e investigadora de la Universidad Autónoma de Madrid. Correspondencia: Área de Derecho civil (Despacho 28), Facultad de Derecho, C/ Kelsen 1, Universidad Autónoma de Madrid, Ciudad Universitaria de Cantoblanco, 28049 Madrid. susana.espada@uam.es

¹ En España, en la Constitución de 1978 se reconoció en el artículo 143 CE como "[...] las provincias limítrofes con características históricas, culturales y económicas comunes, los territorios insulares y la provincias con entidad regional histórica, podrán acceder al autogobierno y constituirse en Comunidades Autónomas según lo previsto en este Título y en sus Estatutos". Por lo tanto, tras la asunción de competencias por las diferentes Comunidades Autónomas en sus respectivos Estatutos de Autonomía, en el ordenamiento jurídico español es necesario estudiar no sólo las normas estatales, sino también las especialidades de las normas autonómicas, allí donde tengan competencia legislativa. Esto es así, porque en aquellas materias en las que el legislador estatal tenga competencias exclusivas, sus normas serán de aplicación directa en todas las Comunidades; mientras que, cuando esta competencia no sea exclusiva, si existe una regulación autonómica, ésta se aplicará en primer lugar y, supletoriamente, regirá lo establecido en el la norma estatal correspondiente.

² Las regulaciones autonómicas vigentes en materia de parejas de hecho son, por orden cronológico: la Ley 10/1998, de 15 de julio, de uniones estables de pareja de Cataluña; la Ley 6/1999, de 26 marzo, relativa a las parejas estables no casadas de Aragón; la Ley Foral 6/2000, de 3 julio, de Parejas estables de Navarra; la Ley 1/2001, de 6 de abril, por la que se regulan las uniones de hecho de la Comunidad Valenciana; la Ley 18/2001, de 19 diciembre, de Parejas estables de Baleares; la Ley 11/2001, de 19 diciembre, de Uniones de hecho de la Comunidad de Madrid; la Ley 4/2002, de 23 mayo, de Parejas estables del Principado de Asturias; la Ley 5/2002, de 16 de diciembre, sobre Parejas de hecho de Andalucía; la Ley 5/2003, de 6 de marzo, para la regulación de las parejas de hecho de Canarias; la Ley 5/2003, de 20 de marzo, de parejas de hecho de Extremadura; la Ley Foral 2/2003, de 7 de mayo, reguladora de las parejas de hecho en el País Vasco; Ley 1/2005, 16 de mayo, de Parejas de hecho de Cantabria, y finalmente, la Disposición adicional tercera de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho civil de Galicia.

³ Ley 13/2005, de 1^o de julio, que modifica el Código civil en materia de derecho a contraer matrimonio.

⁴ Ley 15/2005, de 18 de julio, que modifica el Código civil y la Ley de Enjuiciamiento civil en materia de separación y divorcio.

⁵ En la actualidad existe en el Parlamento de Cataluña una propuesta para la elaboración de un Código civil, del cual ya ha sido aprobada la Ley 29/2002, de 30 de diciembre, primera Ley del Código civil de Cataluña y el Libro V sobre derechos reales por la Ley 5/2006, de 10 de mayo.

⁶> RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, M^a E. (2003). La legislación autonómica sobre uniones de hecho. Revisión desde la Constitución. Valencia: Tirant lo blanch, y RODRÍGUEZ RUIZ, B. (2005). "Posición constitucional de las parejas de hecho", Estudio comparado de la regulación autonómica de las parejas de hecho: soluciones armonizadoras (pp. 37-43). Manuales de formación continuada del CGPJ, n° 28, Madrid.

⁷ Según el artículo 149.1.8a "El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: la legislación civil, sin perjuicio de la conservación modificación y desarrollo de las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales y especiales, allí donde existan. En todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas del matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver conflictos de leyes y determinación de las fuentes del derecho, con respecto, en este último caso, a las normas de derecho foral o especial". Dentro de la doctrina destaca GINEBRA MOLINS, Ma E. (2006). "La regulación de las parejas de hecho como manifestación del 'desarrollo' del Derecho civil: la superación de la 'anomia'". Homenaje al profesor Lluís Puig i Ferriol (pp. 1494-1503). Valencia.

⁸ Según BERCOVITZ, las parejas de hecho reconocidas en las leyes autonómicas son nuevas clases de matrimonio, por lo que la competencia para regularlas corresponde al legislador estatal, vid. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. (2003). "La competencia para legislar sobre parejas de hecho". Derecho privado y Constitución, n° 17, pp. 85-88.

⁹ Vid. DE AMUNÁTEGUI RODRÍGUEZ, C. (2002). Uniones de hecho. Una nueva visión después de la publicación de las Leyes sobre parejas estables (pp. 295-296). Valencia: Tirant lo blanch, y RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, Ma E. (2003), op. cit., pp. 54-56.

