ISSN electrónico 2145-9355 ISSN impreso 0121-8697 n°. 38, julio-diciembre de 2012 Fecha de recepción: 24 de noviembre de 2011 Fecha de aceptación: 25 de julio de 2012

ARTÍCULO DE INVESTIGACIÓN / RESEARCH ARTICLE

Enrique Uribe Arzate^* Grisel Alejandra Correa Esquivel^**
Universidad Autónoma del Estado de México

Resumen

Este artículo aborda la problemática inherente a las mutaciones constitucionales que se materializan en los cambios que sufre el texto constitucional al margen del proceso formal de reforma previsto para tal efecto. Las mutaciones constitucionales tienen diferentes orígenes. Lo cierto es que tanto la práctica de los órganos del Estado como la vida cotidiana de la sociedad constantemente someten al texto constitucional a duras pruebas que ponen en tensión lo que dice la lex fundamentalis con la forma en que opera la realidad de la sociedad y el Estado.

El problema central en esta cuestión reside en la ausencia de controles sobre esas mutaciones que ocurren sin que el texto constitucional sufra modificaciones.

Nos parece que para atender adecuadamente esta problemática es necesaria la creación de un tribunal constitucional que se encargue tanto del control constitucional de las reformas (proceso formal) como de las propias mutaciones constitucionales (proceso fáctico); todo ello en aras de garantizar la supremacía de la Constitución.

Palabras clave: Mutación, reforma, constitucional, poder revisor, tribunal constitucional.

Abstract

This article discusses the problems inherent to constitutional mutations expressed in changes suffered by the constitutional text, apart from the formal process of reform foreseen for this purpose. Constitutional mutations have different origins. The truth is that both the practice of the organs of the State and the everyday life of society, constantly subject the constitutional text to hard strains which show the the way in which the reality of society and the State operate. The central problem here lies in the absence of controls over those mutations which occur without the constitutional text suffering modifications. It seems to us that to adequately address this problem, it is necessary the creation of a Constitutional Court which is responsible for both the constitutional control of reforms (formal process) and the constitutional mutations (factual process); Therefore, ensuringthe supremacy of the Constitution.

Keywords: Mutation, reform, constitutional, legislature reviewer, constitutional court.

INTRODUCCIÓN

La doctrina de las mutaciones constitucionales tiene su más conspicuo expositor en Georg Jellinek, quien a principios del siglo XX trazó las líneas distintivas de la problemática que puede advertirse en el modo diferente de operar los cambios constitucionales, más allá del proceso formal de reforma.

Las mutaciones constitucionales se verifican cuando sin haber un cambio formal al texto escrito¹ de la Constitución esta es modificada (Jellinek, 1991).

Como sabemos, los cambios formales al texto de la Constitución escrita se ventilan por la vía prevista en la propia Constitución, id. est., la reforma constitucional. Empero, es evidente que por diversas causas, la Constitución también sufre alteraciones al margen de los procedimientos formales previstos para tal efecto.

A pesar de que han pasado cien años desde que Jellinek lo dijo, la doctrina de las mutaciones constitucionales no ha sido tratada con profundidad, no obstante la relevancia que dicha cuestión entraña. Por esta razón, hemos considerado pertinente adentrarnos en su estudio, debido a la asimetría² que algunas prescripciones de la Constitución escrita guardan con la realidad. Dicha cuestión, que está presente en cualquier país, será atendida en este estudio tomando como referencia el caso mexicano.

En términos generales, la Constitución proyecta en su texto prescripciones normativas que tanto el discurso constitucional como la dimensión deonto-teleológica del propio Estado intentan llevar a la práctica; empero, no es extraño que tales prescripciones se ubiquen a la zaga o estén, al menos, desconectadas de la realidad, que muestra un statu quo distinto.

Al llevar a cabo el ejercicio encaminado a contrastar el discurso inserto en cualquier artículo de una Constitución escrita —tomada al azar— con la realidad que intenta regular de inmediato salta, por evidente, la asimetría a que nos hemos referido.

De acuerdo con lo señalado, la doctrina de las mutaciones constitucionales se apunta como una invaluable herramienta para poder contrastar el sentido y alcances de las reformas constitucionales, el control constitucional sobre el proceso mismo de reforma constitucional —como ya ha sido destacado por algunos autores³— y, por supuesto, las mutaciones constitucionales que tienen relación con las alteraciones sufridas en el texto constitucional, más allá de lo que la propia letra de la Constitución señala.

Como podemos advertir, varios problemas se enlazan con este que hemos mencionado; a saber:

Estos son, a nuestro juicio, algunos de los grandes problemas que se propician con el fenómeno de las mutaciones constitucionales. Vamos a introducirnos en su estudio para otear en visión prospectiva qué puede armar la teoría constitucional para contener o, en todo caso, encauzar debidamente estos cambios fácticos.

MUTACIÓN Y TIEMPO CONSTITUCIONAL

Se dice que toda Constitución requiere la prórroga de sus textos y contenidos "en el curso del tiempo". Para ello existen numerosos caminos y procedimientos: desde el proceso constituyente, pasando por la reforma constitucional hasta la "mutación constitucional" a través de la interpretación (Haberle, 2003, pp. 71-72).

