Internal review of Portuguese procurement decisions

Luís Manuel Marques Alves^**
Ayuntamiento de Lisboa

Correspondencia: Estrada de Benfica, 418, 1.° Dto., 1500-101 Lisboa (Portugal).prometeu7@sapo.pt

Resumen

El artículo de reflexion artículo tiene como objetivo investigar la naturaleza de los problemas administrativos de la impugnación de decisiones administrativos en los procedimientos de formación de contratos públicos, regulados por la ley portuguesa, e por la legislación de otros países de la Unión Europea.

Palabras clave: Recursos administrativos, procedimientos administrativos de adjudication, actos administrativos, tramitación.

Abstract

This paper examines the procedures for challenging decisions in the procedures for the award of government contracts, governed by Portuguese and others European countries law.

Keywords: Internal review, administrative remedies, public procurement, administrative acts, procedure.

INTRODUÇãO

Através do presente artigo o Autor procurará encontrar a resolução de questões próprias do procedimento de impugnação de actos précontratuais, observando o regime jurídico da legislação portuguesa e de ordenamentos administrativos de Estados-Membros da União Europeia.

Ao longo do trabalho iremos tentar encontrar as soluções para vários problemas derivados da tramitação do procedimento impugnatório dos actos de formação dos contratos públicos. Como ponto de partida colocamos a possibilidade da tramitação do procedimento impugnatório apresentar encolhos aos particulares que impedem o verdadeiro exercício do direito de impugnação administrativa.

Iniciando a gesta pelo regime positivo da contratação pública, observamos as melhores soluções interpretativas, seguindo o método expositivo do estudo dos casos. Para tanto, e sempre que útil para desbravar soluções a entraves legislativos, destacaremos as decisões jurisdicionais que resolveram casos similares, e de forma proficiente.

1. OS MEIOS IMPUGNATÓRIOS ADMINISTRATIVOS

Nos termos artigo 158.°, n.° 2 do Código do Procedimento Administrativo ex vi artigo 267.°, n.° 1 do Código dos Contratos Públicos, são formas de exercício do direito de impugnação administrativa das decisões administrativas, a reclamação e os recursos administrativos, nas suas três modalidades.

O interessado pode impugnar o acto administrativo perante o seu autor - reclamação -,¹ perante o superior hierárquico deste - recurso hierárquico -,² ou perante o órgão que exerça poderes de supervisão -recurso hierárquico impróprio -,³ ou de tutela - recurso tutelar.⁴

Com efeito, o legislador paortuguês classifica os procedimentos impugnatórios atento o órgão dotado de competência para os decidir. Quando o órgão competente para decidir o procedimento impugnatório é distinto do órgão autor do acto impugnado, estamos perante um recurso administrativo.

A reclamação administrativa é susceptível de ser utilizada pelo particular, para obter a reapreciação da decisão tomada na via administrativa, porquanto nenhuma disposição do Código dos Contratos Públicos a restringe.⁵

No caso da utilização de um meio impugnatório na via administrativa, em que o órgão decisor do procedimento impugnatório não se confunde com o autor do acto impugnado, o particular terá de, atenta a estrutura da autoridade administrativa ou a previsão em norma especial, verificar se, entre o órgão recorrido (a quo) e o órgão recorrente (ad quem), se estabelece uma relação de autoridade, que lhe atribua o exercício da competência secundária.

Pelo que, os interessados poderão exercer o seu direito a solicitar a reapreciação do acto pré-contratual, quer ao autor deste, quer a um órgão diverso daquele, quando o órgão secundário exerça sobre o autor da decisão impugnada, um poder hierárquico, de supervisão, tutelar ou de superintendência.

O regime próprio dos meios impugnatórios dos actos pré-contratuais determina que se constitui na esfera jurídica do interessado, com a prática ou a omissão de um acto por um órgão de uma entidade adjudicante, o direito a solicitar a reapreciação daquele na Administração, ao órgão da mesma entidade, ou a um órgão diverso, desde que o órgão ad quem exerça sobre o órgão ad quo especiais poderes, regulados pelo direito administrativo, no âmbito de relações interorgânicas ou intersubjectivas.

A impugnação administrativa não será admissível quanto estamos perante relações intersubjectivas, embora o interessado deva verificar se a impugnação tutelar é permitida; a impugnação tutelar apenas será possível quando um normativo especialmente a preveja.⁶

Caso o interessado apresente uma impugnação hierárquica, para um órgão de outra pessoa colectiva pública, deverá o órgão ad quem considerar como apresentada uma impugnação tutelar. Sendo certo que, nos casos em que a impugnação tutelar não esteja prevista por lei, o requerimento apresentado dever-se-á se considerar como o mero exercício de um direito peticionário. Mutatis mutandis quando o interessado apresentar uma impugnação hierárquica, não estando o órgão a quo sujeito a poderes hierárquicos ou de supervisão, do órgão competente para decidir o procedimento.

2. A NATUREZA DA IMPUGNAÇãO ADMINISTRATIVA NO CóDIGO DOS CONTRATOS PúBLICOS

Quanto à natureza dos meios de impugnação administrativa regulados no Código dos Contratos Públicos, o legislador português poderia optar por um regime de autonomia plena ou condicionada, quanto às relações entre a impugnação administrativa e a impugnação contenciosa dos actos pré-contratuais.

A impugnação administrativa será facultativa quando o seu exercício seja uma faculdade ao dispor do interessado, não impedindo a utilização da via judicial simultânea ou sucessivamente.