¹⁰ CORRAL GIJÓN, Ma C. (2000). "Las uniones de hecho y sus efectos patrimoniales". Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, n° 662, p. 3371; DE AMUNÁTEGUI RODRÍGUEZ, C. (2003), op. cit.,p. 296; LLEVARÍA SAMPER, S. (1998). "Glosa crítica a ésta (nuestra) nueva Ley de uniones estables de pareja". La Notaría, p. 110; RUBIO TORRANO, E. (2000). "Parejas estables y matrimonio". Aranzadi Civil, II, p. 2224, y SOLÉ RESINA, J. (2006). "Las uniones no matrimoniales. Marco normativo actual: concepto y efectos". Homenaje al profesor Lluís Puig i Ferriol (p. 2349). Valencia. En contra de esta opinión mayoritaria y a favor de una posible interpretación constitucional de estos preceptos relativos a las normas de resolución de conflictos de leyes, vid. GINEBRA MOLINS, Ma E. (2006), op. cit, pp. 1506-1512.

¹¹ La vecindad civil supone un status civil de la persona que determina su sometimiento a alguno de los ordenamientos civiles forales o especiales autonómicos o al Derecho civil común.

¹² Estos criterios no determinan un status civil. Son criterios administrativos que designan simplemente quién es habitante de un municipio o vecino del mismo.

¹³ Según este precepto, "los conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en el territorio nacional se resolverán conforme a [...] 1°: la ley personal determinada por la vecindad civil".

¹⁴ Para un estudio de los conflictos interregionales, vid. CARRASCOSA GONZÁLEZ, J. (2003). "Nuevos modelos familiares y Derecho internacional privado en el siglo XXI". Anales de Derecho, n° 21, pp. 132-140, y QUIÑONES ESCÁMEZ, A. (2003). "Nuevos modelos familiares y Derecho internacional privado", Las uniones estables de pareja (pp. 144-145). Madrid: Cuadernos de Derecho Judicial.

Un claro ejemplo de la problemática sobre la ley aplicable y la incidencia de la misma, lo constituye la SAP Navarra de 12 de junio de 2002. En esta sentencia, tras una convivencia de dos años entre un navarro y una soriana, el primero fallece y la conviviente pretende la declaración de la relación como pareja de hecho y la aplicación de la ley navarra, que reconoce derechos sucesorios a estas relaciones de convivencia. La pareja residía en Soria. La Audiencia, para resolver el conflicto de la ley aplicable, empleó la analogía con el artículo 9.2 CC ["los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de ésta, por la ley personal o de residencia habitual de cualquiera de ellos..."], aplicando la ley del lugar de residencia habitual y no la de la vecindad civil del causante. Si en lugar de este apartado se hubiera empleado el apartado 8, del artículo 9 CC ["la sucesión por causa de muerte se regirá por la ley personal del causante al momento del fallecimiento, cualesquiera que sea la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren..."], la sucesión tendría que haberse regido por la ley personal del causante y, según la ley navarra de parejas estables, la conviviente supérstite soriana habría tenido reconocidos derechos sucesorios intestados en la herencia de su pareja.

¹⁵ RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, Ma E. (2003), op. cit. (p. 61).

¹⁶ La doctrina constitucionalista considera que este término hace referencia al contenido primario del derecho y a las posiciones jurídicas fundamentales para poder garantizar la igualdad, que no consiste, necesariamente, en una igualdad formal absoluta. Según la STC 61/1997, de 20 de marzo, "si por condiciones básicas hay que entender cualquier condición material, obligado sería concluir que una interpretación amplia produciría un solapamiento con otras competencias estatales explícitas del artículo 149.1 CE, o lo que es peor, una invasión de las competencias autonómicas" (F. J. 8°).

¹⁷ Entre otros, RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, Ma E. (2003), op. cit. (pp. 62-67).

¹⁸ GAVIDIA SÁNCHEZ, J. V. (2000). "Competencia estatal y autonómica sobre legislación civil matrimonial. La ordenación de la pluralidad de Derechos matrimoniales civiles en España (y II)". Aranzadi Civil, II, pp. 2492-2496.

¹⁹ Vid., en contra, ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S. (2001). "¿Derecho interregional civil en dos escalones?". Libro Homenaje a Ildefonso Sánchez Mera (pp. 1802-1804). Madrid.

²⁰ Vid., entre otras, la STC 37/1981, de 16 de noviembre de 1981, y más recientemente la STC 236/2000, de 16 de octubre.

²¹ En septiembre de 2004, el Consejo de Ministros suscribió el desistimiento del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno contra la Ley vasca.

²² Vid. GARCÍA RUBIO, Ma P. (2006). "La adopción por parejas homosexuales". Homenaje al profesor Lluís Puig i Ferriol (pp. 1393-1412), vol. II. Valencia; NANCLARES VALLE, J. (2001). "La adopción por parejas homosexuales en derecho navarro. Comentario crítico al artículo 8 de la Ley foral 6/2000, de 3 de julio". Aranzadi Civil, II, pp. 2185-2227.

En la actualidad sólo en Holanda y Noruega se reconoce el derecho a adoptar de las parejas de hecho del mismo sexo; aunque los matrimonios entre personas del mismo sexo puedan adoptar en Holanda, Bélgica, Canadá y en España tras la ley 13/2005, de 1^o de julio.

