ISSN electrónico 2145-9355 ISSN impreso 0121-8697 Número 42, julio-diciembre de 2014 Fecha de recepción: 19 de mayo de 2014 Fecha de aceptación: 07 de julio de 2014 DOI: http://dx.doi.org/10.14482/dere.42.6789

ARTÍCULO DE INVESTIGACIÓN

Shirley Llain Arenilla*

* LL.M. Derecho Internacional, Stetson University College of Law, especialista en Derecho Comercial, Universidad Externado de Colombia, especialista en Contratación Mercantil, Universidad del Norte, XXXVIII Curso de Derecho Internacional, OEA (Río de Janeiro, Brasil). Abogada de la Universidad del Norte. Docente investigadora. sllain@uninorte.edu.co

Sara Patricia Guzmán Suárez**

Universidad del Norte (Colombia)

** Abogada, Universidad Santo Tomás de Aquino de Bogotá, especialista en Derecho Procesal, Universidad Libre, máster en Leyes de la Universidad de Illinois en Urbana-Champaign (Estados Unidos) y estudiante de doctorado de la Universidad Santo Tomás de Aquino, Bogotá. Diplomada en Estudios sobre Trata de Personas por la UNDOC (Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito) y la Universidad Autónoma de Bucaramanga. Docente y directora del Centro de Conciliación del Consultorio Jurídico de la Universidad Pontificia Bolivariana, Seccional Bucaramanga. Barranquilla-Colombia. sara.guzman@upb.edu.co

Resumen

En el delito de trata de personas, la víctima, con miras a ser explotada por un tercero, es obligada o engañada para trasladarla a un lugar diferente al de su origen, bien sea a nivel interno o internacional. En este último caso, de acuerdo con los instrumentos internacionales en la materia, las víctimas del mencionado delito pueden llegar a ser sujetos de protección por el Estado receptor mediante la figura del refugio. En ese orden de ideas, con esta investigación nos proponemos, en primer lugar, analizar la concepción del refugio en la actualidad y la ubicación del delito de trata a nivel trasnacional y, en segundo lugar, revisar la situación del cuestionamiento que respecto de su estatus migratorio sufren quienes siendo víctimas de trata solicitan refugio.

Palabras clave: derecho internacional, políticas migratorias, refugiado, asilo, trata de personas, delitos trasnacionales.

Abstract

In the crime of human trafficking, the victim, who will be exploited by a third person, is forced or mislead to move to a place different from his or her place of origin, which may be in a domestic level or an international level. In this last case, according to the international instruments in thefield, the victims of the aforesaid crime may be subjects of protection by the receiving State through the figure of the refuge. As a result, our purposes with this research are, in first place, analyze the currently conception of the refuge figure, as well as, the location of the crime of human trafficking at the transnational level, and, in second place, we expect to examine the problematic around the migratory status of the victims of human trafficking that request the condition of refugee.

Keywords: international law, migratory policies, refugee, asylum, human trafficking, transnational crime.

1. INTRODUCCIÓN

La realidad internacional se ha visto transformada en diferentes aspectos por la globalización. Un porcentaje elevado de flujos de migrantes, capitales, bienes y servicios cruzan a diario las fronteras de los Estados. Estos fenómenos producidos de forma legal pueden contribuir con el mejoramiento de la situación interna de los mercados de países que ven en los intercambios comerciales una manera de cumplir objetivos relacionados con su desarrollo, tales como la erradicación de la pobreza y el bienestar de la población, entre otros. Sin embargo, a la par de los mercados legales también emergen actividades ilícitas, entre las que se encuentra la trata de personas¹, que constituye la llamada esclavitud del siglo XXI² y que a nivel internacional es combatida, reprimida y sancionada a través de la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada trasnacional y su Protocolo adicional del año 2000.

De la misma forma, las migraciones hacia otros Estados pueden derivarse, en el mejor de los casos, de una decisión voluntaria de aquellos que buscan un futuro distinto o de quienes por razones de estudio, familiares o laborales deben radicarse en otro país.

De acuerdo con la Convención sobre el Estatuto del Refugiado de 1951 y su Protocolo de 1967, cuando se presenta el desarraigo de un ser humano que se ve obligado a salir de su país de origen por amenazas contra su vida por motivos sociales, familiares, religiosos, políticos o de violencia, entre otros, la dinámica varía, el Estado al que arriban estos migrantes debe permitirles permanecer allí con el lleno de ciertos requisitos, y especialmente, con fundamento en el principio de No -Devolución, debe abstenerse de enviarlos de nuevo al Estado de donde provienen.