A impugnação administrativa será necessária quando a apresentação do requerimento impugnatório seja uma condição, para a utilização da impugnação administrativa seguinte, ou da abertura da via judicial.⁷

O legislador optou por, quanto à natureza dos meios de impugnação administrativa regulados no Código dos Contratos Públicos, expressamente indicar, nos termos do artigo 268.° do Código dos Contratos Públicos, que são facultativos.

Ora o regime comum da impugnação administrativa atribui à sua utilização, o mero exercício de um direito, não acarretando para o interessado - a sua omissão -, consequências processuais (i.e., na via contenciosa).

Atendendo ao disposto no artigo 59.° do CPTA, e considerando que os meios de impugnação administrativa dos actos pré-contratuais têm uma natureza facultativa, o interessado poderá, perante um acto pré-contratual:

2.1. Da natureza da reclamação das listas dos concorrentes/candidatos

Mas, embora todos os meios de impugnação administrativa regulados no Código dos Contratos Públicos sejam facultativos - isto é, não constituem nunca uma condição para a utilização da via contenciosa -, considerando a natureza própria das reclamações das listas dos concorrentes/candidatos, estas devem ser consideradas como reclamações necessárias, para se poder utilizar a via administrativa seguinte, isto é o recurso administrativo.

Na verdade resulta claramente do disposto no artigo 69.°, n.° 1 do Código dos Contratos Públicos, que o júri possui competência própria para apreciar as candidaturas e as propostas, mas está carecido da competência para as excluir; essa competência está atribuída ao órgão contratante.¹¹

O legislador ao ter atribuído o poder de elaboração das listas dos concorrentes/candidatos ao órgão concursal, permite a este, ao praticar um acto de exclusão do procedimento (pela não admissão do interessado na lista), exercer um poder de natureza decisória, que pelos seus efeitos externos e lesivos é impugnável na via contenciosa.¹²

Não se compreenderia que o legislador admitisse a impugnação do acto de não admissão ao procedimento, para o órgão ad quem, sem que o próprio titular da competência primária se pronunciasse previamente em sede de impugnação administrativa de primeiro grau; acresce o facto de o legislador ter sido sensível à especial natureza destas reclamações, pois estabeleceu regras próprias para o seu desenvolvimento.¹³

Neste caso as reclamações previstas nos artigos 138.°, n.° 3, 177.°, n.° 3 e 201.° do Código dos Contratos Públicos são facultativas, porquanto a sua utilização constitui uma faculdade ao dispor do interessado; se o interessado pretender utilizar o recurso administrativo da não inclusão na lista dos concorrentes, a prévia reclamação constitui um pressuposto procedimental da impugnação administrativa seguinte.

3. O OBJECTO DA IMPUGNAÇãO ADMINISTRATIVA NO CóDIGO DOS CONTRATOS PúBLICOS

Os interessados poderão impugnar na via administrativa os actos précontratuais de natureza decisória e os actos de natureza normativa ou contratual que regulam o procedimento pré-contratual, ou seja:

Quanto ao que sejam decisões administrativas impugnáveis na Administração Pública contratante, o legislador impõem que sejam proferidas no «âmbito de um procedimento de formação de um contrato público».^{16 17}

Os tipos de procedimentos comuns a adoptar pela entidade adjudicante para a formação dos contratos públicos são, a saber, o ajuste directo, o concurso público, o concurso limitado por prévia qualificação, o procedimento de negociação e o diálogo concorrencial.¹⁸ Os vários tipos de procedimentos a adoptar para a formação dos contratos administrativos iniciam-se com a tomada da decisão de contratar.¹⁹

Assim, podemos concluir que iniciado o procedimento pré-contratual com a decisão de contratar, esta decisão e as restantes, a tomar pelos órgãos competentes, até que se conclua o procedimento, poderão ser impugnáveis na via administrativa seguindo o regime do Título VII do Código dos Contratos Públicos.

Ora, se iniciado o procedimento pré-contratual, a impugnabilidade das decisões tomadas neste é legalmente admissível, o que ocorrerá nos casos em que o órgão competente não determinou o início do procedimento de formação do contrato, legalmente exigido? Por outras palavras, a decisão do órgão competente que determinou a abertura de um procedimento pré-contratual de ajuste directo, e não de um concurso público, ou a decisão do órgão competente de não abrir um procedimento pré-contratual por considerar que o contrato está excluído da aplicação do Código dos Contratos Públicos,²⁰ será impugnável na via administrativa?

Salvo melhor opinião, a resposta é positiva. Qualquer decisão ou a omissão desta, em violação do regime de formação dos contratos públicos, será susceptível de ser impugnada administrativamente na entidade adjudicante.²¹

Com efeito, poderão ser objecto de impugnação administrativa as decisões proferidas no procedimento adjudicatório, v.g.:

As omissões juridicamente relevantes, isto é, a omissão ilegal da prática de uma decisão administrativa devida no procedimento adjudicatório, poderá ser impugnada, v.g.:

O legislador, em determinados casos, atribui um efeito positivo ou negativo ao silêncio administrativo, pelo que será impugnável na via administrativa:

Embora em regra o objecto da impugnação administrativa consubstancia actos primários ou omissões juridicamente relevantes destes, o interessado não poderá impugnar os actos secundários e as omissões juridicamente relevantes destes, v.g.:

Quanto às peças do procedimento pré-contratual, o legislador entendeu discriminar os vários tipos consoante o procedimento de formação do contrato adoptado, a saber:⁵⁷

4. A LEGITIMIDADE ACTIVA DOS PARTICULARES

Apenas os interessados poderão impugnar o acto pré-contratual na via administrativa. Perante a impugnação administrativa de um acto praticado no âmbito de um procedimento de formação de um contrato público, transpondo o regime da legitimidade impugnatória regulada no Código do Procedimento Administrativo, consideram-se dotados de legitimidade procedimental os particulares lesados, quando titulares de:⁵⁸

Considerando o regime comum da impugnação administrativa são requisitos da legitimidade activa nos procedimentos impugnatórios, que o impugnante seja titular de uma posição jurídica afectada pela prática ou omissão do acto pré-contratual ilegalmente praticado ou omitido. As entidades que tenham por objecto a defesa dos seus membros, individualmente legitimados, não poderão impugnar na Administração a decisão pré-contratual.

