ISSN electrónico 2145-9355 ISSN impreso 0121-8697 N.° 40, Barranquilla de 2013 Fecha de recepción: 16 de julio de 2013 Fecha de aceptación: 16 de julio de 2013

ARTÍCULO DE INVESTIGACIÓN / RESEARCH ARTICLE

Germán E. Gerbaudo^*
Universidad Nacional de Rosario (Argentina)

^*Abogado (Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario); magister en Derecho Privado (Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario); especialista en Derecho de Daños (Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, Pontificia Universidad Católica Argentina); profesor adjunto de Derecho de la Insolvencia (Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario). gergerbaudo@hotmail.com.

Este artículo describe y analiza los efectos que produce la homologación judicial del acuerdo preventivo extrajudicial en la legislación de insolvencia de la República Argentina. Expone la aproximación existente entre los efectos del acuerdo preventivo extrajudicial y los del concurso preventivo a partir de la reforma concursal de 2002. Asimismo, se realiza un llamado de atención porque el acercamiento entre los efectos de los dos institutos puede generar una afectación al derecho de los acreedores en el acuerdo preventivo extrajudicial. Se demuestra cómo el deudor a través del acuerdo preventivo extrajudicial puede obtener los mismos efectos que los del concurso preventivo, aunque a través de un régimen más flexible. Finalmente, se presentan las conclusiones.

Palabras clave: Derecho de la insolvencia, proceso de reestructuración, acuerdo preventivo extrajudicial, homologación judicial.

This article describes and analyses the effects that produces the judicial validation of private restructuring agreement in the Insolvency Law of Argentina. It presents the approximation between the effects of private restructuring agreement and the effects of reorganization since bankruptcy reform in 2002. It also calls to attention because that approximation between the effects of both institutes can affect the rights of creditors in the private restructuring agreement. It shows how the debtor can get the same effects through private restructuring agreement as well as through reorganization but with a more flexible system. Finally, it presents our conclusions.

Keywords: Insolvency Law, restructuring process, private restructuring agreement, judicial validation.

El objeto de este trabajo es analizar los efectos que derivan de la homologación judicial del acuerdo preventivo extrajudicial. Para tal fin se abordará el estudio del instituto regulado en el capítulo VI del título II (arts. 69 a 76 de la Ley Concursal —en adelante L.C.—), analizando su regulación y el desarrollo en la doctrina y en la jurisprudencia. Se describirán los cambios que en lo atinente a la homologación judicial de esta figura se han producido a partir de la reforma concursal realizada por la Ley 25.589 de 2002¹. Previamente se desarrollará una cuestión actual del derecho concursal de nuestro tiempo: la "privatización del derecho concursal". Este trabajo finaliza con las conclusiones y algunas propuestas de mejora en la regulación de los efectos que genera la homologación judicial de esta clase de acuerdos.

De manera preliminar debemos señalar que la L.C. prevé tres especies de mecanismos concursales: la quiebra, que es un proceso liquidativo, a través del cual se realiza de manera ordenada el patrimonio del deudor insolvente a fin de distribuir el producido de la liquidación entre los distintos acreedores concurrentes; en tanto que el concurso preventivo y el acuerdo preventivo extrajudicial son mecanismos de reestructuración de deudas en los cuales se excluye la idea de liquidación².

La metodología que hemos seguido para la elaboración de este trabajo consiste en analizar la regulación existente en la L.C. respecto a los efectos que se producen a partir de la homologación del acuerdo preventivo extrajudicial, marcando sus similitudes con el acuerdo preventivo judicial. El enfoque de este estudio es crítico, dado que expondremos las falencias que presenta el régimen actualmente vigente, demostrando que al encontrarse plenamente asimilado en sus efectos al acuerdo preventivo judicial genera inequidades y la afectación de los acreedores³. Demostraremos las fisuras que presenta el régimen y esbozaremos algunas propuestas tendientes a mejorar la regulación del acuerdo preventivo extrajudicial en general y en particular en lo concerniente a los efectos que se derivan con la homologación judicial del mismo.

La tendencia actual en el derecho concursal es conservar la empresa y reducir la liquidación a supuestos excepcionales. Hoy se observa que la quiebra aparece relegada a un segundo plano respecto a los demás procedimientos concursales. Así, se prefiere la conservación por sobre la liquidación, quedando reducida la quiebra, como señala Sanguino Sánchez, a un procedimiento residual. Solo cuando fracasan todos los mecanismos preventivos o de reorganización empresaria corresponde acudir a la quiebra (Sanguino Sánchez, 1986, p. 63). En definitiva, como indica Rojo (1981), "la liquidación es un recurso desesperado, al que se recurre cuando no hay otro remedio" (p. 269).

Esta tendencia, que fue receptada en el derecho concursal comparado, se manifiesta en la creciente incorporación de instrumentos preventivos de la quiebra y en la búsqueda de soluciones extrajudiciales que permitan superar la crisis patrimonial. Rojo (1981) señala que ello se debe a que "la quiebra no solo es la peor forma de destruir valor, sino además el más costoso procedimiento de liquidación por deudas" (p.269).