En el referido delito de trata de personas, la víctima, con miras a ser explotada por un tercero, es obligada o engañada para ser trasladada a un lugar diferente al de su origen, bien sea a nivel interno o internacional. En este último caso, de acuerdo con los instrumentos internacionales, las víctimas pueden llegar a ser protegidas por el Estado receptor mediante la figura del refugio.

Con base en lo anterior, con esta investigación se busca, en primer lugar, analizar los derecho de los refugiados en el derecho internacional en la actualidad y la ubicación del delito de trata a nivel trasnacional y, en segundo lugar, revisar la situación del cuestionamiento que respecto de su estatus migratorio sufren quienes siendo víctimas de trata solicitan refugio.

2. PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS REFUGIADOS

En el mundo hay cerca de 45.7 millones de personas víctimas de desplazamiento forzado³, de los cuales 15.4 millones ostentan la condición de refugiados y 1 millón de ellos son solicitantes de asilo (Alto Comisionado, de las Naciones Unidas para los Refugiados [ACNUR], 2013). Muchas de estas personas son víctimas de los conflictos armados internos que se han desatado en diferentes partes del mundo⁴ y que las obligan a huir, motivadas en algunos casos por factores económicos y en otros por la persecución de la cual son objeto en sus países de nacionalidad o residencia.

Históricamente, la protección internacional de los refugiados tiene su antecedente en los flujos masivos de personas que huyeron de Europa después de la Segunda Guerra Mundial. Para aliviar su situación, en el seno de la ONU se adoptó la Convención sobre el Estatuto del Refugiado de 1951 (en adelante la Convención de 1951). Está convención solo se refería a los refugiados provenientes de Europa, razón por la cual en 1967 se suscribió el Protocolo sobre el Estatuto del Refugiado (en adelante el Protocolo de 1967), el cual extiende dicha protección a refugiados provenientes de todas partes del mundo⁵.

La Convención de 1951 establece en su artículo 1A (2) que se considera refugiado aquella persona que

... Debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él.

Esta definición hoy es restrictiva, razón por la cual otros instrumentos internacionales, aunque no con el carácter vinculante de la Convención o su gran número de ratificaciones, tales como la Declaración de Cartagena de 1984, extienden la noción de refugiado a aquellas "personas que han huido de su país... porque su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que haya perturbado gravemente el orden público"⁶.

Ahora bien, las principales protecciones que se le otorgan a quienes tienen la condición de refugiado son el derecho a solicitar asilo en otro país, y a no ser devueltos "a lugares donde su vida o libertad puedan estar amenazadas hasta tanto se compruebe que tales amenazas ya no existen" (Insignares, S. & Llain, S, 2012).. A esta última garantía se le denomina Principio de No-Devolución o Non - Refoulement⁷, piedra angular del derecho internacional de los refugiados⁸, que se ha convertido en norma consuetudinaria del derecho internacional e incluso parte del Ius Cogens, de acuerdo con la doctrina autorizada de la

2. El término "refugiado" se aplicará también a toda persona que, a causa de una agresión exterior, una ocupación o una dominación extranjera, o de acontecimientos que perturben gravemente el orden público en una parte o en la totalidad de su país de origen, o del país de su nacionalidad, está obligada a abandonar su residencia habitual para buscar refugio en otro lugar fuera de su país de origen o del país de su nacionalidad".

ACNUR⁹. De igual forma, la Convención de 1951 establece otras garantías concernientes a los derechos económicos, sociales y culturales de los refugiados¹⁰.

Aunque la regulación internacional parece clara en materia de refugio, lo cierto es que ni la Convención de 1951 ni el Protocolo de 1967 establecen el procedimiento para la determinación de la condición de refugiado, por tal motivo, cada país lo establece atendiendo no solo a la mencionada regulación sino a sus propias normas internas.