El proceso constituyente y la reforma constitucional se inscriben en el contexto normativo del Estado; las mutaciones escapan a esta condición. Por esta razón, nos parece que el Estado debe estar atento y dar seguimiento a dicho fenómeno.

Si bien es cierto, el desarrollo de esta doctrina se remonta —como ya quedó señalado— a la obra de Jellinek, en México aún no contamos con los instrumentos jurídico-procesales que permitan el control sobre los actos modificatorios no formales de la Constitución. Es decir, la vida social evoluciona de forma acelerada, mientras que la Constitución permanece inalterada ante esos cambios.

Suponer que la Constitución únicamente puede ser modificada a través de la vía formal (reforma) implicaría negar el carácter evolutivo del derecho y de la sociedad misma. Por eso, desde hace casi un siglo, Laband estableció que aunque las constituciones son normas jurídicas en sentido estricto, la acción del Estado puede transformarlas sin necesidad de su modificación formal. Así, observa que cuando uno se procura un conocimiento preciso y definido de la Constitución se encuentra, por un lado, que contiene disposiciones numerosas de significado subordinado y pasajero, de escaso interés para la mayoría de la población, y que, por el otro, la esencia real del derecho del Estado plasmada en la Constitución puede experimentar una modificación radical y significativa sin que el texto constitucional vea alterada su expresión escrita (Sánchez, 2000, p. 108).

En relación con lo anterior, una Constitución puede ser modificada en lo esencial o bien en disposiciones de tipo no esencial. Nos parece que al margen de la poca relevancia que pudieran tener las mutaciones en los aspectos no esenciales de la Constitución, de cualquier forma, es recomendable procurar que los cambios fácticos, bien sea que provengan del quehacer de los órganos del Estado o de la dinámica social, sean estudiados para conocer su incidencia en el texto constitucional.

Así las cosas, las constituciones son mutables por naturaleza, pues ya se ha desechado de la doctrina constitucional la tesis de la inmutabilidad absoluta de estas, sobre todo porque, como apunta Pinto Ferreira, son, en gran parte, una copia y un traslado de condiciones socioculturales en permanente modificación dialéctica. Esta permanente modificación de las condiciones socioculturales entraña la justificación esencial de cualquier modificación a la Constitución. Esta modificabilidad de la Constitución implica, en sí misma, la garantía de su permanencia y durabilidad, en la medida en que es un mecanismo de articulación de la continuidad jurídica del Estado y un instrumento de adecuación entre la realidad jurídica y la realidad política, realizando así la síntesis dialéctica entre la tensión contradictoria de esas realidades (Da Silva, 1999, p. 4).

Como podemos advertir, es la misma mutabilidad o modificabilidad de la Constitución la que permite garantizar su propia existencia y adecuación a la realidad. Frente a la idea de inmutabilidad se contrapone entonces la idea de cambio, porque las constituciones necesitan adaptarse a la realidad, que se encuentra en constante evolución, porque su normativa envejece con el paso del tiempo y porque la existencia de lagunas es un fenómeno obligado, que deriva de la compleja e inabarcable realidad que con ellas se pretende regular, su modificación resulta inexorable (De Vega, 1999, p. 59).

Pretender regir nuestro actuar como sociedad con base en disposiciones jurídicas vigentes en otras épocas, implicaría aceptar que las condiciones de vida que permitieron la creación de esos textos constitucionales siguen vivas, y que en nada han cambiado. La Constitución francesa de 1793 ya señalaba que una generación no puede someter a sus leyes a las generaciones futuras, por lo que la modificación de la Constitución es algo inherente a su propia existencia.

Desde luego, estos cambios y adecuaciones no pueden llegar hasta la modificación de lo esencial de la Constitución. Entonces, la Constitución habrá de modificarse para regular jurídicamente las nuevas situaciones, para proteger con la mayor eficacia los derechos humanos y para continuar el siempre inacabado proceso de perfeccionar el sistema democrático dentro de la realidad del país sin descuidar las peculiaridades de su evolución política (Carpizo, 2011, p. 544).

Visto lo anterior, podemos afirmar que la doctrina mantiene una opinión generalizada sobre el innegable carácter evolutivo de la Constitución. De este modo, las divergencias se establecen en torno al proceso mismo de adecuación de esa Constitución.

Por ello, las formas de cambio constitucional son muy variadas. Cada realidad produce sus formas jurídicas propias, y, cuando aquella se modifica, estas tienden a ajustarse en la misma medida. Si la Constitución es flexible, esa adaptación se realiza con más facilidad; si la Constitución es rígida, la adaptación es más difícil y, por regla, se realiza por un proceso de reforma constitucional (Da Silva, 1999, p. 6).

Ahora bien, estas formas de cambio constitucional derivan directamente del tipo de Constitución de que se trate, bien sea rígida o flexible. No obstante, el legislador debe tener un conocimiento pleno de la realidad imperante en el momento mismo de proponer o aprobar cualquier modificación a la Constitución. Para el caso de las constituciones escritas, un procedimiento agravado de reforma es lo más adecuado para su modificación; sin embargo, no es el único, pues también las constituciones se alteran al ser interpretadas, al constituirse como el fundamento de cualquier acto de autoridad, o al expedirse una ley que en esencia y forma la contradiga, a más de los cambios sociales que establecen la pauta para su actualización.