²³ La mayoría de las leyes autonómicas parecen estar inspiradas por tres elementos esenciales: la protección de la seguridad jurídica, el fomento de la autonomía de la voluntad y las previsiones para evitar el enriquecimiento injusto, vid. ROCA TRÍAS, E. (1999). "El nou Pret catalá sobre la família". Revista Jurídica de Cataluña, pp. 27-30.

²⁴ La ley catalana fue la primera que reguló la convivencia homosexual, aunque también es la única que regula en capítulos separados las parejas heterosexuales y las homosexuales, distinción que ha sido criticada por la doctrina, vid., por todos, MARTÍN CASALS, M. (1998). "Aproximación a la ley catalana 10/1998, de 15 de julio, de Uniones estables de pareja". Derecho privado y Constitución, n° 12 (pp. 143 y ss.). Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.

²⁵ En las primeras leyes autonómicas, el plazo de convivencia es por un período de tiempo ininterrumpido de dos años (arts. 1 y 19 de la norma catalana, art. 3 de la norma aragonesa), pero a partir de la legislación navarra (art. 2.2) el período de convivencia se reduce a un año [art. 1 de la norma valenciana, art. 1 de la madrileña, art. 3.2 de la asturiana, art.1 de la canaria, art. 2.2 de la extremeña, art. 4.3.a) de la cántabra y Disp. Adicional tercera de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho civil de Galicia]; aunque otras normas autonómicas optaron, directamente, por eliminar la exigencia del plazo (art. 1 de la norma balear, art. 3 de la andaluza y art. 2.1 de la vasca).

²⁶ Como supuesto excepcional, la ley catalana exclusivamente considera válida la constitución de la pareja de hecho de un mismo sexo mediante escritura pública otorgada conjuntamente (art.21).

²⁷ La inscripción es constitutiva en la regulación valenciana (art. 1.2), balear (art.1.2), madrileña (art. 3.1), extremeña (art. 2.3), vasca (art. 3.1) y cántabra (art. 6.1). Hay que destacar el caso particular de la ley andaluza, en la que no se afirma el carácter constitutivo de la inscripción, pero en su artículo 6.3 se establece que los beneficios de la Ley sólo serán aplicables a la pareja a partir de la fecha de inscripción de la misma en el Registro correspondiente. En la actualidad, por orden cronológico de creación existen Registros en las Comunidades Autónomas del Principado de Asturias, la Comunidad Valenciana, la Comunidad de Madrid, Andalucía, Extremadura, Castilla-La Mancha, Castilla-León, Comunidad Canaria, País Vasco y Cantabria.

²⁸ Sin embargo, en ninguna de estas leyes se llevan acabo previsiones para el caso en el que existan estos impedimentos. Sólo la ley andaluza establece un supuesto de nulidad de la inscripción cuando se constate un ocultamiento o una falsedad de los datos aportados por los convivientes (art. 6.4 de la ley andaluza de parejas de hecho).

²⁹ Las legislaciones catalana, navarra y balear y la remisión del Derecho civil gallego acogen el criterio de la vecindad civil de al menos uno de los miembros de la pareja. En la ley balear, además de la vecindad civil balear de uno de los miembros, se exige que los dos miembros de la pareja se sometan expresamente al régimen legal establecido (art. 2.2). Por su parte, la ley vasca exige que al menos uno de los integrantes de la pareja tenga su vecindad administrativa en el territorio de la Comunidad Autónoma de Euskadi. Las normas valenciana, asturiana, canaria y extremeña fijan el criterio en el empadronamiento; en Valencia y Extremadura, de al menos uno de los convivientes, y en Asturias y Canarias, de ambos. En Andalucía, el criterio de conexión es la residencia habitual en algún municipio andaluz, mientras que en Madrid y en Cantabria se establece un criterio concurrente, ya que no basta que uno de los miembros de la pareja se encuentre empadronado en dichas Comunidades, sino que además ha de tener en ella su residencia. Finalmente, la regulación aragonesa no establece ningún tipo de previsión respecto a su ámbito de aplicación.

³⁰ Según el artículo 1255 CC, "Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral o al orden público". Vid. los artículos 3 y 22 de la ley catalana, el artículo 5 de la ley aragonesa, el artículo 5.1 de la ley navarra, los artículos 2.2 y 4.1 de la ley valenciana, el artículo 4 de la ley balear, el artículo 4 de la ley madrileña, el artículo 5 de la ley asturiana, los artículos 7 y 10 de la ley andaluza, los artículos 7 y 8 de la ley canaria, el artículo 6 de la ley extremeña, el artículo 5 de la ley vasca y el artículo 8 de la ley cántabra. En el caso de Galicia, por la remisión de la Disposición Adicional tercera, el conviviente puede llevar a cabo los mismos pactos que el cónyuge en el Derecho civil, incluidos los pactos sucesorios.