Esta situación conlleva a que en la práctica muchos estados en el mundo prevean mecanismos que en vez de facilitar la protección de los refugiados la entorpecen. Por ejemplo, la imposición de plazos para solicitar asilo, la consagración en la legislación interna de causales para denegar el asilo basadas en la comisión de crímenes, la intercepción de personas en el alta mar para ser devueltos a sus países sin escuchar si tienen o no un reclamo fundado de persecución, la sanción a aquellos refugiados que ingresan al territorio nacional sin documentos, ilegal-mente o a través de redes de trata de personas o de inmigrantes, la utilización de conceptos como primer país de asilo, tercer país seguro, han sido utilizados para negar la condición de refugiados a quienes pueden tener un temor fundado de persecución dentro de los parámetros establecidos en los instrumentos internacionales que regulan la materia¹¹.

En este mismo orden de ideas, es necesario mencionar la situación crítica que en Latinoamérica, y desde años atrás¹², están afrontando los llamados niños migrantes. Uno de los casos que concentra la atención de los Estados involucrados es el de la frontera sur de los Estados Uni-dos¹³, donde confluyen menores de edad que desde América Latina intentan llegar a ese país. Se afirma que siendo un grupo en alta situación de vulnerabilidad (Bhabha & Smith, 2006), no solo no se toma en cuenta que viajan sin sus padres y menos aún el peligro que corren al volver a sus países de orígen --tales como Salvador, Guatemala, México entre otros-- , sino que se les aplica un régimen migratorio que, a falta de asistencia legal, deben afrontar solos.

Llama la atención que en la actualidad se habla de una crisis humanitaria, pues se evidencia un aumento sin precedentes del número de niños no acompañados por su representante legal que emprenden el viaje hacia el norte. (Frydman, Dallam, Bookey, 2014).¹⁴ En consecuencia se presenta una sobrepoblación en los centros de detención temporal de los Estados Unidos, donde no se cuenta con lo suficiente para cubrir sus necesidades mínimas, ni para abrir procesos legales con miras a resolver sus casos desde el ámbito de las normas migratorias que pudieran llegar a concederles el estatus de asilados, habida cuenta que retornar a sus países puede ir contra su vida, como en el caso de las amenzas de pandillas o maras.

En el mismo sentido, ante la insuficiencia del acompañamiento legal, la situación de los niños migrantes mencionados es compleja, pues así se cuente dentro del sistema legal estadounidense con la denominada Visa T, creada para quienes son víctima del delito de trata de personas y que cubre también a los niños en tal situación, no resulta sencillo para ellos afrontar el trámite migratorio para obtener este beneficio.¹⁵

3. ELEMENTOS DE LA CONDICIÓN DE REFUGIADO EN VÍCTIMAS DE TRATA DE PERSONAS

Ahora bien, el punto de intercepción entre la protección internacional de los refugiados y las víctimas de trata de personas se encuentra en que muchos refugiados, con el afán de escapar de la persecución de que son víctimas en sus países de origen, caen en manos de redes de trata de personas, que los llevan a otros países, donde eventualmen-te pueden reclamar la doble protección que les da el ser refugiados y víctimas de un delito transnacional¹⁶. De acuerdo con Murillo ( 2008), muchos refugiados y solicitantes de la condición de refugiado tienen que recurrir a redes de tráfico de migrantes y/o se convierten en víctimas de trata de personas¹⁷.

Se debe tener en cuenta que en muchos casos un refugiado ha sido primero un desplazado interno, quien ha tenido que huir del lugar de donde reside a otra parte del territorio por temor a ser perseguido por cualquiera de los motivos señalados por la Convención de 1951. Buscando con posterioridad escapar de la persecución a otro país, estas personas pueden llegar a ser víctimas de trata de personas¹⁸. Al respecto, por ejemplo en el caso colombiano, el cual tiene el más alto número de desplazados internos en el continente, la embajada de Estados Unidos la ACNUR y la OIM (Organización Internacional para la Migración) estiman que aproximadamente 15 % de los ciudadanos colombianos que son víctimas de tráfico han sido desplazados internamente antes de ser víctimas de tráfico (Comisión de Mujeres para Mujeres y Niños Refugiados, 2006).

De igual forma, una víctima de trata de personas también puede tener un miedo fundado de persecución, como examinaremos más adelante. Esto les puede otorgar a esas personas el derecho a solicitar refugio y a no ser devueltos a sus países de nacionalidad o residencia. Esta posibilidad se encuentra prevista en la cláusula de salvaguardia establecida en el numeral 1 del artículo 14 del Protocolo sobre la Trata de Personas al señalar que lo dispuesto en el mencionado protocolo no afecta los derechos y obligaciones de los Estados miembros, "en particular cuando sean aplicables la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y su Protocolo de 1967, así como el principio de non-refoulement consagrado en dichos instrumentos".