Por el contrario, las constituciones que pertenecen a la tradición del derecho no escrito o consuetudinario tienen un proceso dúctil para su adecuación a la realidad; v. gr., la Constitución inglesa⁸, que se adapta a los cambios mediante las decisiones de los jueces y la praxis del sistema de precedentes.

Como podemos ver, en materia de modificación⁹ a la Constitución, lo que las distingue en cada tradición jurídica es el proceso por el que se llega a su reforma: mientras que uno reviste un proceso rígido y formal, el otro va introduciendo las adecuaciones según se van presentando en la vida social. Una Constitución flexible es maleable por naturaleza, pues está en constante proceso de cambio, debido a que puede ser alterada por el proceso de formación de las leyes ordinarias (Da Silva, 1999, p. 5), sin que exista distinción formal entre normas constitucionales y normas de legislación ordinaria, ni, por tanto, relación de superioridad entre unas y otras. Poseen igual jerarquía, por lo que entre ellas rige el principio de lex posterior derogat legi priori. En cuanto a las constituciones rígidas, la mayor dificultad para su alteración radica en la nítida separación entre normas ordinarias y normas constitucionales.

Así, las constituciones pueden ser modificadas a través de un procedimiento de reforma (proceso legislativo) o bien a través de las mutaciones constitucionales. Al hacer referencia al cambio constitucional se quiere aludir a los procesos de acomodación de las normas constitucionales a la realidad, no se incluye a las formas de rompimiento o de vaciamiento de la Constitución (Da Silva, 1999, pp. 6-7).

De modo que solo hay dos formas de realizar esta acomodación: la reforma constitucional y la mutación constitucional, que revelan, respectivamente, procesos formales y procesos informales de modificación de la Constitución (Da Silva, 1999, pp. 6-7). Esta afirmación denota una relación indisoluble entre reforma y mutación de la Constitución, pues en la medida en que el ordenamiento constitucional sea reformado, la aparición de una mutación constitucional es reducida significativamente.

En lo que respecta a la reforma constitucional, podemos señalar que se trata de aquella operación normativa tendente a modificar parcial o totalmente una Constitución a través de órganos especiales, o procedimientos diversos de los establecidos para la legislación ordinaria; debido a que por ella se colman lagunas o se complementan y derogan determinados preceptos, produce siempre una alteración, expresa o tácita, del documento constitucional (Ruipérez, 1997, pp. 457-458).

Es pertinente mencionar que la reforma no puede ser considerada simplemente como un mecanismo de cambio constitucional, sino, fundamentalmente, como un mecanismo de defensa de la propia Constitución que implica el establecimiento de un procedimiento ad hoc para su modificación, lo cual supone que la Constitución queda configurada como Ley Suprema, base de todo el sistema de garantías constitucionales (Álvarez, 2006, p. 44). Esto coincide con lo que hemos expresado en el sentido de que la reforma constitucional y el propio poder revisor de la Constitución deben erigirse como los defensores principales de los contenidos esenciales de la Carta Magna (Uribe, 2009).

Por otro lado, las mutaciones constitucionales son cambios no formales que operan en el correr de la historia de una Constitución, sin alterar el enunciado formal, sin cambiar la letra del texto. Según la doctrina tradicional, esto se presenta por la fuerza de la modificación de las tradiciones, de la adecuación políticosocial, de las costumbres, de la alteración empírica y sociológica, por la interpretación y por el ordenamiento de estatutos que afectan la estructura orgánica del Estado (Da Silva, 1999, p. 7).

En este sentido, la mutación constitucional es la modificación que sufre la Constitución sin violarse sus principios y sin seguirse el procedimiento formal que ella misma señala para su reforma. En la mutación constitucional, la norma suprema conserva el mismo texto, pero adquiere diverso significado, se completa con interpretaciones, prácticas o se precisa a través de alguna norma secundaria (Carpizo, 2011, p. 548).

Como podemos ver, el problema de las mutaciones constitucionales estriba en la manifiesta independencia que guardan en relación con la dimensión formal de la Constitución. Queda por analizar si estos cambios pueden ser jurídicamente regulados.

MUTACIÓN Y PRAXIS ESTATAL

El problema de las mutaciones constitucionales radica en su falta de control absoluto. Según la doctrina de Jellinek, no hace falta llevar a cabo una transformación en la letra de la Constitución cuando esta ha sido superada por la realidad, e incluso en otra dimensión, podríamos decir, cuando el propio texto constitucional es rebasado o desbordado por la actividad legislativa ordinaria, la jurisprudencia y por los acuerdos que órganos del Estado pueden tomar. Todas estas son normas jurídicas que en términos de la Teoría General del Derecho podemos ubicar en un nivel jerárquico inferior a la Constitución, pero que con su contenido, e incluso con el sentido de su proyección como lenguaje jurídico, superan lo que expresa el texto constitucional. Esa es otra manera de cambiar el texto constitucional sin modificarlo en su letra.