³¹ La mayoría de las regulaciones autonómicas hacen referencia expresa a los gastos que tendrán la consideración de comunes, entre los que se incluyen: los gastos necesarios para el mantenimiento de la pareja y de los hijos que convivan con ellos, comunes o no; los originados en concepto de alimentos y educación; los de conservación y mejora de la vivienda o bienes de uso de la pareja; los originados por las atenciones de previsión, médicas y sanitarias. Se excluyen de estos gastos aquellos derivados de la gestión y defensa de los bienes propios de cada miembro. Vid. MARTÍN CASALS, M. (2006). "Mixing up models of living together. "Opting -in", "Opting-out" and self-determination of oppossite-sex copules in the catalan and other spanish Partnership acts". En The Role of the Self-determination in the Modernistion of Family Law in Europe (pp. 287-307). Girona.

³² GÓMEZ CALLE critica con acierto esta exigencia, ya que es posible que una pareja no inscrita en el Registro de parejas de hecho correspondiente realice pactos para regular sus relaciones patrimoniales, sin que éstos consten en una escritura pública. Estos pactos son admitidos como válidos por el Tribunal Supremo, por lo que resulta discriminatorio que para el caso de encontrarse inscrita esta misma pareja, este pacto no se admita; vid. GÓMEZ CALLE, E. (2003). "La Ley 11/2001, de 19 de diciembre, de uniones de hecho de la Comunidad de Madrid". Anuario de Derecho Civil, p. 438.

³³ La Comunidad aragonesa fue la primera en equiparar las parejas de hecho a los matrimonios en el ámbito del Derecho público, aunque resulta llamativa la excepción exclusiva que Aragón realiza respecto de las cuestiones tributarias, ya que éstas sólo inciden en el impuesto de sucesiones y donaciones.

³⁴ Vid., el artículo 11.2 y 3 y en el artículo 28.2 y 3 de la ley catalana de uniones estables de pareja.

³⁵ En virtud del 1320 CC, "Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno sólo de la los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial". Esta norma es similar a lo previsto en Colombia en el artículo 3 de la Ley 258 de 18 de enero de 1996, de afectación de la vivienda familiar.

³⁶ Esto se debe a que, según el artículo 171 de la ley 2/2006, de 14 de junio, el régimen económico matrimonial, en Galicia, en defecto de pacto, es la sociedad legal de gananciales, por lo que respecto a los terceros, los convivientes sometidos a la norma gallega responderán conforme al citado artículo 1319 CC y a las demás normas que regulan este régimen económico-matrimonial.

³⁷ En las leyes catalana, aragonesa, navarra, balear, asturiana, andaluza y extremeña se admite la posibilidad de pacto en esta materia. No obstante, estas leyes se remiten a las disposiciones sobre guarda, custodia y al régimen de visitas de los hijos, establecidas en la legislación civil estatal vigente en los casos de disolución del matrimonio.

³⁸ Vid., de nuevo, la Disposición Adicional tercera de la Ley 2/2006, de 14 de junio y la Disposición Adicional cuarta que impide cualquier tipo de discriminación por razón de sexo.

³⁹ Vid. GÓMEZ CALLE, E. (2003), op. cit., pp. 443-454.

⁴⁰ Vid. artículo 13, 14 y 31 de la ley catalana, artículo 7 de la ley aragonesa, artículo 6 de la ley navarra, artículo 9 de la ley balear, artículo 7 de la ley extremeña y artículo 6.2 de la ley vasca.

⁴¹Algún autor critica que, para los casos en los que un conviviente contribuya a la adquisición, mejora o conservación de bienes comunes se le atribuya una compensación en caso de desequilibrio, porque, en estos supuestos, lo que procede es un reparto justo y equilibrado en el momento de la liquidación del patrimonio de la pareja. Vid. MERINO HERNÁNDEZ, J. L. (1999). Manual de Parejas estables no casadas (p. 147). Zaragoza: Librería General. Otros destacan que cuando exista una simple contribución económica o un mero desempeño de labores domésticas, según el tenor literal de esta disposición, no se tiene derecho a una compensación económica. Esta sólo será posible si se realiza una contribución a estas cargas de la convivencia de forma desigual. Vid. BADENAS CARPIO, J. M. (2002). "Notas sobre la Ley 18/2001, de 19 de abril, de Parejas estables de las Islas Baleares". Actualidad Civil, n° 28, p. 977.

⁴² A mi juicio, esta última disposición del artículo 7.3 de la ley aragonesa resulta criticable, porque si nos encontramos ante una situación de enriquecimiento injusto, el montante de la compensación no ha de venir determinado por el tiempo de la convivencia, sino por el efectivo enriquecimiento de uno de los convivientes y el consiguiente empobrecimiento del otro.

⁴³ Para un estudio monográfico sobre el tema, vid. ESPADA MALLORQUÍN, S. (2007). Los derechos sucesorios de las parejas de hecho. Madrid: Thomson-Civitas [pendiente de publicación].

⁴⁴ No obstante, en la mayoría de los casos, esta equiparación no se lleva a cabo mediante la oportuna reforma de las concretas disposiciones de las Compilaciones, Derechos civiles y Fueros respectivos, por lo que es necesario realizar una interpretación integradora de esas normas forales y civiles autonómicas.