Al respecto, la ACNUR (2006) ha puntualizado que tiene un doble interés en relación con el tema de la trata de personas. En primer lugar, porque tiene la responsabilidad de garantizar que los refugiados, solicitantes de asilo, desplazados internos, apátridas y otras personas que se encuentran bajo su competencia no lleguen a ser víctimas de la trata de personas."

Y en segundo lugar, porque "tiene la responsabilidad de garantizar que las personas que ya han sido víctimas de trata y que temen enfrentar persecución al regresar a su país de origen, o las personas que temen ser víctimas de trata, sean reconocidas como refugiadas y reciban la respectiva protección internacional en caso de que sus solicitudes de protección internacional se encuentren dentro del ámbito de la definición de refugiado de la Convención de 1951 o el Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados.

Así las cosas, la primera cuestión en el análisis de este tema es determinar qué personas son consideradas víctimas de trata de personas y la regulación internacional establecida para ello, para luego establecer si la víctima de trata de personas posee un miedo fundado de persecución en razón a su raza, religión, nacionalidad, opinión política o pertenencia a un grupo social.

3.1 Concepto de Trata de Personas

La trata de personas se conoce como la esclavitud del siglo XXI y ha sido definida en el Protocolo de Palermo, complementario a la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional, como

La captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concepción o recepción de beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. La explotación incluirá como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los servicios o trabajos forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos.( Lit. a) del artículo 3 del Protocolo de Palermo)

Este preocupante fenómeno de la trata reporta anualmente un número aproximado de 800 000 víctimas (organización Internacional para las Migraciones [OIM], 2013) y que en razón a ello cruzan fronteras internacionales o son sometidas por los tratantes a nivel interno. Debido a la invisibilidad de muchas víctimas, no existen cifras exactas.

Ahora bien, respecto de quienes son considerados víctimas de trata de personas, se hace necesario de manera previa especificar ciertos aspectos generales de este delito, para que una vez contextualizado el fenómeno sea posible estructurar de forma coherente una respuesta a este interrogante.

Al revisar la definición de trata de personas plasmada en el Protocolo de Palermo puede observarse que establece las conductas desplegadas por el tratante, las condiciones de la víctima, y las modalidades de la explotación.

Conductas desplegadas por el tratante

En cuanto a este tema, resulta importante especificar que la Convención de la ONU antes mencionada identifica a la red de tratantes como un grupo delictivo organizado, es decir, aquel que está compuesto por tres o más personas, que tenga continuidad durante cierto tiempo y que actúa de manera concertada, con el objetivo de cometer uno o mas delitos graves (tipificados con al menos cuatro años de privacion de libertad), buscando de forma directa o indirecta la obtención de un beneficio de carácter económico o de cualquier otra índole de carácter material (Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada trasnacional, 2000). En cuanto a las conductas que encierra el delito de trata, estas se estructuran en cuatro fases: la captación, el traslado, la acogida y la explotación (UNDOC, 2013).

La primera fase consiste en el reclutamiento de la víctima para convencerla de acceder a los propósitos del tratante, bien sea a través del uso de la violencia, ya sea en forma directa, como en el caso del secuestro, el chantaje o el abuso de poder o de manera velada, o a través de la utilización de tácticas como la manipulación afectiva o el engaño, la influencia y el uso de artimañas. La segunda fase implica un deplaza-miento interno o cruzando fronteras estatales y que puede darse vía terrestre, marítima o aérea utilizando documentos legales o recurriendo a métodos ilegales que atentan contra las normas migratorias. Y la tercera fase implica recoger a una persona para llevarla a un punto de tránsito y darle albergue para asegurar su disponibilidad, utilizándola como mercancía, ejerciendo sobre ella violencia física, psicológica o sexual y generalmente amenazándola e induciéndola a la adicción de sustancias psicoactivas. A la víctima de trata internacional o externa se le retienen sus documentos y se le amenaza con ser delatada ante las autoridades migratorias del país de destino si no accede a prestar los servicios impuestos por el tratante o intenta escapar.

