ISSN electrónico 2145-9355 ISSN impreso 0121-8697 N.° 40, Barranquilla de 2013 Fecha de recepción: 3 de mayo de 2013 Fecha de aceptación: 14 de mayo de 2013

ARTÍCULO DE INVESTIGACIÓN / RESEARCH ARTICLE

María Lourdes Ramírez Torrado^**
Universidad del Norte (Colombia)

^* Este artículo, resultado de investigación, se encuentra en el marco del proyecto "Potestad sancionadora de la Administración en Colombia", financiado por la Universidad del Norte y dirigido por la autora.

^** Doctora en Derecho Administrativo, Universidad Carlos III de Madrid (España); magister en Derechos Humanos, Universidad Católica de Lovaina (Bélgica). Abogada, Universidad del Norte (Colombia). Profesora investigadora adscrita al Grupo de Investigación en Derecho y Ciencia Política (GIDECP), categoría A1 de Colciencias, de la Universidad del Norte. torradom@ uninorte.edu.co

El estudio del Derecho Administrativo sancionador como área autónoma del derecho es una idea relativamente reciente, ya que esta rama del saber, hasta hace poco tiempo, no tenía vida propia y, por el contrario, se apoyaba en el derecho penal. El principio non bis in ídem, no es una excepción, ello se evidencia en que la legislación que se encarga de la actividad sancionadora no aborda la problemática derivada del principio en el sector estrictamente administrativo. De ahí el valor que tienen las decisiones de la Corte Constitucional, así como el desarrollo de la doctrina para precisar el alcance de su contenido.

Palabras clave: sanción administrativa, non bis in ídem, derecho administrativo sancionador.

The study of the Punitive Administrative Law as an autonomous area of law is a recent idea, since this area of knowledge did not have a life of its own, and it was supported on penal law. The non bis in idem principle is not an exception. This is evidenced in that the legislation in charge of the punitive activity does not approach this issue derived of the principle in the strictly administrative sector. For this reason, the decisions of the Constitutional Court are valuable as well as the development of the doctrine to be able to appreciate the reach of its content.

Keywords: Administrative sanction, non bis in idem, punitive administrative law.

El estudio del derecho administrativo sancionador como área autónoma del derecho es una idea relativamente reciente, ya que esta rama del saber hasta hace poco tiempo no tenía vida propia y, por el contrario, se apoyaba en el derecho penal. El principio non bis in idem no es una excepción; ello se evidencia en que la legislación que se encarga de la actividad sancionadora no aborda la problemática derivada del principio en el sector estrictamente administrativo. De ahí el valor que tienen las decisiones de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, así como el desarrollo de la doctrina, para precisar el alcance de su contenido.

El principio non bis in idem tiene su origen en el derecho romano, estando los efectos del postulado restringidos a la esfera procesal del mismo. De sus remotos orígenes en el derecho romano, la prohibición fue adoptada por otros ordenamientos; así, los sistemas normativos germánico, italiano, inglés y español realizaron una interpretación de este principio, pero siempre respetando su sentido genuino: la prohibición de que por un mismo hecho se abran dos expedientes a una misma persona (Barja de Quiroga, 2004).

Trasladándonos al escenario nacional actual, es evidente que el principio en estudio tiene plena vigencia, y para ello se ha ajustado a las circunstancias y exigencias de nuestro tiempo. Así, este principio no tiene una aplicación reducida al derecho penal (Huergo Lora, 2007), sino que, por el contrario, tiene plena operatividad ahí donde se ejerza el ius puniendi del Estado. De esta forma, el derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por un mismo hecho y bien jurídico cobra plena vigencia cuando el ius puniendi del Estado sea desplegado efectivamente por los jueces, la Administración Pública y por los particulares, en el ejercicio de funciones públicas, en la medida en que conforma los postulados que presiden el debido proceso sancionador (Corte Constitucional: C-092/1997; C-870/2002; T- 1110/2005; C-11/2010; C-478/2007; T-520/1993).

La finalidad de este principio es la seguridad y certeza (Corte Constitucional, C-664/2007), no solo del administrado sino del sistema jurídico en su conjunto (Corte Constitucional: T-1216/2005; T-971/2008), de que el hecho por el cual ha sido sancionado o procesado no sea revisado de nuevo por el Estado (León de Villalba, 1998), en dos o incluso en más ocasiones, en el mismo proceso o en otro futuro (Corte Constitucional, T-652/1996) y dentro de una misma jurisdicción.

Sin embargo, nada impide que un administrado sea sancionado por un mismo hecho con sanciones diversas, que cada una de ellas tenga una finalidad distinta. Ello se aprecia en el evento en que la normativa de tránsito prevé la posibilidad de imponer una multa y al mismo tiempo contempla la inmovilización del automotor, porque lo que se proscribe es el doble proceso y no la doble sanción (Corte Constitucional, C-018/2004).

Otro de los objetivos de este principio es restringir "el ejercicio desproporcionado e irrazonable de la potestad sancionadora del Estado" (Corte Constitucional, C-554/2001), ya que de no ser así, se colocaría al administrado en una "situación intolerable e injusta de vivir en un estado continuo e indefinido de ansiedad e inseguridad" (Corte Constitucional, C-870/2002); y al mismo tiempo ello implicaría la duplicación de esfuerzos de la Administración (Corte Constitucional, T-575/1993; C-835/2003; T-526/2007; T-567/2005).