Não obstante, este entendimento deverá ser atenuado pois a legitimidade para as impugnações dos actos pré-contratuais será menos restrita, que a legitimidade para as impugnações administrativas comum, quanto ao requisito da lesividade.⁶⁰

Pelo que, deveremos considerar para efeitos de apresentação de impugnação administrativa, como dotados de legitimidade impugnatória, os concorrentes e os candidatos do procedimento adjudicatório, mas também os particulares que tenham adquirido ou não as peças do procedimento, e que, estando habilitado a participar no procedimento adjudicatório, o não tenham efectuado por as peças conterem especificações ilegais.⁶¹

Contudo, deveremos precisar, quer o momento de impugnação, quer o acto pré-contratual, objecto da impugnação administrativa.

Evidentemente que a obrigatoriedade de utilizar o meio impugnatório administrativo, no prazo de interposição legal, não vincula os interessados não notificados.⁶² Os particulares que não tenham apresentado uma proposta, não poderão impugnar os actos praticados ou omitidos, no decurso das fases seguintes. Na verdade, apenas os particulares que tenham apresentado uma proposta serão titulares de um direito subjectivo impugnatório na via administrativa, durante o decurso das restantes fases do procedimento adjudicatório.

5. A CONTAGEM DOS PRAZOS IMPUGNATóRIOS

Os prazos impugnatórios contam-se nos termos do disposto no artigo 72.° do Código do Procedimento Administrativo, ficando excluída a aplicação do disposto no artigo 73.° do mesmo Código.⁶³

Ora considerando o disposto no artigo 267.°, n.° 1 do Código dos Contratos Públicos que determina ser subsidiariamente aplicável a regulamentação estabelecida no Código do Procedimento Administrativo, isto é, o regime comum da impugnação administrativa, a expressa referência no n.° 2 deste preceito, à forma de contagem dos prazos procedimentais, também regulado no Código do Procedimento Administrativo, apenas se entende considerando as regras próprias estabelecidas pelo Título VII do Código dos Contratos Públicos. Diz-nos o artigo 72.° do Código do Procedimento Administrativo que o prazo é descontínuo, isto é, apenas releva para a sua contagem os dias úteis, devendo o dies ad quo e o dies ad quem ocorrer em dia útil.

5.1. Os prazos impugnatórios

6. A COMPETÊNCIA DECISóRIA DOS PROCEDIMENTOS IMPUGNATóRIOS

Quanto à competência para decidir os procedimentos impugnatórios, iremos observar os meios diversos de impugnação.⁶⁴ A impugnação para o autor do acto impugnado traduz a apresentação de uma reclamação a ser decidida pelo autor do acto impugnado.⁶⁵ A impugnação para um órgão diverso do autor do acto impugnado, no âmbito de um recurso administrativo, determina a aplicação das regras da impugnação administrativa comum estabelecidas no Código do Procedimento Administrativo, em tudo que não esteja especialmente regulado no Código dos Contratos Públicos.

6.1. Os órgãos contratuais ad quem

O órgão competente para decidir os recursos interpostos das deliberações do júri é o órgão contratante.⁶⁶ O órgão contratante será o órgão da entidade adjudicante que por lei (competência própria) ou por acto de delegação (competência delegada), tem competência para a decisão de contratar.

Reflectindo agora, in concreto, quanto aos actos pré-contratuais praticados pelo órgão adjudicante, reflui o seguinte.

Quanto aos actos pré-contratuais não praticados pelo júri, em regra, a entidade decisória do procedimento impugnatório de recurso será o órgão hierarquicamente superior, o órgão supervisor ou o órgão tutelar (estando previsto em acto normativo o recurso tutelar - «La tutelle ne se presume pas»).⁶⁷

Na verdade, quando o acto pré-contratual seja praticado pelo órgão máximo da entidade adjudicante, o interessado apenas poderá utilizar um grau de impugnação administrativa, in casu, a reclamação.

Vejamos agora os actos praticados pelo Governo e pelos Governos Regionais.

As competências para os actos pré-contratuais próprios do Conselho de Ministros ou do Conselho do Governo Regional consideram-se tacitamente delegadas no Primeiro-Ministro ou no Presidente do Governo Regional, consoante o caso.⁶⁸

Pelo que, dos actos pré-contratuais praticados pelo Primeiro-Ministro ou pelo Presidente do Governo Regional, ao abrigo de uma delegação, cabe recurso para o órgão colegial Conselho de Ministros ou Conselho do Governo Regional.⁶⁹

Dos actos pré-contratuais praticados pelo Primeiro-Ministro ou pelo Presidente do Governo Regional no exercício de uma competência própria, não é admissível a interposição de recurso administrativo, por esse direito não estar expressamente previsto na lei.⁷⁰

6.1.1. Dos actos praticados pelos órgãos das autarquias locais

Quanto aos actos praticados pelos órgãos do município, vamos distinguir o feixe competencial próprio, aferindo o regime da câmara municipal, do presidente e dos vereadores.

a) A câmara municipal

A câmara municipal tem competência própria para o lançamento do procedimento adjudicatório (isto é, a deliberação de contratar e de autorização da despesa), independentemente da despesa inerente ao contrato.⁷¹