La tendencia, destinada a reducir la quiebra, también encuentra su fundamento en que quebrar implica necesariamente eliminar a la empresa. Ello es sumamente perjudicial en razón de la función social de la empresa y por el amplio sector de intereses que se verían afectados por la insolvencia. Alegría (2006) sostiene que "en ninguna sociedad de hoy podría imaginarse desarrollo, en la mayoría de sus campos, sin la empresa. Cualquier sistema político requiere de estas unidades para su crecimiento, y la comunidad se apoya en ellas —y debe ser apoyada por ellas— para su bienestar y crecimiento espiritual" (p. 1).

La valoración actual de la empresa lleva a que en todo el mundo se transite desde el derecho de quiebras a un derecho de las empresas en crisis (Beltrán, 1985, p.1). A partir de entonces empieza a observarse una "amplitud de las soluciones preventivas" (Rivera, 1996, p. 140). Esto provoca modificaciones en el presupuesto objetivo de los procesos concursales, en el que ya no se piensa como único presupuesto al estado de insolvencia o de cesación de pagos, dado que

[...] hoy existe un consenso en la doctrina en la necesidad de proponer soluciones concursales antes de que se instale la insolvencia. Concurre un convencimiento en los autores que anticipar la insolvencia permite evitar costos y otorga mayores posibilidades de recuperación de la empresa. La aplicación oportuna de las soluciones concursales tiende a evitar una profundización de la crisis y la expansión de la insolvencia con todas las consecuencias negativas que ello implica. (Gerbaudo, 2011, p 152)

También la necesidad de prevenir la insolvencia y priorizar las soluciones no liquidativas determina la aparición de mecanismos extraju-diciales, y principalmente la utilización del contrato como mecanismo de superación de las crisis patrimoniales⁴. En la actualidad, las modernas regulaciones giran hacia esta última tendencia, dando lugar a una "privatización del derecho concursa!", en la que la autonomía de la voluntad se erige en uno de los ejes fundamentales de esta disciplina (Talero Castro & Wilches Durán, 2010, p. 271). En nuestra legislación estos cambios comienzan a observarse hacia 1983 con la reforma de la Ley 22.917, respecto a la cual Rouillón (1986 ) señaló un giro hacia el voluntarismo o privatismo en el derecho concursal (p. 235), el que finalmente se presentó con mayor intensidad en 1995 con la Ley 24.522, que otorgó una mayor participación de los acreedores, dando lugar a una especie de privatización del concurso (Frontera, 2007).

En el derecho concursal argentino, el paradigma de esta "privatización" está representado por la figura del acuerdo preventivo extrajudicial (Granados & Gerbaudo, 2008, p. 239), ya que en este se reduce la intervención judicial y se realza el poder de la autonomía de la voluntad en la solución de la crisis patrimonial. Este es un instituto que permite al deudor, a través de acuerdos suscriptos con sus acreedores, remover la insolvencia o las dificultades económicas o financieras de carácter general que afectan su patrimonio⁵.

En la República Argentina la naturaleza jurídica del acuerdo preventivo extrajudicial fue una de las cuestiones que más preocupó a la doctrina. El debate se presentó con mayor énfasis a partir de 2002, en que se produjo la reforma de la Ley 25.589. Es que a partir de esa regulación el acuerdo preventivo extrajudicial se asimiló en sus efectos tanto de la presentación como de la homologación al acuerdo preventivo judicial. Desde esa fecha no hubo autor que al estudiar el instituto no se haya visto "tentado" por el análisis de su naturaleza jurídica, como también desde ese momento el tema estuvo presente en los distintos eventos científicos del derecho concursal. Sin embargo, es preciso señalar que el debate no ha sido solo "teórico" o "académico", sino que se presentó también a nivel de la jurisprudencia, en la que se registran diversos fallos que apelaron a alguna de las teorías sobre la naturaleza jurídica del instituto para resolver conflictos concretos que se presentaban en los casos que se debían resolver. Es que en este sentido no debe olvidarse que la reforma de 2002, así como flexibilizó estos acuerdos —a fin de fomentar su utilización— presentó numerosas lagunas en su regulación que determinaron, como dice Lorente (2004), que los jueces tuvieran que terminar artesanalmente estos acuerdos (pp. 69-89).

Se han elaborado tres teorías, dos extremas y otra intermedia.

Se considera que el acuerdo preventivo extrajudicial es un contrato, es decir, un acuerdo celebrado entre el deudor y sus acreedores a fin de superar el estado de cesación de pagos o de dificultades económicas o financieras que afectan al patrimonio de aquel. La admisión de esta tesis implica sostener que el acuerdo preventivo extrajudicial para su validez debe reunir todos los recaudos necesarios para los contratos: consentimiento libremente expresado (cfr. art. 1144 y concordantes del Código Civil), objeto lícito y jurídicamente posible (art. 953 y 1167 del Códigos Civil) y causa lícita (art. 499 y siguientes del Códigos Civil).