Derivado de la finalidad de este principio, se plantea la cuestión de a quién está dirigido este: ¿a la autoridad administrativa, que no puede sancionar en dos ocasiones al administrado, o al legislativo, que no cree infracciones que den lugar a la quiebra del principio? A lo que respondemos que está encaminado al operador jurídico, pues estos órganos son los que efectivamente imponen o no una sanción, o inician o no un nuevo procedimiento, ejercitando, para ello, el ius puniendi (elemento esencial de este principio); mientras que el legislador se limita a tipificar conductas sin hacer efectivo el poder sancionador de la Administración (Ramírez Gómez, 2000). Aun cuando esta última afirmación no impida que el legislador deba, en ejercicio de su libertad de configuración normativa (Corte Constitucional, C-135/1999), crear un ordenamiento coherente que permita proteger el derecho fundamental del administrado a que no se le reitere el poder sancionador del Estado (Corte Constitucional, C-870/2002).

Esto último no obsta para anotar, como en ocasiones puntuales el intérprete constitucional ha entendido, que este es un principio que se dirige al legislador (Corte Constitucional, C-121/2012).

La finalidad de este principio de evitar la duplicidad de castigos (o procedimientos) por una misma actividad determina que tales requisitos estén relacionados con los siguientes aspectos: 1°) este principio opera en el ejercicio del ius puniendi estatal, lo cual significa que la medida, aunque sea desfavorable, debe ser de naturaleza punitiva. 2°) Debe existir una relación de identidad de sujeto, hecho y bien jurídicos.

Debido a la excepcional eficacia de este principio por significar la inaplicación de una norma sancionadora o del doble procedimiento, es imprescindible la concurrencia de todos y cada uno los requisitos.

La aplicación del principio non bis in idem presupone la concurrencia de dos o más actuaciones punitivas efectivas diferentes, conducentes a la imposición de una sanción. Pudiendo revestir estas últimas diversas modalidades, tales como: multa, decomiso, destrucción de la cosa, inhabilitación (Corte Constitucional, C-028/2006)¹, caducidad, entre otras.

Por lo tanto, no opera cuando alguna de las consecuencias no tiene la consideración de sanción administrativa. Por ello, es relevante indicar cuáles medidas desfavorables derivadas de las infracciones pueden concurrir con las sanciones, al no ostentar una naturaleza punitiva.

No toda medida desfavorable asociada con la realización de una actividad reprobada por el ordenamiento merece la calificación de sanción (Ramírez Torrado, 2007). El orden jurídico, como organización dispuesta a lograr una eficacia material, prevé una serie de instrumentos destinados a facilitar su realización (Carretero Pérez, 1995). Mencionemos algunos de este tipo: medidas restitutorias de la legalidad, la responsabilidad civil, las medidas provisionales, la confesión presunta, la acción de repetición, la privación de beneficios, los intereses morato-rios², la constitución de garantías³, la doble instancia, o la responsabilidad fiscal, entre otras.

Así, las medidas restitutorias de la legalidad conculcada imponen la eliminación de los actos jurídicos contrarios al ordenamiento como medida básica y fundamental del restablecimiento del propio orden jurídico. Es evidente que la eliminación del acto, o de la apariencia de acto, puede producir efectos desfavorables, pero no por ello su eliminación puede considerarse como una sanción (Corte Constitucional, C-391/2002). En efecto, en esta medida no prevalece una finalidad de represión y de prevención, propia de la actividad sancionadora, sino que consiste únicamente en el restablecimiento del orden jurídico (Bermejo Vera, 2001 & Lozano Cutanda, 1990).

Otro instrumento es el supuesto de la responsabilidad civil, que tiene por finalidad el resarcimiento de los daños y perjuicios (Corte Constitucional, C-194/2005) ocasionados por la conducta u omisión típica. Respecto a la concurrencia de estas instituciones Betancor Rodríguez (2001) se ha pronunciado en los siguientes términos:

Un mismo hecho puede ser merecedor de una sanción administrativa y desencadenar la responsabilidad civil por los daños producidos, pero se trata de la coincidencia de dos instituciones jurídicas sobre un mismo hecho y las consecuencias jurídicas que llevan aparejadas sirven a fines distintos: en el primer caso, la finalidad represiva, mientras que en el segundo es reparadora.

De otra parte, también se encuentran las medidas provisionales, es decir, aquellos instrumentos que tienen como finalidad que no se continúen afectando o poniendo en peligro los intereses de la Administración. Esta situación ha sido analizada, entre otras ocasiones, en la C-1002/2005, en la que se afirma que tales medidas no quiebran el postulado, en tanto concurren con las sanciones, en la medida en que no ostentan una naturaleza punitiva, "ni comportan un juicio sobre la conducta de las personas a las que se les aplica, sino que corresponden simplemente a la constatación de hechos objetivos, que pueden llegar a afectar el buen funcionamiento de las instituciones". Muestras de esta situación es cuando la normativa contempla la suspensión para aquellas personas que han cometido conductas calificadas como gravísimas y son suspendidas de sus actividades en tanto se adelanta el procedimiento administrativo sancionador (Corte Constitucional, C-406/1995).

Por otro lado, la confesión ficta o presunta no se constituye en una sanción, porque aquella se refiere a un "juicio lógico que efectúa el juez a partir de unas conductas omisivas del sujeto procesal, que le sirven de base para deducir otro juicio, que por lo demás, puede ser controvertido o desvirtuado por la parte que se perjudica con la presunción" (Corte Constitucional, C-622/1998).