Dos actos pré-contratuais praticados pela câmara municipal não se poderá interpor um recurso administrativo, pois não existe essa instância de recurso. Pelo que, ao interessado resta utilizar o meio de impugnação administrativa reclamatório.

b) O presidente da câmara municipal

A câmara poderá delegar a sua competência contratual no presidente da câmara⁷², até ao limite de 748.196,84 Euros.⁷³ Assim, dos actos précontratuais praticados pelo presidente da câmara ao abrigo de uma delegação de competências em matéria contratual, efectuada pela câmara municipal neste, poderá o interessado interpor recurso administrativo para o pleno da câmara municipal.⁷⁴

A Lei n.° 169/99, no artigo 68.°, n.° 1, al. f) atribui competência ao presidente da câmara municipal em matéria contratual, em geral, mas remete para diploma legislativo que concretize qual o montante de despesa a autorizar por aquele. Ora esse montante encontra-se previsto no art. 18.° do Decreto-Lei n.° 197/99, de 08 de Junho que estabelece o limite a autorizar em 149.639,36 euros. Neste sentido o presidente da câmara poderá praticar actos pré-contratuais, no exercício de uma competência própria em matéria contratual, em procedimentos que acarretem uma despesa até 149.639,36 euros.

Ora dos actos praticados por membros de órgãos colegiais, in casu o presidente enquanto membro da câmara municipal, apenas cabe recurso administrativo quando uma lei expressamente o preveja.⁷⁵ A Lei n.° 169/99, de 18 de Setembro, bem como o Código dos Contratos Públicos, não determinam a possibilidade de interposição de um recurso administrativo, dos actos pré-contratuais praticados pelo presidente no exercício de uma competência própria, para o pleno da câmara municipal. Concluímos assim, atenta a omissão legal, que não haverá a possibilidade de interpor um recurso administrativo, dos actos do presidente nesta matéria.

c) Os vereadores

Os vereadores poderão praticar actos pré-contratuais no exercício da competência delegada ou subdelegada pelo presidente da câmara municipal, consoante se trate de delegação de competências próprias ou delegadas deste último.⁷⁶ Caso a competência para prática do acto précontratual tenha sido delegada no vereador pelo presidente da câmara, poderá o interessado interpor recurso administrativo para este.⁷⁷Caso a competência para a prática do acto pré-contratual tenha sido subdelegada no vereador pelo presidente da câmara, poderá o interessado interpor o recurso administrativo para o plenário da câmara municipal.⁷⁸

6.1.2. Dos actos praticados pelos órgãos dos institutos públicos

Deslocando agora a nossa atenção para os actos praticados pelos órgãos dos institutos públicos, espreitaremos o regime do órgão colegial, atenta a natureza do ato atributivo da competência em matéria contratual.

a) Pelo exercício da competência própria

O conselho directivo tem a competência própria para o lançamento do procedimento adjudicatório (isto é, a deliberação de autorização da despesa e a deliberação de contratar), atribuída por lei aos titulares dos órgãos máximos dos organismos dotados de autonomia administrativa e financeira.⁷⁹

Dos actos pré-contratuais praticados pelo órgão de direcção do instituto público não se poderá interpor recurso, pois não existe essa instância de recurso administrativo.⁸⁰

b) Pelo exercício da competência delegada

Quanto ao exercício da competência delegada, o legislador distingue entre a delegação decisória (i.e., por acto administrativo) e a delegação tácita (por acto legislativo):

i) Encontra-se delegada tacitamente no conselho directivo dos institutos públicos dotados de autonomia financeira, a competência para a autorização de despesas que, nos termos da lei, só possam ser autorizadas pelo ministro - não obstante o delegante poderá revogar ou limitar tal delegação de poderes.⁸²

ii) Encontram-se delegadas tacitamente no órgão de direcção dos institutos públicos, quando o ministro ou o membro do Governo Regional da tutela tenha autorizado a despesa inerente ao contrato, as competências atribuídas pelo Código dos Contratos Públicos ao órgão contratante (o delegante poderá reservar para si qualquer daquelas competências).⁸³

Dos actos pré-contratuais praticados pelo órgão de direcção do instituto público, no exercício de uma competência atribuída por um acto de delegação próprio ou tácito, poderá o interessado interpor recurso administrativo, para o órgão delegante.⁸⁴

6.1.3. Dos actos praticados pelos órgãos das associações públicas

Concluiremos este breve excurso pelo regime competencial, acudindo aos actos praticados pelos órgãos das associações públicas profissionais:

a) O órgão executivo

O órgão executivo colegial tem a competência própria para a tomada da decisão de contratar do procedimento adjudicatório (isto é, a deliberação de autorização da despesa e a deliberação de contratar), atribuída por lei ao órgão que exerce os poderes de direcção e de gestão.⁸⁵

b) O presidente do órgão executivo

O presidente do órgão executivo ou como órgão autónomo poderá exercer os poderes decisórios dos procedimentos adjudicatórios, quando os mesmos estejam atribuídos no estatuto da associação pública profissional.⁸⁶

Por outro lado, o presidente poderá exercer as competências decisórias, no âmbito dos procedimentos adjudicatórios, atribuídas por acto de delegação de poderes do órgão executivo.⁸⁷

7. DA APRESENTAÇãO DO REQUERIMENTO IMPUGNATóRIO

O requerimento impugnatório deverá ser formulado por escrito e conter as seguintes menções:⁸⁸

Contudo quanto às regras da apresentação do requerimento impugnatório, as mesmas parecem ser diversas consoante se observe o regime dos meios de comunicação vigente estabelecido no Código do Procedimento Administrativo e no Código dos Contratos Públicos.