La explotación, como cuarta fase, en muchos casos se refiere a prácticas sexuales de las cuales se lucra el tratante, pero también a trabajos que la víctima no ejecuta de manera voluntaria, a su utilización como mercancía al ser vendida, ejercitando sobre los seres humanos atributos de derecho de propiedad o poniendo a un individuo a disposición de otra persona hasta que una deuda sea pagada, como ocurre en los casos de servidumbre doméstica. otra forma de explotación consiste en la extracción de órganos (Ministerio del Interior, 2012). La explotación, como ya se explicó, puede realizarse en el mismo Estado donde se captó a la víctima, o puede implicar su traslado a Estados diferentes¹⁹.

Condiciones de las víctimas

Según la guía: "Un Trato contra la Trata" (Ministerio del Interior, OIM, Unión, Europa, 2010), la consideración de los factores de riesgo posibilitan la medición del grado de exposición de un sujeto frente a un peligro determinado y, consecuencialmente, entre más factores de riesgo existan en el individuo o en su contexto, la posibilidad de sufrir el daño es más alta, y en este caso en concreto se aumenta la probabilidad de caer en manos de las redes de tratantes. De acuerdo con "La trata de personas aspectos. A básicos" (CIM, oEA, oIM Inmujeres, INM, 2006), son factores de vulnerabilidad de las víctimas la edad, el bajo o nulo nivel de ingresos, la baja escolaridad, el desempleo y el hecho de tener uno o más dependientes directos. Igualmente mencionamos algunos como aspectos que inciden en la vulnerabilidad de las víctimas a este delito: la discriminación, la desigualdad de género, la falta de oportunidades económicas, el desconocimiento y la promesa de beneficios materiales²⁰.

Modalidades de trata de personas

El literal a) del artículo 3° del Protocolo de Palermo consagra como modalidades de trata de personas: la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre y la extracción de órganos.

Así, la explotación de la prostitución ajena hace referencia al abuso, aprovechamiento, utilizacion instrumentalización con fines sexuales, que se comete contra una persona. El pago se ofrece a la víctima o a un tercero, y las formas más comunes de esta modalidad de trata son el turismo sexual y la pornografía. Entre las víctimas más frecuentes están las mujeres y las niñas (Ministerio del Interior, 2012).

Ahora bien, de acuerdo con el Grupo de trabajo sobre la trata de personas, Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada trasnacional (2010), se considera como trabajos o servicios forzados aquellos que son exigidos a "un individuo bajo la amenaza de una pena y para lo cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente".

En lo que respecta a la modalidad de esclavitud y sus prácticas análogas, esta está relacionada con la asimilación del ser humano a la categoría de mercancía y el consecuente ejercicio de los atributos de un propietario sobre el ser humano. Esta modalidad implica explotación económica, la privación seria y continua de los derechos de los individuos y abarca prácticas como la servidumbre por deudas, el matrimonio forzado y la explotación de niños y adolescentes.

La última modalidad contemplada por el Protocolo de Palermo es la extraccion de órganos, consistente en la comercialización de tejidos y órganos humanos en el denominado "mercado negro".

Teniendo en cuenta lo anterior, y acorde con lo establecido por la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder (ONU, 1985 - A, numerales 1 y 2),

Se entiende por "víctimas" a las personas que, individual o colectivamente, han sufrido un perjuicio, especialmente un ataque a su integridad psíquica o mental, un sufrimiento moral, una pérdida de material, o un ataque grave a sus derechos fundamentales, en razón de acciones y omisiones que infringen las leyes penales en vigor en un Estado miembro, abarcando aquellas que prohíben los abusos criminales de poder.

Este concepto tiene aplicación bien sea que el autor haya sido o no identificado y/o declarado culpable. El concepto "víctima" también se extiende a la familia próxima o a las personas a cargo de la víctima directa o a quienes hayan sufrido perjuicio con ocasión de ayuda prestada a la víctima.

Se concluye entonces que cualquier ser humano que sea objeto de vulneración de sus derechos humanos a consecuencia del delito de trata de personas en cualquiera de sus modalidades, junto con su familia, personas a cargo y aquellos que resultaron perjudicados por brindarle ayuda, se constituyen en víctimas de este delito.