Otro es el caso de la acción de repetición, propia del derecho administrativo, pues lo que se busca es la reparación de un daño ocasionado por el administrado y que la Administración ha debido reparar y no la expresión del poder sancionador de esta (Corte Constitucional, C-233/2002).

La desvinculación de una persona que se encuentra en carrera administrativa es otra de las medidas que tienen consecuencias gravosas para los administrados que no tienen un contenido sancionador. La carrera administrativa es una forma de vincularse con la Administración que tiene por objetivo seleccionar a las mejores personas para el servicio del Estado y una vez vinculados se les debe evaluar y controlar su desempeño. Evento en el cual el servidor público que no satisfaga las exigencias establecidas por la ley para laborar con el Estado podrá ser separarado de su cargo, sin que con ello se esté manifestando el poder punitivo del Estado, porque lo que se busca es mejorar la calidad y la eficacia del servicio (Corte Constitucional, C-088/2002).

Asimismo, la responsabilidad derivada de los procesos fiscales puede concurrir perfectamente con las sanciones administrativas, debido a su naturaleza resarcitoria (Corte Constitucional, T-936/2005). Entonces, a un funcionario se le podrá imponer una multa producto de un proceso fiscal y simultáneamente una multa resultado de un proceso disciplinario (Corte Constitucional, C-189/1998; C-661/2000); ya que, a pesar de su igual denominación, estas últimas son resultado del incumplimiento de los deberes inherentes del servidor público, mientras que las primeras derivan del ejercicio de la vigilancia fiscal (Corte Constitucional, T-525/1997).

Por último, se encuentra la figura de la privación de beneficios para los administrados. Así, con la entrega de beneficios se otorgan ventajas a aquellas personas que colaboran o tienen un comportamiento menos trasgresor con el ordenamiento respecto a otras que se niegan a colaborar o infringen frecuentemente la legislación (Corte Constitucional, C-430/1996). Ejemplo de ello es lo que ocurre en el evento en que no se otorga permisos carcelarios a aquellas personas que hayan sido sancionadas disciplinariamente dentro de un penal⁴.

La segunda de las condiciones para que opere la prohibición non bis in idem consiste en la necesidad de identidad, tanto en el plano subjetivo, objetivo y de bien jurídico.

2.2.1 Identidad subjetiva

La aplicación del principio non bis in idem exige que el poder sanciona-dor sea ejercido en sede de una misma persona. A simple vista, la verificación de este elemento no presenta mayores inconvenientes, pues únicamente demanda que el sujeto pasivo sobre el que haya recaído o puede recaer una doble sanción o un segundo proceso sancionador sea la misma persona, con independencia del título de culpabilidad que resulte de la aplicación. Por consiguiente, basta con corroborar las características físicas e identidad del sujeto.

Sin embargo, esta simplicidad de los argumentos relacionados con la comprobación de la identidad subjetiva se quiebra en supuestos en los que una misma persona interviene en ejercicio de distintos títulos jurídicos. Entonces, la identidad en comento no se circunscribirá a los rasgos que hacen a un individuo único e irrepetible y que lo identifican y diferencian de otro, sino que la referida igualdad se podrá predicar igualmente en aquellos supuestos en que dos o más sujetos se encuentren vinculados mediante determinada relación que obligue a la Administración a considerarlos como un solo sujeto. Con esto nos referimos a la identidad subjetiva desde un plano jurídico.

Hay varias hipótesis respecto de la identidad subjetiva desde una óptica jurídica. Caso de la identidad entre los órganos de representación de las personas morales y la propia entidad, la identidad surgida por las obligaciones solidarias, o el supuesto de las diversas calidades que puede tener una individuo ante la Administración (León de Villalba, 1998) .

En lo que respecta a la prohibición bis in idem y las personas jurídicas, se advierte que estas, como creación jurídica que son, necesitan manifestar su voluntad a través de personas físicas que están encargadas de exteriorizar sus decisiones, pues aquellas, al ser una ficción del derecho, pueden solamente expresarse por intermedio de los agentes que representan su sentir (Capilla Roncero, 1984). Esta situación plantea el interrogante de si se constituye en violación a la prohibición bis in idem la imposición de dos sanciones administrativas o la apertura de dos expedientes sancionadores: una a la persona jurídica y otra a sus órganos de representación, por aquellos actos realizados en virtud de la manifestación de la voluntad de dicha corporación⁵.

Para despejar este interrogante debemos recordar que los órganos de representación de la persona jurídica se constituyen en el conducto a través del cual se manifiesta la entidad. De hecho, la persona moral, como ficción jurídica que es, no puede por sí misma expresar su sentir, debido a una imposibilidad física que obliga a que sean sus órganos los encargados de manifestar su querer. Con lo cual los órganos y la persona jurídica configuran una identidad subjetiva, desde el plano jurídico, que imposibilita escindir a las dos personas que configuran la misma voluntad.

Esta identidad entre los órganos y las personas morales se puede predicar en el caso en que la legislación obliga a responder a los entes por los actos de sus representantes. Ejemplo de ello son las leyes sectoriales que afirman, en términos generales, que las personas morales serán responsables de las infracciones, los daños y perjuicios ocasionados por sus órganos o sus representantes, mandatarios o empleados en el desempeño de sus propias funciones. Se acepta, sin lugar a ambigüedades, que estamos ante un mismo sujeto, ya que las personas jurídicas no pueden prescindir de sus órganos o representantes para manifestar su querer.