La posición contractualista es seguida por diversos autores (Grispo, 2003, pp. 496-497; Fargosi, 2002, p.1074; Bolotnikoff, 2000, p. 1334; Maffía, 2003, p. 941; Teplitzchi, 2005, p. 15; Villegas, 2004, p. 26; Rivera, 2005) y fue receptada en alguna decisión judicial (Juzgado Nacional de Comercio N° 1, Secretaría n° 33, "Autopistas del Sol S. A. s/ acuerdo preventivo extrajudicial", 29/12/2003).

Esta tesis es criticada por un sector de la doctrina, que manifiesta que es incompleta, dado que solo refiere a una etapa del acuerdo preventivo extrajudicial. En la primera instancia, cuando el deudor negocia individualmente los acuerdos con los distintos acreedores aparece como un contrato, pero es indudable que cuando el deudor lleva esos acuerdos ante un juez pidiendo su homologación judicial deja de ser un contrato. En este sentido Alegría (2004) expresa que

si bien es cierto que el APE se genera en sede no jurisdiccional mediante la obtención de las conformidades respectivas, su vocación, su intención y causa fin es concursal, tanto pretende resolver el estado objetivo de cesación de pagos o dificultades de carácter general y tiende abrazar a todos los acreedores quirografarios o categorías de éstos, aun no firmantes del acuerdo. La ley defiere a los acreedores y deudor la base de la solución de la crisis, pero esa estructura contractual sólo será eficaz concursalmente después de trámites caracterizadamente concursales y la homologación judicial (p. 49).

3.2 Tesis concursal

Esta postura asigna preponderancia a los efectos que se generan una vez que el acuerdo es presentado a un juez para su homologación. Esta tesis se ha fortalecido a partir de la reforma de la Ley 25.589, que asimiló los efectos tanto de la presentación como de la homologación entre este instituto y el concurso preventivo. A partir de esa reforma se empezó a sostener que es una "subespecie de concurso preventivo" o "subtipo de concurso preventivo".

Esta tesis es sostenida por importantes autores (Truffat, 2002; Di Paolo & Truffat, 2003, p. 566; Truffat & Ranelli, 2004, p. 307; Soria, Barreiro & Truffat, 2004, p. 285; Truffat, 2004, p. 85; Anchaval & Méndez, 2004, p. 1; Sciglitano, 2004, p. 321; Barreiro, 2003, p. 1457; Barreiro, 2004, p. 669; Barreiro, 2005, p. 429; Barreiro, Lorente & Truffat, 2004, p. 472; Raspall, 2004, p. 339; Raspall, 2005a; Raspall, 2005b; Gómez Alonso de Díaz Cordero, 2004, p. 36; Enz, 2004, p. 104; Wetzler Malbrán, 2004, p. 1; Lorente, 2004, p. 69) y por un sector de la jurisprudencia (Juzgado Nacional de Comercio N° 14, "Banco Hipotecario S. A. s/ acuerdo preventivo extrajudicial"; Cámara Nacional de Comercio, Sala A, "Guerra Díaz, José Roberto c/ Sánchez, Marta s/ acuerdo preventivo extrajudicial"; Cámara Nacional de Comercio, Sala D, "Servicios y Calidad S. A.).

La trascendencia de esta tesis lleva a que las lagunas normativas se puedan integrar con las normas de la L. C. previstas para el concurso preventivo.

También se crítica a esta tesis su carácter parcial. Solo observa una de las etapas del acuerdo preventivo extrajudicial, la que se desarrolla en sede judicial, ignorando la etapa previa de negociación extrajudicial. Asimismo, se objeta a esta tesis en que ha llevado a una aplicación indiscriminada de las normas del concurso preventivo (Rivera, 2005).

Entiende que la figura debe ser mirada en su integridad, sin circunscribir su importancia a una u otra etapa. En tal sentido, se considera que es tanto un contrato como un instituto concursal; todo depende de la instancia en que lo observemos. Es decir, nace como contrato pero también es un instituto concursal cuando se solicita su homologación; momento a partir del cual comienza a producir efectos típicamente concursales.

En tal sentido se expresa que "el acuerdo extrajudicial tiene dos facetas claves: i) fuerza jurígena que nace de la convención entre el deudor y los acreedores, obtenida en una etapa de negociación extrajudicial; (ii) eficacia omnicomprensiva de los acreedores que sólo se obtiene con la homologación judicial, o sea, con el control de legalidad formal y sustancial del órgano jurisdiccional" (Junyent Bas & Molina Sandoval, 2003, p. 391; Junyent Bas & Boretto, 2005, p. 30). En definitiva, se indica que se presenta como un "contrato judicial" (Junyent Bas & Borettto, 2005, p. 33).

Otros autores se enrolan en esta tesitura (Arecha, 2003; Garaguso, Moriondo & Garaguso, 2003; Dasso, 204, p. 63; Alonso, 2006, p. 95). También en la jurisprudencia fue receptada por algún precedente que sostuvo la aplicación supletoria e integrativa tanto de las normas de los contratos como del concurso (Juzgado Nacional de Comercio N° 9, Secretaría 18, "Acindar Industria Argentina de Aceros S. A.", 2/08/2004).