Para ilustrar lo anterior baste con referir un caso en que la letra y el discurso constitucional van en un sentido y la realidad se desplaza en una ruta diferente. Por ejemplo, el artículo 36 de la Constitución mexicana señala: "Son obligaciones del ciudadano de la República: V. Desempeñar los cargos concejiles del Municipio donde resida, las funciones electorales y las de Jurado". La práctica ha desplazado dicha prescripción jurídica, al menos en la materia electoral, a grado tal que ahora cualquier ciudadano que ha sido sorteado y elegido por el Instituto Federal Electoral para apoyar en las elecciones puede rechazar sin mayor problema esta obligación.

Con lo que hemos reseñado, la doctrina de las mutaciones constitucionales nos puede servir para identificar, orientar y ensayar el sentido adecuado de las modificaciones, tanto al texto constitucional como a lo que reside en su raíz más profunda que son los contenidos esenciales¹⁰. En el caso de la reforma constitucional (como el proceso mismo no tiene límites, así como la capacidad de reforma del poder constituyente permanente tampoco tiene límites expresos), la única vía que tenemos para poder comprender los límites de este proceso de reforma constitucional es la vía de la interpretación constitucional. Interpretando el texto constitucional podemos identificar que esos límites residen —como ya hemos dicho— (Uribe, 2006)¹¹, en las decisiones políticas fundamentales. Hasta ahí podemos afirmar que la reforma constitucional puede ser controlada.

Por otro lado, la utilidad de las mutaciones constitucionales y la pertinencia de su estudio reside en la posibilidad de advertir de qué manera la dinámica de la sociedad y la actuación cotidiana del Estado propician que el texto constitucional sea modificado¹².

En fin, esto que hemos mencionado se inscribe como una tarea de singular relevancia para el Estado y, por tanto, la necesidad de articular adecuadamente lo que la realidad nos muestra y lo que el texto constitucional predica es una cuestión esencial, pues hoy en día podemos advertir que en el caso mexicano, muchas normas constitucionales carecen de aplicación, carecen de vigencia.

En este orden de ideas, la reforma es un procedimiento insuficiente para adecuar la Constitución a la realidad; por ello, debemos resaltar la importancia que revisten las mutaciones constitucionales como factor de cambio en el texto constitucional. Es decir, la realidad trasciende al texto constitucional; el proceso formal de reforma se muestra insuficiente para avanzar al mismo ritmo que la realidad.

Para ilustrar mejor esto podemos recordar que Laband se refirió a los casos más importantes de mutación constitucional, en alusión a la transformación informal de la Constitución del Reich, por medio de tres vías: Regulación por parte de las leyes del Reich de elementos centrales del Estado no previstos o previstos de manera colateral por la Constitución del Reich; modificación de elementos centrales del Estado por medio de leyes del Reich que contradicen el contenido de la Constitución y alteración de los elementos centrales del Estado, por medio de usos y costumbres de los poderes públicos (Sánchez, 2000, pp. 108 y 109)."

De acuerdo con lo expuesto, tenemos tres casos de mutación constitucional, a saber: Cuando las leyes de un Estado (o país) regulan elementos estatales no previstos directamente por la Constitución, donde la ley amplía su espectro regulatorio al introducir en su texto instituciones, órganos, facultades, atribuciones, etc., que carecen de sustento constitucional, ocasionando que la ley traspase los límites constitucionales; el segundo caso hace su aparición en el momento en que una ley modifica elementos esenciales del Estado, produciendo evidentes contradicciones con la Constitución; por último, se da el caso en que los usos y costumbres de los poderes públicos alteran elementos centrales del Estado.

Para los primeros dos casos existen medios de control constitucional que al ser ejercidos oportunamente garantizan la supremacía de la Constitución. Podemos afirmar que el tercer caso constituye una verdadera mutación de la Constitución, en virtud de que no hay un instrumento que pueda controlar las prácticas consuetudinarias.

En otra vertiente, de acuerdo con Jellinek, podemos agrupar las mutaciones en práctica parlamentaria (o legislativa), práctica administrativa o gubernamental y práctica judicial o de los tribunales. De este modo es como operan los cambios referidos:

Sin duda, la tarea más importante que corresponde a los parlamentos, además de participar en la legislación, es el control permanente del Gobierno, examinando la legalidad y la conveniencia de sus actos. Empero, los parlamentos no cumplen esta función en absoluto o lo hacen de manera muy imperfecta (Jellinek, 1991, 77).

Por su parte, Hsü Dau Lin aborda las mutaciones constitucionales, enfocándose al estudio de las relaciones existentes entre las normas constitucionales y la realidad. Así tenemos dos posibilidades:

Para Hsü Dau Lin, ambas posibilidades son causantes de una mutación a la Constitución, pues por lo que respecta a la primera, aun cuando la realidad y la ley van de la mano, la práctica estatal puede alterar el sentido o alcance de esta. En la segunda posibilidad se origina una mutación constitucional, al no estar regulada la realidad y generar situaciones que atentan contra la Constitución misma.

Derivado de su propia distinción, Sánchez Urrutia (2000) identifica cuatro supuestos de mutaciones constitucionales ante la plena congruencia entre norma constitucional y realidad:

Por lo que respecta al primer inciso, no se deja de observar una norma constitucional sino que surgen relaciones jurídicas no previstas o no reguladas en las prescripciones constitucionales. Esto se debe a que la mutación surge por la existencia de una nueva situación jurídica que no corresponde al sentido de la Constitución. No se modifica un determinado artículo de la Constitución sino un principio de esta resultante del sistema general de normas constitucionales (Sánchez, 2000, p. 126).