Examinado o regime previsto no Código do Procedimento Administrativo, cuidamos que o requerimento impugnatório deverá ser apresentado nos serviços da entidade recorrente ou enviado por correio com aviso de recepção, sendo que neste último caso, se considera apresentado na data da entrada do requerimento nos serviços.⁹³

O Código dos Contratos Públicos ao erigir as formas de notificação e comunicação entre os sujeitos do procedimento pré-contratual determina o momento em que estas se consideram efectuadas, consoante o meio utilizado, assim:⁹⁴

O teor do texto do n.° 1 do artigo 469.° do Código dos Contratos Públicos parece sugerir que a comunicação com a entidade adjudicante, através de meio electrónico, não assume uma natureza obrigatória. Com efeito, quando o legislador entendeu como obrigatória, a utilização desse meio electrónico, indicou-o expressamente, v.g.:

Pelo que, se o legislador entendesse como obrigatório o envio dos requerimentos impugnatórios por meio electrónico, deveria o ter indicado expressamente, e não se limitar a remeter para o regime comum da impugnação administrativa, regulado no Código do Procedimento Administrativo.⁹⁸

Não obstante, não choca que a entidade adjudicante determine nas peças do procedimento pré-contratual, que os impugnantes utilizem a plataforma electrónica da entidade adjudicante - onde decorre o desenvolvimento do procedimento adjudicatório -, para apresentar os requerimentos impugnatórios, considerando que os interessados estarão correctamente identificados. Evidentemente que, não existindo a referida plataforma electrónica, ou não estando - tal exigência - devidamente regulamentada, dever-se-á respeitar o disposto nos artigos do regime comum da impugnação administrativa regulado no Código do Procedimento Administrativo.⁹⁹

7.1. Efeitos da apresentação do requerimento impugnatório no procedimento pré-contratual

O regime comum da impugnação administrativa consagra o efeito não suspensivo no acto impugnado, pela apresentação do requerimento impugnatório.¹⁰⁰

Não obstante, por lei especial, pode o legislador estipular o efeito suspensivo no acto impugnado.¹⁰¹Com efeito o legislador do Código dos Contratos Públicos estatuiu que a apresentação do requerimento impugnatório impede o prosseguimento da fase de negociação (i), e da tomada da decisão de qualificação (ii) e de adjudicação (iii) - suspensão legal.¹⁰²O efeito suspensivo no procedimento adjudicatório prolonga-se até que procedimento impugnatório seja decidido ou ocorra o esgotar do prazo legal de decisão.^103104105

7.1.1. O pedido de suspensão do acto pré-contratual

No âmbito do regime comum da impugnação administrativa a suspensão da eficácia do acto impugnado pode ser determinada ex officio ou mediante o pedido do interessado - suspensão administrativa.¹⁰⁶

O impugnante deverá apresentar o pedido acessório de suspensão da «execução» do acto no requerimento impugnatório.¹⁰⁷¹⁰⁸

Na verdade, se é certo que a apresentação do requerimento impugnatório não suspende ope legis a realização das operações subsequentes do procedimento pré-contratual, excepcionando os efeitos produzidos nas fases de qualificação, negociação e de adjudicação, data venia, nada obsta a que o impugnante solicite ao órgão ad quem a suspensão da eficácia do acto impugnado, pois o Código dos Contratos Públicos não vem esvaziar essa competência secundária, susceptível de ser exercida pelos órgãos a que a lei atribui a competência revogatória, nos termos do artigo 150.°, n.° 2 do Código do Procedimento Administrativo, ou a competência para decidir a impugnação administrativa, nos termos do artigo 163.°, n.° 2 do mesmo Código.¹⁰⁹

Os prazos e os trâmites próprios do regime comum da impugnação administrativa, regulados no Código do Procedimento Administrativo, deverão ser harmonizados com o regime próprio da impugnação administrativa dos actos pré-contratuais.

Se a suspensão dos actos pré-contratuais, que não decorre ope legis da apresentação do requerimento impugnatório (suspensão legal), é susceptível de ser requerida pelos impugnantes, ocorrerá o seguinte:

A admissibilidade do impugnante solicitar a suspensão do acto impugnado não deve olvidar a possibilidade de, omitido tal pedido, a suspensão ser decretada oficiosamente pelo órgão ad quem.¹¹³¹¹⁴

7.1.2. O efeito standstill

Por imposição do Direito Comunitário, e segundo a jurisprudência consolidada do Tribunal de Justiça da União Europeia, entre o momento da tomada da decisão de adjudicação, e o da celebração do contrato público, deverá ocorrer uma cristalização procedimental - impossibilitando assim a entidade contratante de celebrar o contrato, sem que os interessados possam utilizar os meios administrativos ou contenciosos ao dispor, para tutelar as respectivas posições jurídicas subjectivas.^{115 116}

O legislador português estabeleceu um período de standstill de dez dias úteis, a contar da data da notificação do interessado da decisão de adjudicação. Sempre que o interessado interponha a respectiva impugnação administrativa, mantém-se o período de standstill até a prática da decisão de segundo grau, ou ao esgotar do prazo legal de decisão.¹¹⁷

7.2. Os efeitos da apresentação do requerimento impugnatório na impugnação administrativa de 2.° Grau

A apresentação de um requerimento impugnatório que determina a abertura de um procedimento impugnatório reclamatório, constituindo o órgão ad quem no dever de decisão, determina a suspensão do prazo procedimental para a interposição do requerimento impugnatório da impugnação administrativa seguinte.