A nuestro criterio, el acuerdo preventivo extrajudicial es una figura mixta o eclética, en el sentido que presenta notas tanto contractuales como concursales. Su base es contractual, pero su finalidad es concursal. En tal sentido, esos acuerdos celebrados con base en la autonomía de la voluntad entre el deudor y sus acreedores persiguen generar —previa homologación judicial— efectos típicamente concursales. Por lo tanto, no puede explicarse la naturaleza jurídica en función de una u otra posición extrema sino integrando ambos criterios.

Una vez que el deudor presenta los acuerdos ante un órgano jurisdiccional solicitando la homologación judicial y transcurrida la etapa de publicidad —art. 74 L.C.— pueden acontecer dos alternativas: (i) que se deduzcan oposiciones al pedido de homologación; (ii) que no se deduzcan oposiciones.

En el primer caso, se dará trámite a dichas oposiciones de conformidad con lo dispuesto por el artículo 75 de la L.C., pudiendo resultar que se acojan las mismas, en cuyo caso no se homologarán los acuerdos; por el contrario, si se desestiman aquellas en esa misma resolución, el juez deberá ordenar la homologación⁶. Si no se hubieran deducido oposiciones, vencido el término para ello, deberá homologarse el acuerdo preventivo extrajudicial, salvo que se considere que la propuesta que se va a homologar sea abusiva o en fraude a la ley⁷.

Una vez homologado el acuerdo preventivo extrajudicial comienzan a producirse diversos efectos. En este sentido, la Ley 25.589 produjo trascendentes modificaciones en este ámbito.

En este capítulo nos abocaremos al estudio de las consecuencias jurídicas que el ordenamiento normativo le asigna al acuerdo preventivo extrajudicial una vez que obtiene la homologación judicial.

La Ley 25.589 ha ampliado considerablemente los efectos del acuerdo preventivo extrajudicial homologado con la finalidad de dotar de mayor eficacia a esta figura como mecanismo superador de las crisis patrimoniales. En líneas generales, puede decirse que una vez que se homologa produce una amplia gama de efectos que poco se diferencian de los que tienen su génesis en la homologación del acuerdo alcanzado en un concurso preventivo judicial.

Si bien es cierto que el objetivo del legislador, en cuanto tiende al redi-mensionamiento empresario, es sumamente valioso, la pésima técnica legislativa empleada y el escaso debate que precedió a la reforma tornan al nuevo acuerdo preventivo extrajudicial en una figura peligrosa para el crédito.

La aplicación al acuerdo preventivo extrajudicial homologado de los efectos propios del acuerdo preventivo judicial homologado se produce a partir de la genérica remisión contenida en el artículo 76 de la L.C. Dicho precepto dispone que "El acuerdo homologado conforme a las disposiciones de esta sección produce los efectos previstos en el artículo 56, y queda sometido a las previsiones de las Secciones III, IV y V del capítulo V del título II de esta ley".

Los inconvenientes que derivan de esta disposición legal se producen por la defectuosa técnica legislativa que se ha empleado, la cual quita coherencia al sistema. Se realiza una genérica remisión, ya que de la letra del artículo 76 de la L.C. se desprende la aplicabilidad "in totum" del artículo 56 de la L.C., olvidando que este último precepto se refiere a algunas instituciones que son inconciliables con el acuerdo preventivo extrajudicial.

Consideramos que la redacción del artículo 76 de la L.C. genera más dudas que soluciones. Ello es grave teniendo en cuenta que de los efectos que produzca este instituto dependen en mayor medida la utilidad de la figura legal, por un lado y, por el otro, la tutela del crédito.

La doctrina señala los inconvenientes que se derivan del texto legal. En tal sentido, se expresa que "realiza una remisión genérica de notable complejidad y que trae aparejados serios problemas de interpretación" (Junyent Bas & Molina Sandoval, 2002, p. 196). También se dice que "el artículo 56 es norma de remisión, pero aun así genera dudas en la aplicación de su contenido. Otros dilemas surgen al precisar qué normas de las Secciones enunciadas rigen en el acuerdo preventivo extrajudicial" (Prono, 2003, p. 1).

Sin perjuicio de las críticas que al artículo 76 de la L.C. puedan formularse por la defectuosa redacción y por su problemática remisión, es necesario destacar que con el nuevo texto legal y su aplicación de los efectos del acuerdo homologado, el instituto en análisis ha tomado una fuerza inusitada. Con la actual redacción, el acuerdo preventivo extrajudicial que obtenga la homologación judicial trae consigo la aplicación del artículo 56 de la L.C., y en virtud de ello se impondrá obligatoriamente a todo el elenco de acreedores quirografarios de causa o título anterior a la presentación para su homologación, sin distinguir entre los que suscribieron el acuerdo y los que no prestaron su conformidad o no participaron en el procedimiento. En lo que respecta a los acreedores privilegiados, el acuerdo será vinculante en la medida en que se haya formulado una propuesta a los mismos, es decir, que se extiende a dichos acreedores en los términos dispuestos por los artículos 44, 45 y 56 de la L.C.