⁴⁵ Vid. los artículos 9, 15, 16 y 17 de la ley aragonesa de parejas de hecho.

⁴⁶ Según la ley catalana, este desigual reconocimiento de efectos sucesorios entre parejas de igual o de distinto sexo tiene su fundamento en que las parejas del mismo sexo no pueden contraer matrimonio. Ahora bien, tras la entrada en vigor de la Ley estatal 13/2005, por la que se admite el matrimonio entre personas del mismo sexo, la vigencia de estas disposiciones sucesorias de la ley catalana parece que ha de ponerse en entredicho. En primer lugar, porque según el principio cessante ratione legis, cessat lex ipsa, este distinto tratamiento ahora carece de fundamento, ya que todas las personas con independencia de su orientación sexual pueden contraer matrimonio entre sí, y en segundo lugar, porque se puede poner en duda la constitucionalidad de estas disposiciones sucesorias que mantienen una discriminación injustificada por razón de la orientación sexual entre las parejas homosexuales y heterosexuales. El legislador catalán en el Proyecto de Código civil catalán de 2007 (pendiente de aprobación), relativo a la regulación del derecho de sucesiones, ha tenido en cuenta todas estas consideraciones y pretende reformar por completo los derechos sucesorios de las parejas de hecho en esta Comunidad.

⁴⁷ Vid. artículo 18.2 y 33 b) de la ley catalana, artículo 9 de la ley aragonesa, artículo 13 de la ley andaluz y artículo 6.2.2.c) de la ley vasca.

⁴⁸ Según el 1321 CC, "Fallecido uno de los cónyuges, las ropas, el mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de la vivienda habitual común de los esposos se entregarán al que sobreviva, sin computárselo en su haber".

⁴⁹ Estoy de acuerdo con la doctrina que critica esta discriminación. Vid. SOLÉ FELIU, J. (2000). «"Comentari a l'article 33 de la LUEP". En Comentaris al Codi de Familia, a la Llei d'unions estables de parella i a la Llei de situacions convivencials d'adjuda mútua (p. 1236). Madrid: Tecnos.

⁵⁰ Como ejemplo extremo de esta opción tenemos la famosa frase atribuida a Napoleón: Les concubins se passent de la loi, la loi se désinteresse d'eux.

⁵¹ Como ejemplo de la referencia fragmentaria a las parejas de hecho, podemos citar la Disposición Adicional Tercera de la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, que reconoce la capacidad para adoptar menores tanto a cónyuges como a las parejas de hecho; el artículo 16.1.b) de la Ley de Arrendamientos Urbanos 29/1994, de 24 de noviembre, que contempla el supuesto de la subrogación del conviviente; el artículo 101 CC, que señala la convivencia marital como causa de extinción de la pensión fijada en los procedimientos de separación y divorcio (art. 97 CC), y el artículo 320 CC en materia de emancipación. Fuera del ámbito civil, los artículos 153, sobre delito de lesiones, o artículo 454, sobre encubrimiento del Código Penal; el artículo 2.3.a) de la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencias a víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual; el artículo 11.2 de la Ley Orgánica 5/1995, de 23 de mayo, reguladora del Jurado; el artículo 3 de la Ley Orgánica del procedimiento de Habeas Corpus, el artículo 391 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; el artículo 757.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; la Disposición Adicional Décima de la Ley 30/1981, de 7 de julio, sobre pensiones de viudedad y demás prestaciones de la Seguridad Social, o el artículo 93.1.1° de la Ley 22/2003, de 9 de julio, sobre la ley Concursal.

⁵² Han presentados Proposiciones de Ley para el reconocimiento de efectos jurídicos a las parejas de hecho los siguientes grupos parlamentarios: el Grupo Parlamentario Socialista (en noviembre de 1996 y abril de 2000); el Grupo Parlamentario Coalición Canaria ( en abril de 1997); el Grupo Parlamentario Federal Izquierda Unida, Iniciativa per Cataluña y Izquierda Verde (en septiembre de 1994, noviembre de 1996, abril de 1997, mayo de 2000 y abril de 2004), y, finalmente, la proposición del Grupo Parlamentario Mixto (en mayo de 2000). Por su parte, hay que mencionar la Proposición de Ley orgánica de Contrato de unión civil del Grupo Parlamentario Popular que no tiene por objeto la regulación legal de las parejas de hecho de forma exclusiva, pero que puede englobarlas (septiembre de 1997). Para un análisis conjunto de los primeros Proyecto de Ley, vid. GONZÁLEZ POVEDA, P. (1998). "Formas de regulación de las uniones de hecho: proyectos legislativos. Pactos entre convivientes, validez y eficacia". En Consecuencias jurídicas de las uniones de hecho (pp. 508-524). Madrid: Cuadernos de Derecho judicial.