Ante la imposibilidad de ejercicio de determinadas atribuciones previstas constitucionalmente (inciso b), una mutación constitucional puede ser causada por la imposibilidad del ejercicio de atribuciones de poder que constituyen el contenido de determinadas prescripciones constitucionales (Sánchez, 2000, p. 127). Lo que implica la pérdida de vigencia de una norma, no desde el punto de vista positivo, sino social, al no reflejar ningún beneficio en favor de la sociedad.

El inciso c) hace mención de la mutación constitucional por medio de una práctica estatal contraria a la Constitución. Para Hsü Dau Lin, una mutación constitucional puede ser causada por alguna práctica estatal que esté en clara contradicción con la letra de la Constitución, sea por lo que él denomina «revisión material» de la Constitución (materielle Verfassungsanderung) o por medio de la legislación ordinaria (leyes o reglamentos internos de los órganos estatales superiores) (Sánchez, 2000, p. 128).

Por último, la mutación constitucional por medio de la interpretación constitucional puede llevarse a cabo cuando las prescripciones constitucionales son interpretadas de acuerdo con las cambiantes concepciones y necesidades de la época, sin atenerse al tenor literal de la Constitución o sin tener en cuenta el sentido con que el legislador constitucional dotó originalmente a las normas en cuestión (Sánchez, 2000, pp. 129 y 130).

Por su parte, José Afonso Da Silva considera válidas aquellas mutaciones que se producen por causa de: a) actos de complementación constitucional; b) de la interpretación y la construcción constitucional; y c) de las prácticas político-sociales, convertidas en convenciones constitucionales. Así lo explica este autor:

El mismo autor ha establecido los siguientes tipos de convenciones:

Estas son las expresiones más claras de las mutaciones constitucionales en sus relaciones con el orden jurídico-constitucional que es alterado. El problema actual reside en la ausencia de medios de control de las mutaciones e incluso de mecanismos para su incorporación formal al texto constitucional.

Así, por ejemplo, en la práctica actual predominante en materia de vivienda podemos advertir varios cambios sustanciales a la normativa constitucional. V. gr., la facilidad con que los terrenos ejidales pueden dar paso a la construcción de fraccionamientos de lujo al lado de míseras viviendas de los campesinos, lo cual abiertamente transgrede el espíritu contenido en la fracción VII del artículo 27 constitucional, que señala:

Aquí no dice que podrán vender el ejido para que las grandes constructoras construyan miles de casas y luego encadenen a los adquirentes al pago de la vivienda por espacio de veinte y hasta treinta años; esto último, además, supera lo prescrito por el artículo 4° constitucional, que textualmente establece:

Después de la crisis del Estado, el INFONAVIT¹⁴ ha quedado a la zaga y lejos de la posibilidad de cumplir con esta obligación.

LÍMITES A LAS MUTACIONES CONSTITUCIONALES

Debido a que las mutaciones por sí mismas son un fenómeno complejo, tratar de establecer sus límites entraña una dificultad mayúscula.

La identificación de esos límites se sitúa en la generación de conflictos entre las normas y la realidad. Al respecto tenemos dos opiniones en el mismo sentido: Da Silva (1999) considera que este conflicto entre hecho y norma puede ser resuelto bien por enmienda constitucional o por la prevalencia de la norma sobre el hecho por decisión judicial firme (p. 23); para Pedro de Vega (1999), el problema de los límites de la mutación comienza cuando la tensión entre los hechos y la normatividad se convierte social, política y jurídicamente en un conflicto que pone en peligro la noción misma de supremacía. Este autor ve como única posibilidad de solución o bien convertir la práctica convencional (la mutación) en norma a través de la reforma, o bien negar el valor jurídico de la mutación, en nombre de la legalidad existente (p. 215).

El límite de las mutaciones constitucionales lo establece el mismo texto de la Constitución y su constante adecuación a la realidad. No se puede negar o minimizar la importancia que los hechos representan para la realidad constitucional, pues de ellos depende que la práctica social sea regulada y no se convierta en motivo de mutación.

La tarea aquí es permanente. Consiste en mantener actualizada la Constitución con cercanía a la realidad social y a la esencia misma de sus principios fundamentales. La pregunta que finalmente brota es la siguiente: ¿Cómo hacer que los cambios fácticos se incorporen a la Constitución? Nos parece que aquí debe tener un papel protagónico la justicia constitucional, y particularmente el accionar del Tribunal Constitucional para llevar a cabo una doble tarea de control: El atinente a las reformas formales a la Constitución y el correspondiente a los procesos de cambio fáctico de la normativa constitucional.

Así, garantizar la supremacía de la Constitución, controlar el poder y proteger derechos fundamentales son tareas del Tribunal Constitucional a través de la jurisdicción constitucional, entendida como la mejor defensa del orden constitucional (Carpizo, 2009, p. 736).

Por ello, en aras de asegurar la supremacía de la Carta Magna, nos parece que el Tribunal Constitucional deberá ejercer un control inmediato, directo y permanente sobre las mutaciones constitucionales, a fin de evitar la ruptura entre las prescripciones de la lex fundamentalis y la praxis constitucional.