En esta ocasión, si la Administración impusiere una sanción a una empresa y al mismo tiempo decidiera imponer otra al individuo que la representa, estaríamos en presencia de reiteración punitiva a un mismo sujeto; claro está, si los otros elementos del non bis in idem tienen lugar. Porque el individuo no actuó por su cuenta, sino en calidad de representante y ejecutor de la voluntad de la empresa (Suay Rincón, 1989).

Por otro lado, si bien las actuaciones de los representantes son plenamente imputables a la persona jurídica que representan, no podemos sostener que aquellos sean irresponsables en todos los eventos (Rebollo Puig, 1989). En algunas ocasiones, los órganos de representación son sujetos de infracciones cuando alguna normativa imponga algún tipo de obligaciones, limitaciones o les confíe el control de algunos aspectos.

En estas ocasiones no se les sanciona por un acto de la persona jurídica, sino por un acto propio en razón de su cargo, la relación que tiene con el bien jurídico protegido, o su participación en la infracción de la persona moral. En este evento, el debate se centra en la cuestión de si enfrentamos una identidad subjetiva, porque en repetidas ocasiones la empresa será la que asuma la doble sanción. En este sentido, la comunidad científica (Nieto García, 2005) ha asumido que existe tal identidad, puesto que es muy frecuente que las empresas sean las llamadas a pagar las resultas de la infracción.

Sin embargo, y sin poder desconocer esta realidad, que puede ocurrir con relativa regularidad, ello no impide que la mencionada empresa no responda por los actos de sus empleados y sean estos los que deban afrontar finalmente la sanción. Además, en los supuestos en que sea la entidad la que asuma el coste de la infracción, la persona moral puede repetir contra sus empleados. Con lo cual la referida sanción o el ejercicio del ius puniendi del Estado no se ejerce sobre la misma persona, sino, por el contrario, sobre dos individuos distintos, sin quebrarse con ello el principio non bis in idem.

En esta ocasión se plantea la cuestión de la identidad en caso de que una de las personas obligadas por la sanción la haya cancelado y la imposibilidad que tiene la Administración de exigir el cumplimento en cuestión a los otros deudores solidarios de esta.

En este sentido, y de acuerdo con las elementales reglas del derecho, el pago por parte de unas de las partes obligadas solidariamente implica la extinción de la obligación. Así las cosas, el hecho que una de las partes satisfaga la deuda consecuencia de la sanción administrativa equivaldría a que la Administración no podría volver a sancionar por el mismo hecho a alguno de los sujetos que se encontraban obligados solidariamente, pues todos los individuos que estaban cobijados dentro de este tipo de relación se consideran uno solo, en tanto alguno haya cumplido con la obligación de la sanción impuesta.

En el marco de cualquier tipo de actividad que se encuentre controlada por la Administración, una misma persona puede tener una relación pura y simple con esta, que se inserta en aquellas relaciones denominadas como de sujeción general y, a su vez, podría estar vinculada con la Administración a través de una relación de sujeción especial (Sánchez Herrera, 2005; Gómez Pavajeau & Molano López, 2007).

En esta hipótesis, la cuestión por determinar es si se comprende que se reitera el poder sancionador de la Administración cuando se impone una sanción a la persona en tanto administrado general y otra en razón de su vinculación especial con la Administración por un mismo hecho.

Respecto a este interrogante la solución es pacífica, ya que está plenamente aceptado por la doctrina constitucional que una persona que esté encargada de la protección de ciertos bienes jurídicos, y asimismo deba cumplir con los mandatos generales como ciudadano común, puede ser sancionada doblemente como consecuencia de un mismo hecho. Lo anterior teniendo en cuenta que a pesar de tratarse de un mismo sujeto, este mantiene con la Administración una relación distinta a la que sostiene con aquella como ciudadano. Por tanto, no existe una identidad subjetiva jurídica en el caso en cuestión.

2.2.2 Identidad del bien jurídico tutelado

La identidad en el bien jurídico protegido en las infracciones administrativas es el segundo elemento necesario para que opere el principio non bis in idem. Queremos decir con ello que para que una persona sea sancionada o se le siga un doble proceso, tanto la segunda sanción como el segundo procedimiento deben responder a bienes jurídicos diversos.

Este elemento, lejos de presentar una claridad deseada, se muestra un tanto oscuro en algunos aspectos, como son su denominación y objeto de aplicación. La falta de una claridad deseada se evidencia, de igual modo, en la legislación sectorial, que no se ocupa de la cuestión.

Esta situación que acabamos de describir no es muy diferente a la que se ha presentado en la doctrina (González-Salas Campos, 2001; Von Liszt, 1926; Hormanzábal, 1991), pues desde que este concepto fue acuñado por Birnbaum se ha suscitado un debate poco pacífico en la comunidad científica (Polaíno Navarrete, 1974).

Respecto a este interrogante respondemos que no hay una respuesta contundente, en la medida en que la doctrina constitucional ha limitado exclusivamente sus esfuerzos a precisar los alcances de este requisito en el caso de los efectos del non bis in idem inter especie. Sin embargo, no se ha adentrado en la extensión del requisito en el sector netamente administrativo.