⁵³ Vid. CANTERO NUNEZ, Federico J. (1995). "Reflexiones en torno a la pretendida regulación de las uniones de hecho". Revista de Derecho Privado, p. 224; GITRAMA GONZÁLEZ, M. (1984). "Notas sobre la problemática jurídica de la pareja no casada". Libro Homenaje al Profesor José Beltrán de Heredia y Castaño (pp. 246-247). Salamanca: Universidad de Salamanca, y PANTALEÓN PRIETO, A. F. (1998). "El régimen jurídico civil de las parejas de hecho". Uniones de hecho (pp. 73-74). Lleida.

⁵⁴ Vid. CERVERA SOTO, T. (2000). "Breves reflexiones sobre la regulaciónjurídica de las uniones no matrimoniales". Revista de Derecho Privado (I), pp. 218-220; MARTÍNEZ DE MORENTÍN, M^a L. (2003). "Las uniones de hecho o la aversión a determinadas normas jurídicas". Actualidad Civil, n° 42, pp. 1128-1130, y MARTÍNEZ DE AGUIRRE, C. (1996). Diagnósticos sobre el Derecho de familia (pp. 156-158). Documentos del Instituto de Ciencias para la familia. Madrid: Rialp.

⁵⁵ En este sentido, ROCA TRÍAS considera que una regulación para las parejas de hecho debería ser de mínimos y sólo comprender ciertos aspectos como la vivienda, las compensaciones económicas cuando existe un enriquecimiento injusto y una especie de derecho de retención (any de plor) en materia de sucesiones. Vid. ROCA TRÍAS, E. (1996). "Propuestas de regulación en el derecho de familia: tendencias de los países europeos y opciones legislativas en nuestro ordenamiento". El Derecho europeo ante la pareja de hecho (p. 100). Barcelona: Cedecs Derecho.

⁵⁶ POLO SABAU, J. R. (1998). "La equiparación al matrimonio de las uniones de hecho. Paradojas y contrasentidos desde una perspectiva jurídica". Uniones de Hecho (pp. 423-425). Lleida.

⁵⁷> MARTÍNEZ DE AGUIRRE, C. (1996), op. cit., pp. 145-153 y NAVARRO VALLS, R. (1998). "Las uniones de hecho en el Derecho comparado". Uniones de hecho en el Derecho Comparado (pp. 31-33). Lleida. Por su parte, VALPUESTA considera que, para evitar que ambas figuras se vacíen de contenido, es necesario establecer dos regímenes diferenciados: el matrimonial, con un estatuto jurídico sometido al control del Estado y el régimen de las parejas de hecho, presidido por la idea de desregularización, donde sólo se fijen unos criterios mínimos sobre la certeza de su existencia, vid. VALPUESTA FERNÁNDEZ, R. (2006). "La encrucijada de la familia: entre la realidad social y el Derecho". Homenaje al profesor Lluís Puig i Ferriol (p. 2433). Valencia.

⁵⁸ En idéntico sentido, vid. DE AMUNÁTEGUI RODRÍGUEZ, C. (2002), op. cit., pp. 130-131.

⁵⁹ La libertad individual implica el respeto a la opción de no casarse, y la igualdad, el reconocimiento de los derechos y obligaciones que, en un grado de libertad real entre las partes, éstas hubieran acordado hipotéticamente y que pueden ser semejantes a los matrimoniales. Vid. FERRERES COMELLA, V. (1994). "El principio de igualdad y el 'derecho a no casarse' (A propósito de la STC 222/1992)". Revista Española de Derecho Constitucional, n° 14, pp. 181-183. Desde un punto de vista sociológico, para poner en evidencia las diferencias entre el vínculo matrimonial y el compromiso de convivir more uxorio, vid. ALBERDI, I. (1999). La nueva familia española (pp. 118-119 y 126-129). Madrid: Taurus.

⁶⁰ GARCÍA RUBIO considera que, aunque el legislador estatal está incurriendo en una violación de la norma de lealtad constitucional con su silencio legislativo respecto de las materias en las que tiene competencias exclusivas, resulta muy complicado su posible control jurídico al no existir en nuestro ordenamiento una regulación clara sobre la inconstitucionalidad por omisión, vid. GARCÍA RUBIO, M^a P. (2005). "Pareja de hecho y lealtad constitucional". Estudios de Derecho civil: homenaje al Profesor Francisco Javier Serrano García (pp. 49-58). Valladolid: Universidad de Valladolid.

⁶¹> SÁNCHEZ MARTÍNEZ, O. (2000). "Constitución y parejas de hecho. El matrimonio y la pluralidad de estructuras familiares". Revista española de Derecho Constitucional, n° 58, p. 61. Es necesario apuntar que el hecho de que el legislador estatal mediante una regulación expresa establezca que toda pareja, tanto heterosexual como homosexual, tiene derecho a convivir de hecho, es algo esencialmente distinto de que se reconozca el derecho al matrimonio civil de todas las personas con independencia de su orientación sexual. Esta afirmación puede parece obvia, pero son muchos los autores contrarios a la regulación que sólo la admitían para las parejas del mismo sexo, porque éstas no tenían la opción de casarse. Una vez se ha reconocido en España el derecho de las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio, los defensores de estas opiniones no ven justificada, en ningún caso, la regulación de las parejas de hecho.