En definitiva, una vez que se homologa genera los mismos efectos que produce el acuerdo preventivo judicial, tornándose obligatorio para todo acreedor quirografario de causa o título anterior al pedido de homologación, aun respecto de los ausentes u omitidos —acreedores no denunciados por el deudor— y de los disidentes —los acreedores denunciados por el deudor pero que no prestaron conformidad al acuerdo—.

Al respecto, Grispo (2003) señala que "la ley 25.589 ha cambiado en 180 grados los efectos previstos para la homologación del acuerdo preventivo extrajudicial equiparándolo ahora con los del concurso preventivo" (p. 522). Por su parte, Maciel y Vismara (2002) opinan que "de ahora en más, este acuerdo es, en cuanto a sus efectos, equivalente al acuerdo preventivo judicial; los dos se extienden a todos los acreedores quirografarios cuyos créditos se hayan originado por causa anterior a la presentación, aunque no hayan adherido a la propuesta ni participado del procedimiento" (p. 812).

La modificación que comentamos tiende a dotar de mayor eficacia a los acuerdos preventivos extrajudiciales como instrumentos superadores de las crisis empresarias. En este sentido, se ha escuchado el reclamo de la doctrina nacional que proclamaba para la viabilidad del instituto la necesidad de extender sus efectos aun a los acreedores que no participaron en el acuerdo. Consideramos que si pensamos aisladamente la aplicación de los efectos del acuerdo aun a los disidentes y ausentes la reforma resulta altamente positiva. Sin embargo, si la nueva solución es estudiada de manera sistemática con todo el nuevo régimen del acuerdo preventivo extrajudicial, se puede llegar a la conclusión de que la misma es notoriamente lesiva del crédito y de los derechos individuales de la clase acreedora. En la nueva concepción del acuerdo preventivo extrajudicial se atrapa con los efectos del acuerdo homologado a todo acreedor quirografario de causa o título anterior a la presentación. No obstante, no se ha regulado un mecanismo de incorporación en el pasivo concursal, no hay un período de verificación de créditos ni ninguna otra figura que se le asimile; el pasivo se conforma con un listado que unilateralmente confecciona el deudor y la publicidad de la presentación es escasa. No se prevé un contralor de parte de un síndico, solo hay un contador certificante nombrado por el propio deudor. No existe un adecuado sistema de publicidad, solo se prevé la publicidad por edictos en el boletín oficial y en un diario de amplia circulación. Los acreedores omitidos y los disconformes no tienen otra posibilidad que el breve periodo de oposición para buscar el resguardo de sus derechos.

Nos encontramos con la asignación de un efecto sumamente extenso si se lo compara con la carencia de regulación del instituto. Sostenemos que para que resulte eficaz es menester la imposición erga omnes del acuerdo a todos los acreedores quirografarios anteriores al mismo, pero estimamos que la deficiencia en la regulación hace que este efecto sea notoriamente perjudicial para los acreedores. Se ha logrado consagrar en la norma una exigencia primordial para la utilidad y la viabilidad de estos acuerdos en la superación de las crisis empresariales, sin embargo, pensamos que cuando en 2002 se reformó la ley no se efectuó de una manera apropiada, pues no se resguardó correctamente a los acreedores.

Por eso opinamos que en una futura reforma debe mantenerse este efecto, dado que es esencial para la eficacia del instituto, pero deberán regularse más minuciosamente otras instancias previas a la homologación a fin de tutelar el derecho de los acreedores. En tal sentido, sostenemos que se debe establecer un más adecuado sistema de publicidad, no dejar librado el pasivo a la confesión del deudor sino exigir en la presentación mayor respaldo contable o documental del pasivo denunciado, ampliar el plazo de oposiciones y prever algún tipo de mecanismo incorporativo para que los omitidos puedan participar del proceso.

La novación concursal es un efecto del acuerdo preventivo judicial previsto en el artículo 55 de la L.C. Es uno de los más trascendentes que derivan de la homologación del concurso preventivo judicial, dado que comprende a todas las obligaciones de causa o título anterior al concurso, con la sola excepción de las obligaciones del fiador o del codeudor solidario. Esta figura fue incorporada a la L.C. con la Ley 24.522. Los ordenamientos concursales anteriores a esa ley no reconocían efecto novatorio al acuerdo homologado. Excepcionalmente, el acuerdo producía una novación si ella se había convenido expresamente y de conformidad a las normas del Código Civil.

Respecto al artículo 76 de la L.C. existe un interesante debate en cuanto a la aplicabilidad o no de la novación concursal a los acuerdos preventivos extrajudiciales. Es decir, la controversia reside en determinar si la homologación del acuerdo preventivo extrajudicial produce la novación de las obligaciones de causa o título anterior a la presentación.