Este asunto ha sido tratado de forma pacífica por la doctrina constitucional (Corte Constitucional, C-319/1994; C-259/1995; C-870/2002; C-393/2006; T-161/2009) en la medida que ha identificado como bienes jurídicos diversos los protegidos por las distintas jurisdicciones (Corte Constitucional, C-181/2002). Nos referimos con estas últimas a la penal, administrativa: correctiva o disciplinaria, que salvaguardan intereses diversos, ya que confrontan "normas de categoría, contenido y alcance distinto" (Corte Constitucional, T-413/1992).

Esta cuestión se justifica, ya que de sancionar una sola vez al administrado que lesiona con su actuación diversos sectores del ordenamiento, se dejaría impune las agresiones de los bienes jurídicos, protegidos por los distintos sectores, con la inevitable consecuencia de generar una alarma social sobre "las políticas y acciones de la justicia administrativa y judicial" (Corte Constitucional, C-620/2001). O como lo ha expresado más recientemente la Corte Constitucional en relación con los efectos que esto acarrearía: "Ello sería someter las competencias de distintos órganos del Estado a la actuación de aquel que primero inicie o produzca un resultado concreto frente al sujeto investigado" (Corte Constitucional, C-899/2011).

Entonces, cada una de las jurisdicciones salvaguarda su propio bien jurídico. En el caso de la Administración Pública, esta ha sido dotada de un poder sancionador para hacer efectivo sus mandatos, descritos como infracciones por los respectivos ordenamientos administrativos sectoriales (caso de los sectores cambiarios, tránsito, fiscal, aduanero, etc.); mientras que el caso del derecho penal salvaguarda aquellos bienes jurídicos más trascendentales para la sociedad por afectar "la justicia, el bienestar colectivo, y particularmente el desarrollo y el orden económico y fiscal" (Corte Constitucional, C-599/1992). Además de ello, el derecho penal tiene un objetivo de prevención general, de retribución justa y de reinserción del condenado (Corte Constitucional, C-1122/2008).

A su vez, el derecho disciplinario, versión del derecho administrativo sancionador, busca de modo general salvaguardar a la Administración de los comportamientos antiéticos de las personas involucradas en una relación de sujeción especial, que afectan o colocan en peligro los principios de eficiencia, eficacia y moralidad de la Administración Pública (Corte Constitucional, C-244/1996; C-196/1999; T-917/2006; C-666/2008; C-763/2009), para garantizar "la correcta marcha y el buen nombre de la cosa pública" (Corte Constitucional, C-661/2000).

Muestra de ello ocurre con los juicios que se les abren a los congresistas por sus actuaciones que atentan contra la ética, pues en virtud del cargo que ocupan se les exige "una conducta especialmente pulcra y delicada que, si presenta manchas, así no sean constitutivas de delito, no es la adecuada a la dignidad del cargo ni a la disciplina que su ejercicio demanda" (Corte Constitucional, C-247/1995). En este último caso, la Corte Constitucional ha sido enfática en diferenciar la responsabilidad disciplinaria de la política en el evento de la pérdida de investidura⁶(Corte Constitucional T-147/2011) o en el caso de las sanciones que puede imponer el Consejo Nacional Electoral⁷.

Otro ejemplo es el supuesto de los particulares, que en virtud de sus deberes inherentes a su profesión se encuentran sometidos a un poder sancionador disciplinario. Lo que se busca es proteger y controlar los riesgos sociales asociados a la actividad que ejercen (Corte Constitucional, C-597/1996).

En fin, como lo ha afirmado la Corte Constitucional reiteradamente, no es posible quebrar el principio non bis in idem en los eventos en que los procesos o las sanciones administrativas no ostenten ni la misma naturaleza jurídica ni estén regidas por la misma normativa y de competencia por autoridades diversas (Corte Constitucional, C-899/2011).

Al no existir una respuesta por parte del legislador ni de la doctrina constitucional sobre el alcance del bien jurídico en el derecho administrativo, se suscita la cuestión de determinar cuál es el bien jurídico relevante como elemento integrante del principio en cuestión: ¿será acaso el que protege las infracciones independiente consideradas o, por el contrario, aquel que se encuentra comprendido en una norma en su conjunto?

La primera opción está orientada a analizar cada uno de los elementos normativos que constituyen la infracción, pues en la medida que dichos elementos queden definidos claramente en la descripción típica, el legislador asegurará la protección del bien jurídico. En este sentido, se puede recurrir a la afirmación de Jescheck (1981): "El bien jurídico es el concepto central del tipo, en torno al que giran todos los elementos obj etivos y subjetivos, y un importante instrumento de la interpretación".

Podríamos estar ante dos o más infracciones que si bien a simple vista parecieran iguales contienen elementos normativos que las diferencian y hacen posible la reiteración punitiva o la dualidad de procedimientos. En este caso vale la pena traer a colación el ejemplo previsto por Nieto García (2005, p. 390). Este autor sostiene que las comunidades autónomas españolas, conscientes de la importancia de la protección del medio ambiente y de la repercusión que pueden tener los vertidos al mar en la pureza del agua, han dictado normas que sancionan conductas muy parecidas a las previstas en normativas ambientales, pero cuidándose de incluir elementos que las diferencien.