⁶² FERRERES COMELLA, V. (1994), op. cit., pp. 185-186.

⁶³ GAVIDIA SÁNCHEZ, J. V. (1995). La Unión libre (El marco constitucional y la situación del conviviente supérstite) (pp. 77-79). Valencia: Tirant alternativa.

⁶⁴ Vid., en contra, LACRUZ BERDEJO, J. L. (1990). "Convivencia more uxorio: estipulaciones y presunciones". En Centenario del Código Civil, t. I (pp. 1062-1063). Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, o PERENA VICENTE, M. (2003). "Las uniones de hecho en la legislación autonómica. Análisis comparativo desde la Ley catalana a la andaluza". La Ley (pp. 1-2).

⁶⁵ En este sentido, una parte de la doctrina considera que esta regulación tendrá que establecer simplemente un marco de protección jurídica de mínimos [vid. PÉREZ VALLEJO, A. M^a (1999). Autorregulación en la convivencia de hecho (pp. 32-33). Almería: Universidad de Almería]. Otros autores se manifiestan a favor de una regulación específica y lo más completa posible de las parejas de hecho, donde se evite acudir a la analogía con la institución matrimonial [Vid. García Más, F. J. (1998). "Las uniones de hecho: su problemática jurídica". Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, n° 648, p. 1531, y O'CALLAGHAN MUNÓZ, X. (1991). Compendio de Derecho Civil, Derecho de Familia, t. IV (p. 32). Madrid: Edersa]. Por su parte, TALAVERA FERNÁNDEZ propone una regulación de la pareja de hecho integrada en el Código civil en el ámbito del Derecho de familia, vid. TALAVERA FERNÁNDEZ, P. A. (2001). La unión de hecho y el derecho a no casarse (p. 353). Granada: Comares.

⁶⁶ Vid, en este sentido, DE AMUNÁTEGUI RODRÍGUEZ, C. (2002), op. cit, p. 138, y Rams Albesa, J. (2003). "Perspectivas legislativas sobre las uniones estables de pareja". En Las uniones estables de pareja, vol. I (pp.121-123). Madrid: Cuadernos de Derecho Judicial.

⁶⁷ Como propuesta del concepto de pareja de hecho susceptible de reconocimiento de efectos jurídicos considero que pareja de hecho a aquélla compuesta por dos personas sin vínculo de parentesco próximo, de igual o de distinto sexo, que gozan de madurez o capacidad psicológica necesaria para convivir de modo semejante al matrimonial y que establecen entre ellos una comunidad de vida y afectos acompañada, en su caso, de la puesta en común de determinados recursos económicos. Además, esta comunidad de vida está cualificada por una estabilidad, exclusividad y notoriedad, y por una affectio maritalis, que implica una convivencia con una dimensión sexual que se presupone.

⁶⁸ RODRÍGUEZ RUIZ destaca que la relevancia jurídica del matrimonio como institución disminuye a favor de la familia como hecho sociológico que debe ser asumido por el Derecho, vid. RODRÍGUEZ RUIZ, B. (2005), op. cit., pp. 34-36.

⁶⁹ DE AMUNÁTEGUI RODRÍGUEZ pone como ejemplo de normas que tienen en cuenta el matrimonio como institución, las disposiciones que regulan el derecho a la legítima del cónyuge viudo, y como normas que se basan en el matrimonio como relación jurídica, las disposiciones sobre subrogación arrendaticia, pensiones, vecindad, asistencia sanitaria, nacionalidad, tratamiento impositivo o sucesión intestada. Vid. DE AMUNÁTEGUI RODRÍGUEZ, C. (2002), op. cit., pp. 142-143.

⁷⁰ Vid. por todas, la STS de 30 de diciembre de 1994, por ser una de las más representativas de esta línea jurisprudencial.

⁷¹ Vid. al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo - STS de 10 de marzo de 1998, ya que es una de las primeras en apuntar esta otra línea jurisprudencial, que posteriormente se ha consolidado.

⁷² A modo de ejemplo, podemos ver que el Tribunal Supremo en algunas sentencias niega la posibilidad de apreciar la existencia de un pacto tácito para crear una sociedad de gananciales entre los miembros de la pareja (SSTS de 11 de octubre de 1994, 4 de marzo de 1997 y 22 de enero de 2001), mientras que en otras se considera que este tipo de pactos —expresos y tácitos— son perfectamente admisible (STS de 4 de abril de 1997). En otros supuestos aprecia la existencia de una comunidad de bienes y ganancias entre las partes (SSTS de 23 de julio de 1998 y 26 de enero y 22 de febrero de 2006), de una sociedad civil irregular (STS de 11 de diciembre de 1993) o de una sociedad civil de ganancias (STS de 26 de mayo de 2006), o niega la prueba de la existencia de esa voluntad entre las partes de crear un patrimonio común (STS de 19 de octubre de 2006).