A suspensão do prazo de interposição da impugnação administrativa seguinte finda, automaticamente, com a emissão da decisão de 2.° grau ou com o excurso do prazo legal para a sua emissão.¹¹⁸

7.3. Os efeitos da apresentação do requerimento impugnatório no processo contencioso

A apresentação do requerimento impugnatório na via administrativa provoca a suspensão do prazo contencioso; reiniciando o seu decurso apenas com a emissão da decisão de 2.° grau ou com o decurso do prazo legal para a emitir.¹¹⁹Com efeito entende a jurisprudência que o legislador quis, também em matéria de contencioso pré-contratual urgente, atribuir à utilização dos meios de impugnação administrativa o efeito suspensivo previsto no artigo 59.°, n.° 4 do CPTA.

Sentido este que se arreiga pela circunstância de o legislador não desconhecer que, com este preceito, o CPTA veio modificar o regime tradicional consagrado nos artigos 164.° e 168.° do CPA, segundo os quais as impugnações administrativas interpostas de actos susceptíveis de impugnação contenciosa directa - reclamação ou recurso hierárquico facultativo - não suspendiam nem interrompiam o prazo de recurso contencioso, daí resultando a consequência, ora afastada, de a interposição daqueles meios administrativos e a respectiva pendência não dispensarem, sob pena de preclusão, a oportuna interposição de recurso contencioso. Conhecedor da mudança, ao remeter, sem ressalva, para aquele preceito, o legislador dá um sinal forte da sua vontade de estender a inovação aos processos principais urgentes do contencioso pré - contratual. (...) Assim, os prazos de impugnação administrativa e contenciosa articulam-se sem qualquer incoerência do sistema (que poderia conceber-se se, porventura, os prazos para interposição e decisão do recurso hierárquico fossem mais longos do que o prazo de um mês previsto no art. 101.° do CPTA) a reclamar a adaptação do regime de impugnação administrativa e, muito menos, posição mais radical adoptada no acórdão recorrido, a desaplicação do disposto no art. 59.°, n.° 4 do CPTA.¹²⁰

O prazo procedimental para a apresentação do requerimento impugnatório interrompe-se, se o interessado requerer o suprimento da notificação deficiente.¹²¹¹²²Caso a autoridade administrativa não realize o pedido supra, o interessado poderá requerer a intimação judicial da primeira, para obter os elementos em falta.¹²³Por outro lado, se o acto de notificação mencionar que a decisão administrativa poderá ser sujeita a impugnação administrativa, explicita ou implicitamente - v.g., se indicar o prazo impugnatório -, quando aquela constitui a última palavra da autoridade administrativa, a utilização do meio impugnatório não produzirá a paralisação do prazo contencioso.

Embora, o decurso do prazo contencioso, pela utilização da via administrativa por errónea informação do órgão ad quo, não deverá cominar o recorrente com a inimpugnabilidade do acto pré-contratual.¹²⁴Se o interessado utilizar a via contenciosa, na pendência do procedimento impugnatório ou após a conclusão deste, por decisão expressa ou pelo decurso do prazo legal de decisão, findo o prazo contencioso, tal atraso dever-se-á se considerar justificado.¹²⁵

A reacção contenciosa, neste caso, será permitida se: in primis, o requerimento impugnatório tiver sido interposto no prazo procedimental; e in secundis, a via contenciosa tenha sido utilizada, descontado o período de tempo decorrido com o procedimento impugnatório, no prazo contencioso.¹²⁶

8. OS FUNDAMENTOS DE REJEIÇãO DA IMPUGNAÇãO ADMINISTRATIVA DOS ACTOS PRé-CONTRATUAIS

Quanto aos fundamentos para o órgão competente rejeitar a impugnação administrativa, devemos aplicar a regra do regime comum da impugnação administrativa, estabelecida no artigo 173.° do Código do Procedimento Administrativo. Assim, em regra, deverá ser rejeitada a impugnação interposta para o órgão incompetente, de um acto inimpugnável, por quem não tem legitimidade, e em desrespeito pelo prazo legal de interposição. Para além destas causas taxativas de rejeição, poderá haver outras como será o caso do requerimento impugnatório inepto.

8.1. A extemporaneidade do requerimento impugnatório

Entende a jurisprudência portuguesa maioritária que em sede de apresentação de requerimentos impugnatórios, o Código do Procedimento Administrativo consagra a teoria da receptação, ou seja, aqueles consideram-se apresentados na data em que forem recebidos nos serviços dos órgãos a que são dirigidos ou nos serviços onde é permitida a sua apresentação indirecta,¹²⁷e não na data em que forem enviados pelo correio, Quando o particular opte pelo envio do requerimento impugnatório por via postal deverá o efectuar sob registo com aviso de recepção, com a cominação de aquele ter-se por interposto apenas na data da sua entrada no serviço a que é dirigido.^128129130

8.2. A inimpugnabilidade do acto pré-contratual

O órgão ad quem deverá rejeitar o requerimento impugnatório, nomeadamente, quando o recorrente impugne decisões insusceptíveis de serem impugnadas, por não se tratar de um acto impugnável (i)¹³¹, por o órgão recorrente ter prolatado decisão de 2.° grau anterior que regulou a situação jurídica do caso concreto (ii)¹³², ou por a decisão impugnada se limitar a reproduzir acto anterior - acto meramente confirmatório (iii)¹³³.