Resultado de la elección de este camino, el trabajo del operador jurídico será analizar detalladamente los ingredientes normativos que el legislador haya incluido en cada una de las infracciones para determinar si estamos ante una conducta que lesiona un mismo bien jurídico o, por el contrario, se trata de dos bienes jurídicos diversos. Pues en la medida que estos rasgos hayan sido previstos en el mismo tipo podremos establecer si se trata del mismo bien o, por el contrario, de dos bienes que aunque muy cercanos buscan salvaguardar intereses diversos para la comunidad. Esta parece ser la postura de la Corte Constitucional, que ha exigido la identidad de los fundamentos normativos como requisito indispensable del non bis in idem (C-471/2006).

De otra parte, en el segundo caso, cuando el camino escogido es el de interpretar el contenido del concepto de bien jurídico con base en el conjunto de la norma y no mediante los elementos normat ivos que integran la infracción se nos impone una lectura diversa. En este caso de lo que se trata es de dos normas que contienen una descripción típica muy semejante y que a primera vista pareciera que protegen el mismo bien jurídico. En este sentido, se optaría por la lectura del texto normativo en su conjunto, para a partir de ahí desentrañar la verdadera intención del legislador, y con ello precisar el bien jurídico que se buscaba proteger. Para lograr este objetivo debemos remitirnos a los antecedentes que motivaron la norma o los debates legislativos que se generaron durante su proceso de elaboración o a su exposición de motivos, con el fin de indagar por el bien jurídico que el legislador intentó preservar en la ley.

Sin embargo, somos de la opinión que esta solución es solo posible para los casos en que la descripción del tipo legal no solucione la cuestión, pues estamos convencidos de que lo realmente importante es que el bien jurídico se haya plasmado en el tipo en concreto; y solo en la medida que este se encuent re comprendido en la respectiva infracción podrá ser protegido. No obstante, somos conscientes de que si las infracciones aludidas no generan una solución a la cuestión, no nos serviría de nada acudir simplemente a lo consagrado en la infracción, pues al ser exactamente iguales, nuestra duda no sería aclarada. Por lo anterior, nos vemos obligados a recurrir al cuerpo de la norma, o igualmente a la exposición de motivos del texto legal, para desentrañar el espíritu del legislador.

2.2.3 Identidad objetiva o fáctica

Esta condición se erige como el tercer requisito del principio, y significa que un hecho no puede ser sancionado o procesado en dos ocasiones. Es en el elemento objetivo o fáctico en el que se observa con mayor nitidez el origen procesal del principio non bis in idem, porque esta faceta ha marcado profundamente el significado de este requisito en el ámbito material, hasta el punto de que en ocasiones se lo confunde. A continuación se analiza este requisito desde la perspectiva material y procesal.

Refiriéndose el primero de ellos, faceta material (Corte Constitucional, C-526/2003), al evento en que al administrado no se le haya abierto ningún proceso administrativo, pero que con su actuación se le pueden abrir dos o incluso más expedientes por autoridades administrativas diversas. Es esta oportunidad, aun cuando no existe una quiebra del principio, ya que no se ha impuesto una sanción o se ha abierto un proceso, el administrado se encuentra ad portas de que ello ocurra. En este sentido, la Corte se ha pronunciado afirmando que "prohibición que implica la interdicción para las autoridades competentes de aplicar doble sanción por unos mismos hechos en los casos en que adviertan identidad de sujetos, circunstancias fácticas y fundamentos" (C-554/2001).

Y la perspectiva procesal del principio, que corresponde a la prohibición de que una persona sea objeto de juicios sucesivos o simultáneos por el mismo hecho.

La identidad fáctica como requisito del principio non bis in idem puede tener dos lecturas. La primera se refiere a la normativa y la segunda a la perspectiva histórica de los hechos.

Sin embargo, la interpretación que se ha impuesto ha sido la normativa la que le interesa los hechos con relevancia normativa, es decir, aquellas situaciones que tengan determinadas características que se ajustan al bien jurídico protegido en la infracción (Cano Campos, 2001) y no los hechos desde una perspectiva espacio-temporal o histórica (León Villalba, 1998).

Al analizar el elemento fáctico como requisito esencial del principio en estudio, nos encontramos con algunas situaciones que generan interrogantes a la hora de determinar si estamos en presencia o no de un mismo hecho. Consecuencia de ello se trata de acciones u omisiones que no están compuestas por una sola conducta, sino que están integradas por un conjunto de aquellas.

Merece la pena analizar estas cuestiones detenidamente con el fin de determinar si deben ser sancionadas en varias ocasiones o si, por el contrario, pueden ser reconducidas a la unidad. Nos referimos con ello a los casos de reincidencia, infracciones continuadas o las infracciones mediales.

Son aquellas acciones u omisiones que atentan contra los mismos bienes jurídicos, entre las cuales media una estrecha conexión psicológica, temporal y de medios encaminados a un mismo fin.