Un sector de la doctrina se inclinó por la aplicación del artículo 55 de la L.C. a los acuerdos preventivos extrajudiciales (Ciminelli, 2002, p. 367; Favier-Dubois, 2003, p. 76; Garaguso, Moriondo & Garaguso, 2003; Molina Sandoval, 2003, pp. 405a 410; Truffat, 2002, p. 106; Stolkiner, 2003, p. 903; Vítolo, 2003, p. 189; Orchansky & Fernández Saiz, 2003, p. 1; Barreiro 2003, p. 1457; Prono, 2003, p. 1; Raspall, 2004, p. 339; Ton, 2005, p. 209).

No obstante, otros autores han afirmado que los acuerdos preventivos extrajudiciales que obtengan la homologación no aparejan ese efecto (Junyent Bas, 2002, p. 63; Grispo 2003, p. 524; Grispo & Balbin, 2002, p. 689; Macagno, 2003, p. 223; Di Tullio, Macagno & Chiavassa, 2002, pp. 263 a 265; Heredia, 2002, p.1186; Moro, 2003, p. 93).

La primera postura se basa en una interpretación literal del artículo 76 de la L.C. Dicho precepto de manera expresa dice que a los acuerdos preventivos extrajudiciales homologados se les aplican las previsiones de la sección III del capítulo II de la L.C. Precisamente, la novación con-cursal está establecida en el artículo 55 de la L.C., el cual es el primer artículo de dicha sección. En la mencionada remisión, este sector de autores se apoya para extender el efecto novatorio a los supuestos de acuerdos preventivos extrajudiciales.

Los autores que apoyan la tesis negativa fundan su posición en que la novación es un medio extintivo de las obligaciones (art. 724 Código Civil) y, como tal, debe ser interpretada de manera restrictiva. Además entienden que resulta insuficiente la genérica remisión del artículo 76 de la L.C. para aplicar el efecto novatorio concursal en materia de los acuerdos preventivos extrajudiciales, dado que conforme al artículo 812 Código Civil, la novación no puede ser presumida, porque es necesario que "la voluntad de las partes se manifieste claramente en la nueva convención o que la existencia de la anterior obligación sea incompatible con la nueva".

Consideramos que respecto al texto legal vigente, los acuerdos preventivos extrajudiciales que alcancen la homologación judicial producen la aplicación de la novación concursal. Más allá de lo sumamente criticable que resulta la técnica legislativa empleada por el legislador de la Ley 25.589, la actual redacción del artículo 76 manda derechamente a aplicar las previsiones de la sección III del título II de la L.C. En consecuencia, la novación concursal se haya plasmada en la letra del artículo 55, que forma parte de la referida sección III y, por lo tanto, los acuerdos preventivos extrajudiciales que logren la homologación judicial aparejarán la novación de las obligaciones causadas con anterioridad al pedido de homologación, con la sola excepción de que no se extinguen las obligaciones de los fiadores o codeudores solidarios. Asimismo, opinamos que en una futura reforma debe mantenerse este efecto, aunque, en aras de tutelar el derecho de los acreedores, como ya expresamos, debe regularse apropiadamente la etapa previa a la homologación, garantizándose la participación y el derecho de defensa de los mismos.

La verificación de créditos es un instituto que implica materializar los principios de colectividad de acreedores y el de concurrencia. Todo acreedor para poder intervenir en el proceso deberá —previamente—procurar incorporarse al pasivo concursal, debiendo para ello concurrir a sede concursal —principio de concurrencia—. En consecuencia, deberán viabilizar una pretensión de incorporación (Garaguso & Mo-riondo, 1999, pp. 142 y ss.) a fin obtener la calidad de acreedor concurrente, es decir, un acreedor habilitado para poder participar en el proceso concursal. De allí deriva la importancia de la verificación de créditos. Esta se presenta como "el procedimiento a través del cual los pretensos acreedores del deudor se insinúan en el pasivo concursal" (Vítolo, 2011, p. 134).

En la L.C. se reconocen dos formas de verificación de créditos atendiendo al momento procesal en que la misma se formula. La verificación tempestiva es la reglada en el artículo 32 de la L.C., que se presenta ante el síndico dentro del plazo fijado para ello en la sentencia de apertura del concurso preventivo (cfr. inc. 3° art. 14 L.C.); por el contrario, el acreedor que quiera incorporarse al pasivo concursal una vez fenecido el citado plazo deberá hacerlo a través de la denominada verificación tardía prevista en el artículo 56 de la L.C. y que se presenta en sede judicial.

En el ámbito de los acuerdos preventivos extrajudiciales se suscita el interrogante acerca de si es factible la aplicación del instituto de la verificación tardía de crédito; ello en virtud de que el artículo 76 remite —sin realizar discriminación alguna— al artículo 56 de la L.C.