9. A AUDIÇãO DOS CONTRA-INTERESSADOS NA IMPUGNAÇãO

NO ADMINISTRATIVA DOS ACTOS PRé-CONTRATUAIS

Em regra, o órgão ad quem não deverá notificar os contra-interessados, previamente à tomada da decisão no procedimento impugnatório.¹³⁴ Mas - excepcionando o regime da não audiência dos interessados -, o Código dos Contratos Públicos designa os casos em que esta regra não é aplicável, sendo obrigatória a audição dos contra-interessados no procedimento impugnatório.¹³⁵Assim, deverá o órgão da quem notificar os interessados, para que se pronunciem sobre o pedido e os fundamentos da impugnação administrativa, quando esta tiver por objecto:

Os interessados dever-se-ão pronunciar no prazo de cinco dias, a contar do primeiro dia útil seguinte ao do recebimento da notificação.¹³⁷¹³⁸

10. O PRAZO DE DECISãO DA IMPUGNAÇãO ADMINISTRATIVA

Considerando a natureza urgente do procedimento pré-contratual, o legislador estabelece o prazo de 5 dias, para o órgão competente decidir.¹³⁹O prazo de cinco dias conta-se da apresentação do requerimento impugnatório, ou do terminus do prazo fixado para a pronúncia dos contra-interessados, nos casos em que haja lugar a audiência.¹⁴⁰

11. A DECISãO DA IMPUGNAÇãO ADMINISTRATIVA

O órgão decisor da impugnação administrativa poderá confirmar, revogar, modificar ou substituir o acto impugnado.¹⁴¹O órgão ad quem pode decidir coisa diferente ou mais ampla do que a pedida pelo impugnante, i.e., o acto impugnado poderá, v.g., ser revogado por padecer de um vício não invocado no requerimento impugnatório.¹⁴²

A competência secundária do órgão ad quem permite que este aprecie ex officio, na decisão do procedimento impugnatório, acto ou actos não impugnados? Entende a jurisprudência comunitária, que tal é admissível na via contenciosa, pois a Directiva n.° 89/665 aplica-se a todos os actos pré-contratuais sujeitos às normas do Direito Comunitário, e o artigo 1.°, 1.° parágrafo da citada Directiva, não regula qualquer restrição quanto à natureza e ao conteúdo daqueles actos.¹⁴³

11.1. Os efeitos da omissão da decisão da impugnação administrativa

Se o órgão ad quem não decidir a impugnação no prazo de cinco dias, considera-se que a sua decisão foi de rejeição. ^{144 145} Assim, à inércia do órgão ad quem o legislador optou por atribuir o efeito de a impugnação dever se considerar rejeitada. Com efeito, o silêncio administrativo do órgão ad quem determina que a impugnação administrativa não será objecto de uma decisão expressa, não conterá a fundamentação devida, e o recorrente não será notificado.

O sistema impugnatório consagrado no Código dos Contratos Públicos acompanha o regime comum da impugnação administrativa, previsto no Código do Procedimento Administrativo, quando neste se determina que a falta da decisão determina o indeferimento tácito do recurso - efeito negativo do silêncio administrativo.¹⁴⁶ O legislador da lei processual administrativa apresenta como pressupostos da acção para a condenação da Administração à prática do acto legalmente devido, que num determinado procedimento administrativo que constitua o órgão decisor no dever de decidir, não tenha sido proferido a decisão dentro do prazo legalmente estabelecido (i), que a decisão tenha sido de recusa da prática do acto devido (ii), ou que a decisão recusou a apreciação de requerimento dirigido à prática do acto (iii).¹⁴⁷A acção administrativa especial de contencioso pré-contratual encontra-se regulada nos artigos 100.° e ss. do CPTA. Esta acção é o meio processual adequado de impugnação dos actos pré-contratuais - o que inclui pretensões condenatórias. Ora a falta de pronúncia de mérito da impugnação administrativa, pelo órgão ad quem enquadra tal facto no disposto na alínea c) do n.° 1, do artigo 67.° do CPTA. Por outro lado, a decisão expressa do procedimento, recusando a emissão do acto administrativo que o recorrente considera legalmente devido, está prevista na alínea b) do n.° 1, do artigo 67.° do CPTA. Em ambos os casos estamos perante indeferimentos expressos da impugnação - embora, no primeiro caso, o indeferimento de mérito e no segundo o indeferimento liminar ou formal.

Na verdade, o legislador não vem criar a presunção de existir um acto silente de indeferimento, mas tão-somente determinar o momento em que o recorrente deverá considerar que decorreu o prazo legal da decisão de 2.° grau, sem a emissão de uma decisão favorável. Em boa verdade, quer o anterior "indeferimento tácito" quer a nova "rejeição" da impugnação administrativa, que resulta da omissão de uma decisão expressa desta, provoca para o recorrente, que a lei não atribui, pelo simples decurso do prazo de decisão, qualquer efeito favorável na sua esfera jurídica.

Sendo certo que, o legislador ao atribuir ao silêncio do órgão ad quem o efeito de se considerar rejeitada a impugnação administrativa apresentada, permite ao recorrente na via administrativa considerar que a "rejeição" tem um efeito meramente confirmatório do acto primário. A situação jurídica do recorrente mantém a sua regulação no acto primário praticado, e é sobre este que lhe recai o dever de reacção contenciosa. Nestes termos o legislador do Código dos Contratos Públicos estatui que a omissão de decisão do procedimento secundário, permite que o acto impugnado mantenha ou reponha em vigor, os seus efeitos na ordem jurídica.

11.2. A decisão negativa, positiva ou omissa da impugnação no administrativa dos actos pré-contratuais

Como observamos, a autoridade recorrente poderá adoptar uma decisão conclusiva do procedimento de impugnação administrativa:

Ao contrário, e como se observou ut retro, a autoridade recorrente poderá prolatar um acto de revogação, modificação ou de substituição do acto impugnado - estaremos perante um acto secundário positivo, porquanto há uma alteração na ordem jurídica. Assim, será este acto secundário que deverá ser impugnado na via judicial.