No perdamos de vista que el Tribunal Constitucional es el instrumento de la jurisdicción (constitucional) creado para conocer y decidir en última instancia sobre los conflictos de interpretación de la ley fundamental a través de las garantías constitucional-procesales. El Tribunal goza de jerarquía superior respecto a los órganos constituidos secundarios y debe tener asegurada su independencia para que realmente defienda a la Constitución (Carpizo, 2009, p. 737).

Ahora bien, el intento por erigir al Tribunal Constitucional como el órgano encargado de controlar el proceso de reforma implica, como lo hace Jorge Carpizo (2009), identificarlo como un poder constituido (p. 743)¹⁵ primario creado por la misma Constitución, para diferenciarlo del órgano revisor de la Constitución, que puede alterar la estructura, integración y funciones de los poderes constituidos secundarios. No obstante esto, el Tribunal Constitucional reviste una jerarquía superior a la de los órganos constituidos secundarios, además de ser el que controla la constitucionalidad de sus normas y actos, pues si no gozara de jerarquía superior, el Tribunal Constitucional no podría revisar, declarar inválidos o anular los actos de los órganos secundarios (Carpizo, 2009, p. 744).

Si nos quedamos con la idea de que el Tribunal Constitucional únicamente puede revisar, declarar la invalidez o anular actos de los órganos secundarios, su función sería incompleta, debido a que resulta incongruente que su actividad haga evidentes las contradicciones de la ley o de los actos con la Constitución y el mismo Tribunal Constitucional no tenga la oportunidad de llevar a cabo el proceso de reforma, que permita adecuar las leyes y actos emitidos a la Constitución. Es decir, no se concibe al Tribunal Constitucional como garante de la Constitución si él mismo no puede tomar las riendas del proceso de reforma y comprobar que las modificaciones a la Constitución se realicen de forma adecuada.

En relación con lo anterior, Carpizo (2009) dice que al Tribunal Constitucional suele calificársele de guardián o custodio de la Constitución, su intérprete último y el gran defensor de los derechos humanos (p. 747). Al mismo tiempo enfatiza que aunque sea el idóneo para estas tareas, no es el único guardián de la Constitución, lo son también: a) la sociedad; b) el órgano revisor de la Constitución, que la debe mantener actualizada, sin sustituirla o destruirla; c) los órganos constituidos secundarios; d) en situaciones límite lo son el jefe del Estado y el Ejército (pp. 747-748). De ahí que todos tenemos el deber de proteger y respetar la Constitución.

Retomando el análisis sobre la capacidad del Tribunal Constitucional para controlar el proceso de reforma, surge la interrogante sobre la posible invasión de esferas competenciales respecto de las tareas del poder revisor de la Constitución.

Sin necesidad de realizar un análisis minucioso, podemos afirmar que no, debido a la naturaleza de sus respectivas actividades. Por un lado, el órgano revisor se ocupa de reformar, adicionar y actualizar la Constitución, mientras que el Tribunal Constitucional (Carpizo, 2009, p. 748) se encarga de resolver todas aquellas controversias en las que se ponga en duda la supremacía constitucional. Derivado de esto, afirmamos que el Tribunal Constitucional se configura como el órgano jurisdiccional revisor del proceso formal de reforma y, habida cuenta que también el proceso de configuración de las mutaciones constitucionales debe ser objeto de control, nos parece que al propio Tribunal Constitucional corresponde tan encomiable tarea.

A mayor abundamiento, podemos señalar que el Tribunal Constitucional puede conocer de todo lo que a su parecer contraríe a la Constitución; sin embargo, lo más importante es que la propia Carta Magna señale taxativamente la competencia de este tribunal. Entre las atribuciones más comunes asignadas al Tribunal Constitucional tenemos:

En relación con lo ya anotado, la Constitución puede facultar al Tribunal Constitucional para revisar la constitucionalidad de la reforma constitucional en el aspecto procedimental o también en relación con el contenido o materia de la misma (Carpizo, 2009, pp. 745-746).

Como se puede constatar, existe una relación inmediata entre las mutaciones constitucionales, su incidencia en el texto constitucional y la pertinencia de su control mediante el accionar del Tribunal Constitucional. En un principio parecería absurdo tratar de establecer un control sobre las mutaciones constitucionales; sin embargo, esta cuestión se apunta como una de las tareas que el órgano jurisdiccional especializado en materia constitucional no puede dejar de lado.

Ahora bien, para tal efecto es claro que en México necesitamos la creación de un Tribunal Constitucional con atribuciones plenas para realizar las tareas arriba descritas. A este Tribunal Constitucional le corresponderá cuidar que durante el proceso de reforma las observaciones que haya hecho sean atendidas y que la redacción no implique una contradicción con la esencia de la Constitución. Para esto es importante que se establezca a favor del Tribunal Constitucional la doble atribución, tanto como revisor del procedimiento de reforma y como instancia defensora del contenido esencial de la Constitución.

En cuanto a los cambios fácticos que se verifican en la vida social e inciden en el desiderátum de la Carta Magna, también el Tribunal Constitucional debe reconocerse como la instancia competente y especializada para vigilar y controlar dichos fenómenos de ruptura y alejamiento entre los hechos y la norma.