Por nuestra parte, consideramos que no es aplicable la verificación tardía. Si bien el artículo 76 remite al artículo 56, es menester indicar que dado que no existe verificación tempestiva tampoco puede existir una verificación tardía. Sin perjuicio de ello, consideramos que en una futura reforma legislativa debería reglarse algún mecanismo referido a la incorporación en el pasivo concursal. En el actual régimen, la conformación del pasivo queda librada a la exclusiva voluntad del deudor; situación sumamente peligrosa y nociva para el derecho de los acreedores. Es el deudor quien en su presentación realiza un listado de sus acreedores, con la correspondiente certificación de un contador público nacional y, frente a ello, el acreedor omitido solo puede hacer valer sus derechos a través de la figura de la oposición al acuerdo. En el actual régimen se han menguado excesivamente las posibilidades de los acreedores para viabilizar sus pretensiones de incorporación.

En la doctrina nacional se pueden encontrar diversas opiniones. Hay autores que afirman que al no haber verificaciones tempestivas, tampoco se puede hablar de insinuaciones tardías (Junyent Bas & Molina Sandoval, 2003, pp. 420 a 421; Junyent Bas & Molina Sandoval, 2002, pp. 196 a 198; Heredia, 2002, p. 1186; Ciminelli, 2002, p. 367; Macagno, 2003, p. 223; Vitolo, 2003, p. 190; Boquín, Ceratti & Blanco, 2004, p. 316; Ton, 2005, p. 211; Boquín, 2006; p. 107; Anchaval, 2006 c, p. 1; Graziabile, 2008, p. 200). En cambio, otros autores entienden que debe admitirse la posibilidad de verificaciones tardías en razón de la remisión que el artículo 76 de la L.Q. realiza al artículo 56 de la L.C. y, por otro lado, por considerar que no debe dejarse a la exclusiva decisión del deudor la conformación de su pasivo (Truffat, 2002, p. 56; Prono, 2003, p. 1; Alegría, 2003, p. 185).

Estrechamente vinculado con lo expuesto en el punto anterior se presenta el debate acerca de la aplicación del artículo 56 de la L.C., referido al plazo de prescripción concursal al acuerdo preventivo extrajudicial.

La prescripción concursal es una innovación que trajo consigo la Ley 24.522 de 1995, que la incorporó al artículo 56 de la L.C. El citado precepto entre sus párrafos 6° a 8° señala que

El pedido de verificación tardía debe deducirse por incidente mientras tramite el concurso o, concluido éste por la acción individual que corresponda, dentro de los dos (2) años de la presentación en concurso. Vencido ese plazo prescriben las acciones del acreedor, tanto respecto de los otros acreedores como del concursado, o terceros vinculados al acuerdo, salvo que el plazo de prescripción sea menor.

Si el título verificatorio fuera una sentencia de un juicio tramitado ante un tribunal distinto que el del concurso, por tratarse de una de las excepciones previstas en el artículo 21, el pedido de verificación no se considerará tardío, si, no obstante haberse excedido el plazo de dos años previsto en el párrafo anterior, aquél se dedujere dentro de los seis meses de haber quedado firme la sentencia.

Vencidos esos plazos prescriben las acciones del acreedor, tanto respecto de los otros acreedores como del concursado, o terceros vinculados al acuerdo, salvo que el plazo de prescripción sea menor.

Se establece así un plazo de prescripción de dos años, contados desde la presentación del concurso. Sin perjuicio de ello, el precepto fue modificado por la Ley 26.086 atendiendo a la situación de los acreedores que se insinúan con un título verificatorio constituido por una sentencia dictada en un juicio no alcanzado por el fuero de atracción del artículo 21 de la L.C. En este último caso, el plazo de prescripción es de seis meses, aunque se computa desde que quede firme la sentencia dictada en el juicio que no se atrajo, es decir, que se tramitó fuera de la sede concursal. Respecto a la finalidad de este instituto, Lorente (2000) sostiene que "es la de permitir cristalizar el pasivo como consecuencia del paso del tiempo, de modo de favorecer las negociaciones del concursado con sus acreedores, y de permitirle una mayor previsibilidad en el diseño de su solución preventiva de la crisis". (p. 600)

El artículo 76 remite al artículo 56, que es en el que el legislador regula la prescripción concursal abreviada, y a partir de allí se genera el debate respecto a su posible aplicación al acuerdo preventivo extrajudicial. Al respecto existen dos posiciones antagónicas.

Por un lado, se sitúa un sector de la doctrina que rechaza la aplicación de la prescripción concursal, basando su reproche principalmente en la circunstancia de que en el acuerdo preventivo extrajudicial no hay verificación de créditos (Junyent Bas & Molina Sandoval, 2002, pp. 196 a 198; Heredia, 2002, p. 1186; Hequera, 2002, p. 347; Macagno, 2003, p. 223; Favier-Dubois, 2003, p. 76; Graziabile, 2008, p. 200). Heredia (2002) se ubica en la tesis negativa y expresa que

[...] en particular, descartamos que la homologación del acuerdo preventivo extrajudicial haga jugar la prescripción concursal de dos años. Ello es así, sin que la cuestión ofrezca dudas, porque el nacimiento de dicha prescripción especial se vincula a la presentación del deudor demandando la apertura del concurso preventivo, y no a la homologación de la propuesta de acuerdo, de modo que no se trata de un efecto que derive de la homologación, sino de aquella presentación en juicio; y, claro está, solamente manda aplicar los efectos que deriven de la homologación, no los que resultan de la presentación del deudor. (p. 1186)