Na eventualidade da autoridade recorrente não se pronunciar, no prazo legal de 5 dias, esta inércia determinará a rejeição da impugnação administrativa. O legislador estabeleceu esta cominação para o silêncio administrativo, para que o interessado saiba que o mero decurso do prazo de decisão da impugnação irá obrigar a que este se socorra dos meios contenciosos de imediato. Sendo certo que in casu não aplicar-se-á os prazos contenciosos do artigo 69.° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, mas sim o prazo de um mês previsto no artigo 101.° do mesmo código.¹⁴⁹

11.3. Outras causas de extinção da impugnação administrativa

Como observamos a tomada de uma decisão final da impugnação administrativa, determinará a conclusão deste procedimento. Mas poderá o procedimento impugnatório se considerar extinto pela ocorrência de outros actos jurídicos.¹⁵⁰ Nesta sede, devemos distinguir as causas de iniciativa particulares ou oficiosas, que determinarão a extinção do procedimento impugnatório. Assim, o impugnante poderá apresentar um requerimento em que desiste do pedido,¹⁵¹ ou apresentar um requerimento em que renuncia ao direito subjectivo ou ao «interesse legalmente protegido».¹⁵²

Perante a apresentação do requerimento de desistência e de renúncia, considerando que a impugnação administrativa é um procedimento de iniciativa particular, o órgão ad quem deverá, em regra, declarar extinto o procedimento.¹⁵³

Antolha-se que o órgão ad quem deverá motu próprio declarar extinto o procedimento impugnatório, quando a finalidade ou o objecto da decisão deste se tornaram impossíveis ou inúteis.¹⁵⁴

12. OS VíCIOS PROCEDIMENTAIS NãO INVALIDANTES DA DECISãO DE 1.° GRAU

A violação de disposições que regem o procedimento adjudicatório, em regra, determinará a anulabilidade do acto recorrido;¹⁵⁵ Nos casos expressamente previstos, serão nulos os actos recorridos.¹⁵⁶

Sendo certo que, quer a doutrina nacional e estrangeira, quer a jurisprudência nacional, entendem que nem todos os vícios procedimen tais ou formais do procedimento adjudicatório, tem natureza invalidade do acto recorrido. Na verdade, os vícios procedimentais ou formais poderão consubstanciar simples irregularidades, i.e., infracções do ordenamento jurídico que não acarretam as consequências mais graves - nulidade ou anulabilidade -, por não afectarem a validade do acto impugnado.

A autoridade recorrida na apreciação do acto impugnado deverá atender se o trâmite procedimental, omisso ou defeituosamente cumprido, deverá, ou não, acarretar a invalidade daquele. Desde logo, o órgão ad quem deverá analisar se, decorrido um novo procedimento não padecendo do vício procedimental, presumivelmente acarretará o mesmo resultado.

Vejamos, exemplificativamente, os vícios procedimentais mais invocados pelos particulares:¹⁵⁷

A própria jurisprudência tem defendido a aplicabilidade do aforismo romano utile per inutile non vitiatur. O órgão ad quem deverá após conhecer da invalidade parcial do acto impugnado, verificar se aquele, extirpado do vício que o invalida, poderá se manter na ordem jurídica, caso a finalidade da norma fique assegurada com o acto.

Ad exemplum, quando um concorrente não tenha sido notificado da audiência dos interessados, sendo a omissão desta formalidade causa de invalidade do acto final, não se torna necessário repetir novas audiências de interessados, quanto aos concorrentes já auscultados, realizando-se apenas relativamente ao concorrente preterido. Quando o acto adjudicatório se fundamenta numa avaliação das propostas que não respeitou parcialmente as regras do procedimento (v.g., se aplicou incorrectamente o critério de adjudicação a alguma das propostas), dever-se-á anular parcialmente o acto adjudicatório, mantendo-se o conteúdo restante (no exemplo dado, a avaliação das propostas, que respeita o quadro legal, mantém-se).¹⁷⁴

CONCLUSÕES

O regime impugnatório do direito positivo da contratação pública portuguesa apresenta um sistema impugnatório imperfeito.

Embora apresente a regulação de um procedimento impugnatório especial, remete para o regime comum da impugnação administrativa regulado no Código do Procedimento Administrativo, a estatuição de trâmites e formalidades.

O direito à impugnação administrativa de actos pré-contratuais está consagrado na lei portuguesa e em vários ordenamentos administrativos europeus, como é o caso da Alemanha, Espanha, Eslováquia, Polónia e República Checa.

A Administração Pública portuguesa em matéria contratual, seguindo o regime competencial do sistema impugnatório comum, admite a impugnação para o órgão praticante do acto administrativo (reclamação) e para um órgão diverso (recurso administrativo).

O requerimento impugnatório constitui um pressuposto obrigatório para a reapreciação administrativa, por iniciativa do particular.

O órgão ad quem tem o dever de decidir os procedimentos impugnatórios, no prazo legalmente previsto, quanto estejam preenchidos os pressupostos procedimentais.

Dos actos pré-contratuais cabe a utilização da via contenciosa, não obstante a prévia utilização dos meios impugnatórios administrativos determinar a suspensão do prazo contencioso.

As ilegalidades procedimentais praticadas no procedimento de 1.° grau poderão ser sanadas pela decisão do procedimento impugnatório, quando as mesmas não cominem a decisão impugnada com a sanção de nulidade ou determinem a violação de normas do procedimento concretizadoras de direitos e garantias constitucionais.

Notas

Referências

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