3.2 Regulación Internacional de la Trata de Personas

En un principio se hacía referencia a la denominada "trata de blancas". Este término era utilizado para referirse -en el pasado- al comercio de mujeres europeas hacia países del Oriente para ser prostituidas, lo cual constituía delito, por oposición a la "trata de negros", que era aceptada. Referirse, entonces, a "trata de blancas" resulta hoy una expresión anacrónica, pues en la actualidad cualquier persona puede ser víctima de este delito, que reúne las diversas conductas a las que nos referimos anteriormente.

Como antecedentes de la regulación internacional sobre el delito de trata se registra en 1904 el Acuerdo Internacional para Suprimir la Trata de Blancas. En estos primeros intentos no había mayor obligación vinculante para los Estados, el objetivo no era proteger los derechos de las mujeres, sino que se les culpaba por dedicarse a la prostitución.

En 1910 apareció el Convenio Internacional relativo a la represión de la Trata de Blancas, el cual castigaba a los "captadores" de mujeres y niñas pero mantenía la culpabilización a las víctimas, pues se les censuraba por estar dedicadas al libertinaje. Entre 1921 y 1956 se produjo un movimiento firme y continuo para reprochar el tráfico de mujeres y niños para la explotación sexual. Se destaca también la aparición de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, que univer-saliza la prohibición de la Trata, entendida como la nueva forma de esclavitud.

De igual forma, el listado del marco normativo vinculante contra la trata de personas incluye las siguientes regulaciones: el Convenio 105 de la OIT de 1957, relativo a la abolición del trabajo forzoso, El pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturares del mismo año, la Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de 1979, la Convención Internacional de los Derechos del Niño de 1989, la Convención de Belem Do Pará de 1994, la Convención 182 de la OIT sobre las peores formas de trabajo infantil de 1999 y el Protocolo facultativo sobre la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía del año 2000 (Ministerio del Interior, 2012).

En el año 2000 nació la normatividad particular que sirve de base concreta para la lucha contra el delito de trata de personas, esto es, la ya mencionada Convención de las Naciones unidas contra la delincuencia organizada transnacional, así como el Protocolo para prevenir reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, al que en reiteradas oportunidades hemos hecho referencia. Es importante señalar que los instrumentos internacionales respecto a la trata de personas prevén la primacía de la visión de derechos humanos en la prevención, protección y judicialización del delito y suponen, desde el punto de vista de la política de los Estados, una transformación de las políticas de inmigración (Londoño, Varón & Luna, 2012).

3.3 Temor fundado

El "temor fundado" es un elemento esencial a la hora de determinar si un individuo puede ser considerado como refugiado en los términos de la Convención de 1951. Así lo estableció un tribunal en Reino Unido en SHL (Afghanistan) v. Secretary of State for the Home Department [2013] UKUT 00312 (IAC), caso que envolvía problemas jurídicos concernientes a la trata de personas y los refugiados.

En este caso, un menor de edad no acompañado, proveniente de Afganistán, arribó a Reino Unido cuando tenía 14 años. El menor alegaba que tuvo que huir de su país por miedo a ser reclutado por el grupo Talibán, y que al llegar a Reino Unido fue forzado a trabajar para el traficante que lo había llevado hasta ese país, con el objetivo de saldar la deuda del viaje. El menor solicitó asilo, pero este le fue negado por el tribunal de primera instancia, el cual estableció, en primer lugar, que no consideraba que el menor en cuestión fuera una víctima de trata de personas al momento de la solicitud de asilo y, en segundo lugar, que no logró probar un temor fundado de persecución.

Al respecto, el tribunal de apelación consideró que el principal problema jurídico consistía precisamente en determinar si el apelante (el menor) había demostrado un temor fundado de persecución por una de las razones de la Convención en el evento de ser devuelto a Afganistán [traducción del autor], estableciendo como estándar de prueba el grado razonable de probabilidad. Así, el tribunal interpretó que el temor del apelante residía en el miedo/riesgo de muerte por ataque suicida seguido de reclutamiento forzado [traducción del autor].

En este sentido, la ACNUR (2006) ha señalado que la víctima de trata de personas "debe tener "fundados temores de ser perseguida" vinculados a uno o más de los motivos de la Convención", bien sea porque la víctima haya sido sometida a la trata en el extranjero, y busque la protección del Estado en el que se encuentra en ese momento, o porque tema convertirse en víctima de trata o haya sido sometida a trata en su país de nacionalidad o residencia, y busque protección en otro Estado.