⁷³ La STS de 11 de diciembre de 1992 fue la primera sentencia del Tribunal Supremo que admitió la aplicación de este principio para atender a las reclamaciones patrimoniales de los convivientes de hecho. Posteriormente, se consolidó la jurisprudencia favorable al otorgamiento de una compensación a través de la doctrina del enriquecimiento injusto por la dedicación exclusiva al hogar familiar de uno de los convivientes, si bien lo determinante en estos supuestos es que tal dedicación al hogar familiar vaya unida a una renuncia al ejercicio de la actividad profesional propia en beneficio de dicha dedicación a la familia, vid., entre otras, STS de 27 de marzo de 2001 o la STS de 6 de octubre de 2006.

⁷⁴ Este llamado principio general de protección del conviviente perjudicado por la relación de hecho fue enunciado por primera vez en la STS de 10 de marzo de 1998 y, posteriormente, algunas sentencias se hicieron eco del citado principio (v. gr. STS de 27 de marzo de 2001), aunque su empleo se consolidó en la STS de 17 de enero de 2003 y en la STS de 23 de noviembre de 2004.

⁷⁵ Respecto de la aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo 96 CC, podemos ver esta evolución comenzando por la STS de 30 de diciembre de 1994, que consideró que este artículo no era aplicable a las relaciones extramatrimoniales. Dos años más tarde, el Tribunal Supremo afirma en la STS de 16 de diciembre de 1996 que «las normas sobre el uso de la vivienda familiar que contiene el Código civil en relación con el matrimonio y sus crisis, entre ellas la ruptura del vínculo, se proyectan más allá de su ámbito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja, ya que las razones que avalan y justifican aquéllas valen también para este último caso" (F. J. 7° in fine). En cuanto a la evolución favorable a la aplicación analógica del artículo 97 CC, hay que señalar que inicialmente se negó esta posibilidad en las STS de 11 de diciembre de 1992 y 30 de diciembre de 1994, pero posteriormente en un obiter dictum de la STS de 27 marzo de 2001 y en la STS de 5 junio de 2001 parece consolidarse la aplicabilidad del citado precepto a las parejas de hecho.

⁷⁶ Esta sentencia en materia de reconocimiento de pensión compensatoria es destacable, porque supone un cambio jurisprudencial. En ella, el Tribunal Supremo se vuelve a manifestar en contra de la aplicación del artículo 97 CC, por analogía legis, a las parejas de hecho. Esta sentencia va acompañada de sendos votos particulares que ponen en evidencia la inseguridad jurídica existente en relación con el reconocimiento judicial los efectos a estas parejas. Por un lado, O'CALLAGHAN interpreta el principio de protección del conviviente más perjudicado por la ruptura, en el sentido de reconocer la compensación económica que el Tribunal Supremo deniega por incumplimiento de los requisitos de la doctrina del enriquecimiento injusto, y por otro, FERRÁNDIZ GABRIEL y Roca Trías no discrepan de la solución del conflicto dada por el Tribunal Supremo, pero sí de su argumentación, ya que están a favor de la aplicación analógica de ciertas reglas relativas a la ruptura matrimonial, más concretamente, las que regulan el derecho a la pensión compensatoria, sin necesidad de utilizar las reglas del enriquecimiento injustificado, principio que no siempre va a resultar el remedio más adecuado para solucionar los problemas de las parejas de hecho.

⁷⁷ La jurisprudencia de ambos tribunales insiste en negar la consideración de beneficiario de la pensión de viudedad al conviviente supérstite de la pareja de hecho, porque entienden que no es posible la analogía, ni la equidad contra legem, ni una interpretación acorde con la realidad social en este supuesto, que prescinda del sentido propio de las palabras de la ley y de la consideración del espíritu y finalidad de la norma. La primera de las sentencias contrarias al reconocimiento de la pensión de viudedad a las parejas de hecho es la STC 184/1990, de 15 de noviembre. Posteriormente, las SSTC 29, 30,31, 35 y 38/1991, de 14 de febrero, 77/1991, de 11 de abril, 29/1992, de 9 de marzo, 66/1994, de 28 de febrero y 126/1994, de 25 de abril, y STC 39/1998, de 17 de febrero, han consolidado esta opinión contraria. Dentro de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en este mismo sentido, hay que destacar las SSTS de 20 de mayo, 29 de junio y 27 de noviembre de 1992, 10 de noviembre de 1993 y 19 de noviembre de 1998.

Sin embargo, también se está produciendo un cambio importante en el ámbito del Derecho público. En la actualidad, el legislador estatal español está promoviendo una reforma del Régimen General de la Seguridad Social y, en junio de 2006, se ha llegado a un Acuerdo sobre las medidas en materia de Seguridad Social entre las organizaciones sindicales y empresariales y el Gobierno, que podría cambiar radicalmente la situación, ya que en él se propone el reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad al conviviente supérstite de las parejas de hecho. Para ver el contenido íntegro de este Acuerdo, vid. www.mtas.es/destacados/acuerdoSS.pdf.

⁷⁸ En el artículo 39.1 CE se establece que "los poderes públicos asegurarán la protección social, económica y jurídica de la familia".

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