Esta figura jurídica es tomada del derecho penal, puesto que tanto la doctrina especializada como la jurisprudencia han extendido no solo sus principios, sino igualmente algunas de las instituciones, al ámbito administrativo. Apoyándonos en De Palma del Teso (2001) afirmamos que las infracciones continuadas tienen por misión

[...] evitar que concurran varios hechos típicos constitutivos de otras tantas infracciones cuando existe unidad objetiva (lesión de un mismo bien jurídico aunque hubiera sido producida por distintas acciones) y/o subjetiva (un mismo hecho típico pero distintos sujetos pasivos) que permite ver a distintos actos, por sí solos ilícitos, como parte de un proceso continuado unitario. (p. 564)

Al detenernos en las consecuencias sancionadoras, las acciones u omisiones que integran las infracciones continuadas son reconducidas a la unidad por la conexión temporal, material y sicológica que guardan entre sí; diciendo con ello que el ordenamiento jurídico opera con la ficción de haberse cometido una única infracción. De otro modo, considerar aisladamente cada una de estas acciones u omisiones, y permitir que en cabeza de un mismo individuo se acumulen dos o más sanciones o procesos administrativos por un hecho, constituiría una violación a la prohibición bis in idem.

En el evento que una infracción sea un medio necesario para la comisión de otra infracción, nos encontramos en presencia de la figura del concurso medial. En palabras de Trayter Jiménez (1995), se considera que hay un concurso de medios cuando la comisión de una infracción conduzca inevitablemente a la comisión de otra u otras infracciones.

Esta figura jurídica tiene como finalidad principal que un hecho no pueda ser sancionado separadamente, porque equivaldría a un tratamiento más severo del previsto por el legislador. De esta institución se destaca la conectividad que las infracciones deben tener entre sí para ser reconducidas a la unidad, debiendo existir una necesaria derivación de unas infracciones respecto de las demás y viceversa, por lo que es indispensable que las unas no puedan realizarse sin ejecutar las otras.

En definitiva, cuando estemos en presencia de varias conductas, pero una de ellas es indispensable para la realización de otra, o exista una relación de causa-efecto, la Administración no podrá sancionar separadamente cada una de ellas so pena de violar el principio non bis in idem.

Consiste en la repetición de una conducta infractora por parte de una misma persona. La Corte Constitucional en la Sentencia C-077/2006 la definió como

una especie de las circunstancias modificativas agravantes de responsabilidad, prevista en algunos ordenamientos penales y, más ampliamente, en algunos ordenamientos sancionatorios, en virtud de la cual se agrava la sanción impuesta al infractor cuando ha sido sancionado anteriormente por la comisión de otras infracciones.

Es por ello que la reincidencia queda por fuera del círculo propio del non bis in idem, pues no se considera que sea el mismo hecho, aunque se trata de la misma persona que vulnera la misma disposición jurídica. En este caso, lejos de proteger al individuo de una doble sanción, se sanciona al individuo que osa violar el ordenamiento en varias ocasiones. Por ende, a pesar de que se trate del mismo sujeto e idéntico bien jurídico, lo correspondiente a la identidad fáctica no concurre en esta ocasión⁸.

Como ya se indicó, el origen del principio non bis in idem fue procesal. Y ello implica que no se procese a una persona dos veces por el mismo hecho, ya sea de forma simultánea o una vez que se tenga una decisión sobre el particular.

Así pues, se ha entendido pacíficamente en la doctrina constitucional (Sentencia T-009/2000) que en este caso la identidad de los hechos se refiere a las razones de hecho y de derecho que sustentan la petición formulada. Entonces, esa identidad, desde el punto de vista procesal, se ha consumado en identidad de causa, comprendiendo por esta: "La razón por la cual se demanda; los motivos que se tienen para pedir al Estado determinada sentencia"⁹.

De forma tal como se ha descrito hasta el momento, la legislación general que se encarga de la actividad sancionadora no aborda la problemática derivada del principio non bis in idem en el sector estrictamente administrativo¹⁰. De ahí el valor de las decisiones de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, pues son los que han entregado respuestas ante los problemas que se ocasionan por la falta de una regulación legal de este postulado.

Este evento ocurre cuando se ha tipificado una conducta por el hecho de la reincidencia del administrado. Esta situación ha sido estudiada por el intérprete constitucional en el evento en que la ley objeto de análisis contempla como infracción la reincidencia de una conducta.

A lo cual la Corte contestó que no existía tal violación, pues "la agravación de la sanción se aplica exclusivamente a la nueva conducta, cometida por tercera vez, por considerarse que la responsabilidad del infractor por causa de la misma es mayor, como consecuencia de su actitud de mayor desprecio o rebeldía frente a los bienes o valores jurídicos protegidos por el legislador, y no se aplica a las conductas anteriormente cometidas, por las cuales ya se han impuesto al infractor, sin agravación alguna, las sanciones previstas" (C-007/2006).

Esta hipótesis ha sido revisada en lo correspondiente con el artículo del Código de Tránsito, en el que se dispone que "será sancionado con una multa por cada mes o fracción de mes el propietario de un vehículo automotor que no efectúe la revisión técnico-mecánica en los periodos establecidos".

A juicio de la Corte, no existe una duplicidad de sanciones por un mismo hecho, pues el hecho generador de la respuesta punitiva es uno solo: el incumplimiento del administrado. Y es el monto de la sanción el que varía teniendo en cuenta el tiempo que la persona se tome para cumplir su obligación.

En opinión de la Corte, otra solución llevaría al absurdo de que la persona no tendría prisa en cumplir con su obligación en el caso que el monto de la sanción fuera el mismo. Perdiendo, de este modo, su carácter coercitivo (C-214/1994).

Este supuesto implica que la normativa administrativa contempla como agravante el hecho de haber cometido más de una infracción en una misma ocasión (Corte Constitucional, C-214/1994). Ello se puede apreciar en el artículo 48 del Código Único Disciplinario: "Son faltas gravísimas las siguientes: un concurso de infracciones en número superior a diez o haber sido sancionado disciplinariamente en tres ocasiones con anterioridad dentro de los cinco años anteriores".