En ese orden de ideas, el temor fundado de persecución en víctimas de trata de personas puede verse aumentado por la falta de protección de su Estado de nacionalidad o residencia o por miedo a ser incorporados nuevamente a la red de trata de personas o las represalias de dichas redes por haber escapado de la explotación a la que habían sido sometidos.

3.4 Persecución

El segundo elemento sustancial para la determinación de la condición de refugiado es que el individuo esté siendo objeto de persecución o tema ser objeto de persecución. Sin embargo, no existe realmente una definición de lo que significa "persecución" bajo los términos de la Convención de 1951, y por lo tanto, la interpretación de dicho término queda sujeta a lo que cada estado determine de acuerdo con sus propios estándares y sistema jurídico²¹.

Por ejemplo, en Canadá, la jurisprudencia en la materia ha establecido como estándar de persecución la existencia de un acoso persistente por o con el conocimiento de las autoridades del Estado de origen (Hathaway, 1991). En Estados Unidos, el concepto de "persecución" fue fijado en el caso Matter of Acosta, en el que el BIA (United States Board of Immigration Appeal) estableció que "el término persecución significa daño o sufrimiento que es infringido a un individuo en orden a castigarlo por poseer una creencia o una característica que el perseguidor busca derrotar" [traducción del autor].

Al respecto, la UNCHR (ACNUR) (1992) le ha dado una interpretación más amplia al señalar que por "persecución" debe entenderse cualquier amenaza a la vida o la libertad por motivos de raza, religión, nacionalidad, opinión política o membrecía de un particular grupo social, e incluso debe considerarse "persecución" cualquier otra violación seria de los derechos humanos por las mismas razones antes descritas²².

Desde este punto de vista, la trata de personas, por considerarse una violación seria a los derechos humanos, constituiría persecución como un elemento clave para que una víctima pudiese solicitar refugio, tal como lo establece la Convención de 1951. Sobre este punto, The Women's Commissionfor Refugee Women and Children (2006) ha señalado que la trata de personas equivale a una forma de persecución y que "algunos países han otorgado asilo a personas que han sido objeto de tráfico, siendo esto una aceptación tácita del incremento en las violaciones de los derechos humanos", y cita como ejemplos el caso de In the Matter of J-M v. Executive Office for Immigration Review (1996), en el cual "se le otorgó asilo a personas objeto de tráfico de origen chino", y el Caso V 5-02904 (1997) ante el Comité de Canadá para Inmigración y Refugiados, en el cual se estableció que "la protección internacional para refugiados sería un concepto vacío si no ofreciera protección a las personas de origen ucraniano objeto de tráfico".

Esta posición es compartida por la ACNUR (2002) en sus directrices sobre la persecución de género²³, en las que señala que Algunos menores o mujeres víctimas de la trata de personas podrían calificar como refugiados en virtud de la Convención de 1951. El reclutamiento o captación forzosa o mediante engaño de mujeres o menores para la prostitución o la explotación sexual es una forma de violencia o abuso por motivos de género que puede llevar incluso a la muerte. Puede ser considerada como una forma de tortura y trato cruel, inhumano o degradante. También puede imponer serias restricciones a la libertad de circulación de una mujer, debido al secuestro, encarcelamiento o confiscación de pasaportes y otros documentos de identificación. Además las mujeres y los menores víctimas de la trata de personas pueden sufrir serias repercusiones después de la huida y/o una vez retornados, tales como represalias por parte de los individuos o redes de traficantes, la probabilidad real de volver a ser objeto de la trata de personas, grave ostracismo por parte de la comunidad y la familia o discriminación severa. En casos individualizados ser objeto de la trata de personas para prostitución forzosa o explotación sexual podría por lo tanto, ser el fundamento para la solicitud de condición de refugiado cuando el Estado no pueda o no quiera brindar protección contra tales perjuicios o amenazas.

3.5 Causales de la Convención

De acuerdo con el artículo 1A(2) de la Convención de 1951, el temor fundado de persecución debe obedecer a una de las siguientes causales, las cuales no son excluyentes las unas de las otras: raza, sexo, religión, pertenencia a un grupo social y opinión política. Adicionalmen-te, autores como Murillo (2008) establecen que la persecución también puede ser motivada por la edad del individuo, lo cual, resalta el autor, "es particularmente importante en el caso de niños víctimas de reclutamiento forzoso y trata de personas" (p. 271).