CONCLUSIONES

El tema de las mutaciones constitucionales nos permite trazar, al menos, las siguientes perspectivas o rutas para su desarrollo y atención:

En el escenario mexicano no hay otra posibilidad. Es indispensable, según nuestro punto de vista, que en esta última perspectiva teórica las mutaciones constitucionales nos sirvan para poder comprender que esos cambios constitucionales deben hacerse y se requieren para poder construir una nueva concepción de Constitución, que es la llamada Constitución abierta¹⁶.

Esta última perspectiva epistemológica, nos marca de entrada la necesidad de realizar una aproximación entre lo que dice la Constitución, entre lo deseable que tiene esta y la forma en que la sociedad opera cotidianamente, tanto en el ámbito de lo público como en los quehaceres particulares. Esta manera de visualizar el ser y deber ser de la Constitución, los contenidos constitucionales y su puesta en práctica a través de la actuación de los órganos del Estado, nos permitirá comprender que por su propia naturaleza, una Constitución no puede ser rígida, no puede ser cerrada; si la Constitución es el marco de actuación y el fundamento para la praxis de los órganos del Estado y para la proyección de la vida personal cotidiana —según nuestra concepción—, tiene que ser necesariamente abierta y dinámica.

Por tal razón, la gran conclusión que podemos extraer de todo esto es que el análisis de los cambios fácticos operados mediante "las mutaciones constitucionales" es una tarea improrrogable para comprender los modos de operación entre lo fáctico y lo normativo-constitucional. El debate que hemos señalado también debe incluir el análisis sobre el carácter preeminente del principio de supremacía constitucional¹⁷. No puede haber reforma más allá de la supremacía constitucional; este es un principio que se establece en la teoría constitucional. En esta tesitura tampoco deberá haber mutaciones constitucionales más allá del principio de supremacía constitucional.

Con esta trilogía en torno a la Constitución, entre mutación, reforma y supremacía constitucional, podemos establecer que esos principios de teoría constitucional preclaros como la supremacía y la fundamentalidad tienen que seguir enhiestos en la Constitución mexicana y deben cobrar vida y actualidad en beneficio de los habitantes.

^* Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México. Profesor investigador de tiempo completo en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma del Estado de México. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores, Nivel II. euribea@vaemex.mx

^** Licenciada en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma del Estado de México. Auxiliar de investigación en la Facultad de Derecho de la misma universidad. correa_14121987@hotmail.com

¹ Aunque las mutaciones constitucionales pueden operar en cualquier país, nuestro interés está focalizado en aquellos que tienen constituciones escritas, pues aquí es más perceptible el desfasamiento entre realidad y texto. Otra cuestión que todavía queda pendiente para ser investigada concierne a la doble proyección que se puede dar al concepto Constitución: por un lado, solo como norma; por otra parte, en la dimensión ontológica de Loewenstein. No hemos querido trazar nuestras reflexiones a partir de esta concepción porque entonces el asunto de las mutaciones prácticamente es una cuestión inatendible. Id. est., si la Constitución puede verse como hecho, no necesita conciliarse con las prescripciones normativas; el ser y forma de ser del Estado no requieren de la Constitución escrita, porque en tal supuesto, esta se convierte en su reflejo, en poco menos que la hoja de papel de Lasalle.

² Desde luego, se trata de una cuestión que bien podría plantearse desde dos dimensiones epistemológicas, a efecto de valorar si es —por lo menos deseable— que la Constitución vaya de la mano con la realidad o, si por el contrario, el texto normativo de la Constitución puede ir por otra ruta, y esto no genera mayor problema a su concepción y puesta en práctica. En nuestra opinión, el texto constitucional debe caminar simultáneamente con la realidad.

³ Puede consultarse el interesante trabajo de Jorge Carpizo (2009, pp. 735-794).

⁴ Existen dos tipos de límites: los expresos y los implícitos. En el caso de México, no existen los primeros; los implícitos los encontramos en el contenido o contenidos esenciales de la Constitución, los cuales, sin duda, marcan las reglas de actuación para el poder revisor de la Constitución; hace falta, desde luego, asentar de manera expresa en la Constitución el mecanismo óptimo para el control constitucional de las propias reformas constitucionales, pero ese, aun siendo un problema relevante, parece accesible, cercano y posible de realización. En esta corriente de opinión se ubica Miguel Covián (2000), quien señala: "Se entiende que las limitaciones a que está sujeto el órgano revisor son implícitas, cuando al no encontrarse determinados en forma explícita, éstas se infieren de la naturaleza misma del poder encargado de realizar la revisión de la Constitución, que no es la de un órgano constituyente, sino la de un órgano constituido"( p. 236).

⁵ Esto es lo que hemos denominado "el núcleo constitucional"; es decir, la parte dura de la Constitución que escapa a la reforma de su texto. V. gr., en el caso de México, el artículo 39 de su Constitución se refiere a la soberanía nacional como un atributo inherente al pueblo. Más allá de la proyección del lenguaje jurídico utilizado en este numeral, es inconcuso que a ningún legislador se le ocurriría proponer una modificación a este artículo encaminada a trasladar la soberanía a determinada corporación pública o privada.