En este caso no se trata de que se juzguen en dos ocasiones un mismo hecho, sino que el comportamiento lesivo del administrado, y en virtud mismo del principio de proporcionalidad, agrava su conducta, pudiéndose sancionar con una sanción mayor a la que se impondría si solamente se hubiera incurrido una sola conducta típica (Corte Constitucional, C-125/2003).

En este entendido, la Corte Constitucional ha comprendido que no se vulnera el principio non bis in idem cuando se abren dos procesos teniendo en cuenta un misma norma, siempre que cada proceso tenga una naturaleza diversa y sea adelantado por órganos diferentes (SU- 399/2012).

Una vez estudiado el principio non bis in idem en el campo administrativo sancionador colombiano se concluye que:

El fin principal que busca el principio general non bis in idem es la no reiteración del ius puniendi del Estado a una persona por un mismo hecho e idéntico bien jurídico.

Teniendo en cuenta que el objetivo principal del principio es la no duplicación de la potestad sancionadora del Estado, las medidas con consecuencias negativas que no sean manifestaciones del ius puniendi pueden concurrir con estas sin que ello signifique conculcar el principio non bis in idem.

La falta de interés del legislador en relación con las resultas del principio, en el sector administrativo exclusivamente, se evidencia en la ausencia de lineamientos para precisar los elementos que integran la estructura de este postulado, situación que coloca sobre el tapete el desconocimiento de los perjuicios que acarrea tanto para los administrados como para la Administración.

¹ Sentencia del Consejo de Estado de 19 de julio de 2002, C. P.: Roberto Medina López. Sección Quinta, referencia n° 11001-03-28-000-2000-0047-01(2452). Reiterado en Sentencia de 17 de marzo de 2006, C. P.: Filemón Jiménez Ochoa, radicación n° 15001-23-31-000-2003-02964-02. Sentencia del Consejo de Estado de 17 de marzo de 2006, C. P.: Filemón Jiménez Ochoa, Sección Quinta, referencia n° 15001-23-31-000-2003-02964-02.

² Sentencia del Consejo de Estado de 17 de agosto de 2006, C. P.: Rafael Ostau de Lafont Pianeta, radicación n° 13001-23-31-000-2001-01876-01, Sección Primera.

³ Sentencia del Consejo de Estado de 23 de mayo de 2003, C. P.: Camilo Arciniega Andrade, radicación n° 25000-23-27-000-1999-00947-01(7169), Sección Primera.

⁴ Sentencia del Consejo de Estado de 22 de noviembre de 2002, C. P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, radicación n°11001-03-24-000-2001-0029-01(6770), Sección Primera.

⁵ Sentencia del Consejo de Estado de 26 de agosto, C. P.: Dolly Pedraza de Arenas, radicación n° AC-1500.

⁶ La causa y objeto de la pérdida de investidura hace relación a la determinación de responsabilidad política en aras de salvaguardar la dignidad del cargo público que se desempeña, la confianza de la sociedad que eligió y la institucionalidad de la corporación a la que se pertenece. El proceso disciplinario determina la responsabilidad disciplinaria, esencialmente subjetiva, es decir, requiere la demostración de dolo o culpa en el actuar; situación que no necesariamente se presenta en la pérdida de la investidura; se protege la moralidad pública, la transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia en el desempeño de un cargo, empleo o función pública. Ahora bien, aunque se afirma que la pérdida de la investidura es equiparable a la destitución del proceso disciplinario, lo cierto es que dicha comparación se realiza respecto de los efectos y la gravedad que ambas implican. En otras palabras, no son las mismas sanciones (Corte Constitucional T-147/2011).

⁷ "La acción electoral se orienta a preservar la pureza del sufragio y al mantenimiento de la legalidad de los actos de elección de los congresistas, mediante la imposición de unos requisitos que debe cumplir quien pretenda ser elegido en el órgano legislativo, que actúan como causales de inelegibilidad, la acción de pérdida de investidura, tiene como finalidad sancionar al elegido por la incursión en conductas que contrarían su investidura, como lo son la trasgresión del régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses" (Corte Constitucional T-147/2011).

⁸ Sentencia del Consejo de Estado de 10 de marzo de 2005, C. P.: María Claudia Rojas Lasso, radicación n° 25000-23-24-000-2002-00689-01, Sección Primera.

"En efecto, como se infiere de los actos acusados la conducta objeto de las sanciones impuestas por éstos se realizó con varios objetos o productos y en diferentes oportunidades, lo cual, como lo adujo el a quo, justificaba una investigación para cada una de ellas; y, por ende, su correspondiente sanción".

⁹ Sentencia del Consejo de Estado de 16 de mayo de 2007, C. P.: Alier Eduardo Hernández Enríquez, radicación n° 19001-23-31-000-2003-00680-01(AG), Sección Tercera.

¹⁰ La mayoría de las normas administrativas no incluye este principio, y las que sí lo prevén no avanzan en su estudio, caso del Nuevo Código Contencioso Administrativo, artículo 3.1. En este último caso tenemos el Código Disciplinario del Abogado (artículo 9), siendo el Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares el que realiza un mayor despliegue del principio (artículos 91 y 92).

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