La postura contraria entiende que se debe aplicar la prescripción abreviada al acuerdo preventivo extrajudicial, basándose fundamentalmente en que la ley somete de manera expresa a dicha figura al artículo 56 L.C. En esta tesis se ubica García (2002), para quien

[...] es aplicable el efecto de la prescripción concursal abreviada a los créditos de causa anterior a la celebración de un acuerdo preventivo extrajudicial, que no habiendo participado del acuerdo ni del procedimiento de homologación pretendan validar su reclamo creditorio más allá del plazo fijado en el art. 56 L.C.Q. El punto inicial del curso de la prescripción, es la presentación a la homologación de dicho acuerdo y la aplicabilidad de este efecto supone la efectiva homologación del mismo. (p. 77)

Igualmente, se posicionan en este pensamiento Garaguso, Moriondo y Garaguso (2003), quienes, no obstante adherir a esta tesis, formulan algunas reservas, pues entienden que surgen diversos interrogantes, tales como desde cuándo se computa el plazo de dos años o el menor que corresponda al derecho en cuestión, y en su caso, se interrogan si habrá de estarse a la fecha de iniciación del procedimiento homolo-gatorio. Asimismo, la postura positiva es sostenida por otros autores (Truffat, 2002, p. 72; Martorell, 2003, p. 93; Grispo, 2003, p. 525).

Nosotros entendemos que no se aplica al acuerdo preventivo extraju-dicial el plazo de prescripción abreviada concursal. Es preciso señalar que el artículo 56 de la L.C. prevé la prescripción concursal al regular la verificación tardía. En materia de acuerdo preventivo extrajudicial no existe un mecanismo tempestivo de incorporación en el pasivo concur-sal y, en consecuencia, tampoco puede hablarse de la existencia de una vía de insinuación tardía. Es por ello que, no existiendo un mecanismo de verificación tardía en el acuerdo preventivo extrajudicial, tampoco puede concebirse la existencia de un plazo de prescripción concursal.

¹ La Ley 25.589 fue sancionada por el Congreso de la Nación Argentina y promulgada por el Poder Ejecutivo Nacional el 15 de mayo de 2002, y fue publicada en el Boletín Oficial el 16 de mayo de 2002.

² En definitiva, las soluciones concursales que se prevén en la L.C. quedan comprendidas en la noción de derecho concursal. Se señala que este "puede definirse como el conjunto normativo que regula la situación de crisis financiera, aportando soluciones a la misma, bien mediante la reorganización y saneamiento del patrimonio del deudor o bien mediante su liquidación" (Verdú Cañete, 2004, p. 391).

³ El acuerdo preventivo judicial es el que alcanzan el deudor con sus acreedores dentro del concurso preventivo y que es homologado por el juez de dicho proceso.

⁴ Generalmente la superación de la idea de estado de insolvencia como único presupuesto objetivo se asocia a la utilización en el derecho concursal de mecanismos extrajudiciales. En tal sentido, se dice que "los instrumentos extrajudiciales constituyen un nuevo punto de partida con intensidades distintas en cada ordenamiento pero con una característica constante: la no exigi-bilidad del presupuesto material clásico significado por la insolvencia o cesación de pagos y su desplazamiento por un simple criterio de previsibilidad o de mera intuición del deudor de parte del deudor de que "meras dificultades le legitiman para intentar la reestructuración de la empresa" (Dasso, 2011, p. 139).

⁵ El acuerdo preventivo extrajudicial presenta una innovación en materia de presupuesto objetivo dado que a la par del presupuesto tradicional del estado de cesación de pagos o de insolvencia se prevé uno nuevo que es el de "dificultades económicas o financieras de carácter general". En otros términos, esta figura puede proponerse también en una instancia previa a la insolvencia conocida como "dificultades económicas o financieras de carácter general".

⁶ Sobre la oposición al pedido de homologación de un acuerdo preventivo extrajudicial, véase: Gerbaudo (2008, p. 841).

⁷ Un sector de la doctrina sostiene que al momento de homologar el juez puede aplicar analógicamente la disposición prevista para el concurso preventivo en el inciso 4° del artículo 52, que reza que "en ningún caso el juez homologará una propuesta abusiva o en fraude a la ley" (Bertune & Bollero, 2003, p. 463). También es el criterio recomendado por el Instituto de Derecho Comercial de la Universidad Notarial Argentina en su reunión del 29 de mayo de 2003. En la jurisprudencia en este sentido se manifestó el Juzgado Nacional de Comercio N° 9 en el auto "Servicios y Calidad S. A." del 8/10/2003, siendo la decisión de primera instancia ratificada por la Sala D de la Cámara Nacional de Comercio el 26/08/2004; este último cuenta con comentarios aprobatorios de Francisco Junyent Bas (2004, p. 1353) y de Giatti y Alonso (2006, p. 201). El fallo de la Sala D puede consultarse en Microjuris MJ-JU-M-5238-AR | MJJ5238 | MJJ5238).

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