⁶ Dice así el referido artículo 128: "Todo funcionario público, sin excepción alguna, antes de tomar posesión de su encargo, prestará la protesta de guardar la Constitución y las leyes que de ella emanen".

⁷ El apartado A. de este artículo señala: Entre los obreros, jornaleros, empleados domésticos, artesanos y de una manera general, todo contrato de trabajo:

III. Queda prohibida la utilización del trabajo de los menores de catorce años. Los mayores de esta edad y menores de dieciséis tendrán como jornada máxima la de seis horas.

⁸ Puede consultarse Bagehot (2005), donde este autor ofrece un amplio panorama sobre lo que aquí se ha señalado.

⁹ Las modificaciones se distinguen en modificaciones formales del texto constitucional (enmienda o revisión de la Constitución) mediante procedimientos destinados expresamente a este efecto, y en simples mutaciones del valor atribuido a las normas constitucionales formales, de modo que se produce una incongruencia entre el texto formal y la realidad constitucional. Las modificaciones informales pueden llegar a provocar la falta de aplicación de la Constitución, la formación de costumbres y convenciones y las intervenciones jurisprudenciales. En general, el complejo fenómeno de interpretación de las disposiciones constitucionales tiene una importancia particular. Con frecuencia se prefiere la adecuación a nuevas exigencias que recurrir a las modificaciones formales, echando mano para esto de la interpretación. De Vergottini (2004, p. 165).

¹⁰ Esta cuestión de gran riqueza en la doctrina se refiere enfáticamente a la parte nuclear de cualquier texto constitucional

¹¹ Vid. al respecto nuestro trabajo intitulado El sistema de justicia constitucional en México (2006), en el que abordamos esta problemática.

¹² Desde luego, estos cambios acontecen en todo el orden jurídico, pero, sin duda, son más sensibles en el texto constitucional. Las modificaciones de los corpus normativos, supresión de artículos, ampliación de éstos, adiciones, abrogación de algunos textos o su reemplazo por otros nuevos pueden consultarse en www.ordenjuridico.gob.mx

¹³ La interpretación, como tal, no puede cambiar la Constitución por sí misma. La interpretación jurídica, en cualquiera de sus formas, es un modo de comprensión, que es una modalidad de conocimiento. La interpretación es, así, un conocimiento cultural, lo que, en último análisis, significa que la interpretación es un problema de la teoría del conocimiento, aplicada a los bienes culturales, como el derecho. Esto quiere decir que la interpretación busca conocer el objeto de conocimiento, tal como se presenta, o sea, sin modificarlo (Da Silva, 1999, p. 17).

¹⁴ El INFONAVIT es el Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores. Para mayores referencias puede verse www.infonavit.gob.mx

¹⁵ Los poderes constituidos creados por la Constitución son: el poder revisor de la misma y el Tribunal Constitucional, donde ellos existan; los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, y los órganos constitucionales autónomos. Todos son constituidos porque se crean en la Constitución, pero los primarios gozan de jerarquía superior respecto a los secundarios o, si se quiere, se puede expresar esta idea diciendo que los primarios tienen una competencia constitucional superior a los secundarios, debido a la naturaleza de sus funciones. Los primarios son el órgano revisor de la Constitución y el Tribunal Constitucional, donde existen, aunque la Constitución denomine a este último órgano constitucional autónomo. La denominación es lo de menos; lo esencial es, reitero, la naturaleza de la función. Los secundarios son los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, y los órganos constitucionales autónomos.

¹⁶ Esta expresión se conecta con la idea de Haberle sobre la sociedad abierta, que también encontramos en Popper. De este último cfr. La sociedad abierta y sus enemigos (2010).

¹⁷ Sobre el particular puede verse el texto de nuestra autoría El principio de supremacía constitucional: exégesis y prolegómenos (2010).

REFERENCIAS

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Bagehot, W. (2005). La constitución inglesa. México: Universidad Nacional Autónoma de México.

Carpizo, J. (2011). La Reforma constitucional en México. Procedimiento y realidad. Boletín Mexicano de Derecho Comparado (México, IIJ-UNAM), nueva serie, año XLIV, 131.

Carpizo, J. (2009). El Tribunal Constitucional y el control de la reforma constitucional. Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año XLII, 125. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México.

Covián Andrade, M. (2000). Teoría Constitucional (2^a ed.). México.

Da Silva, J. A. (1999). Mutaciones constitucionales. Cuestiones Constitucionales, 1. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México.

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De Vergottini, G. (2004). Derecho Constitucional Comparado. (p. 165). Trad. Claudia Herrera. México: Universidad Nacional Autónoma de México, Se-gretariato Europeo per le Pubblicazioni Scientifiche.

Haberle, P. (2003). De la soberanía al derecho constitucional común: palabras clave para un diálogo europeo-latinoamericano. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México.

Jellinek, G. (1991). Reforma y mutación de la Constitución. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.

Popper, C. (2010). La sociedad abierta y sus enemigos. España: Paidós.

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Uribe Arzate, E. et al. (2009). Génesis y prospectiva del poder constituyente en México. México: Universidad Autónoma del Estado de México - Miguel Ángel Porrúa.

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