En ese orden de ideas, para que una víctima de trata de personas puede acceder a la protección internacional de un refugiado no solo debe probar que tiene un temor fundado de persecución, sino también que ese temor es causado por alguno de los cinco motivos antes enunciados. Al respecto, la ACNUR (2006) puntualizó que debido a que la trata de personas es un negocio cuya principal motivación es el lucro, las víctimas son perseguidas en la mayoría de casos por el valor comercial que tienen para los traficantes. Aunque esto no excluye que la persecución tambien obedezca a las causales de la Convención. Así las cosas, una persona puede ser el objetivo de una red de trata de personas en razón de su raza, religión, nacionalidad, opinión política o pertenencia a un determinado grupo social.

En cuanto al análisis de esta última causal, observamos que debido a que mujeres y niños son los más propensos a ser víctimas de trata de personas, estos pueden llegar a ser considerados un grupo social, dependiendo del contexto y las circunstancias. Este tema fue abordado por la Corte Federal de Magistrados de Australia en el caso de VXAJ v Minister for Immigration & Anor [2006] FMCA 234 (April 20, 2006), en el que la Corte examinó la decisión de negar asilo a una ciudadana tailandesa²⁴, víctima de una red internacional de trata de personas, que la forzó a trabajar como esclava sexual en un burdel. Uno de los problemas jurídicos centrales que la Corte se planteó consistía en determinar si la solicitante pertenecía a un "particular grupo social", que en específico sería el grupo social de las mujeres víctimas de trata de personas que han dado información sobre los traficantes.

En su análisis la Corte razonó que la interpretación del concepto "particular grupo social" debe ser amplia y que aplica cuando la persecución está dirigida a "un grupo o sección de una sociedad no necesariamente perseguida por razones raciales, religiosas, nacionales o políticas" [traducción del autor]. Para determinar que la solicitante de asilo pertenecía a un determinado grupo social, la Corte aplicó tres principios: el primero, identificar en la solicitante por referencia la característica o atributo que es común en todos los miembros; el segundo, establecer que dicha característica o atributo no sea el miedo común de persecución, y el tercero, determinar que la posesión de esa característica o atributo debe distinguir al grupo del resto de la sociedad.

La Corte concluyó que las víctimas de trata son un grupo social distintivo dentro de la sociedad tailandesa, en la que el tráfico de mujeres y niños constituye un serio problema y las personas envueltas con redes de trata de personas buscan retaliación contra las víctimas de trata que han dado evidencia contra ellos (Parág. 19 - 20). De igual forma, estableció que las trabajadoras sexuales son un particular grupo social y que el temor fundado de persecución puede obedecer tanto a factores consagrados en la convención como a factores no establecidos en la misma (Parág. 25).

4. CONCLUSIONES

A nivel internacional se observa que aunque existen acciones decididas para combatir la trata de personas, muchas veces no se tiene claridad sobre las circunstancias en que una persona extranjera puede llegar a ser considerada víctima de este delito transnacional y además calificar para obtener el estatus de refugiado, teniendo en cuenta que no todas las víctimas de trata de personas calificarían para ser refugiadas.

A pesar de los esfuerzos por garantizar el reconocimiento de las necesidades de protección de quienes han sido objeto de trata de personas, estos deben cumplir con los requisitos de la Convención de 1951, con miras a que se les reconozca la condición de refugiados (UNHCR, 2012). Sin embargo, la ACNUR ha sostenido que existe una norma de derecho internacional consuetudinario consistente en la prohibición absoluta de la esclavitud y que, por tanto, hace parte de la naturaleza de este delito su carácter persecutorio.

Es entonces claro que una persona víctima de trata de personas puede, si demuestra un miedo bien fundado de persecución por razón de su raza, religión, opinión política, nacionalidad o su pertenencia a un particular grupo social, reclamar su condición de refugiado y acceder a la protección que el derecho internacional les concede. Creemos que es importante que las legislaciones y operadores de justicia que se encargan de los trámites de asilo y refugio en los diferentes Estados tengan en cuenta que las mujeres y niños son las personas más vulnerables a la trata de personas, que corren en muchas ocasiones el riesgo de ser retraficados si son enviados a sus países de origen y que dependiendo de las circunstancias y el contexto debería considerárseles un grupo social en los términos de la Convención de 1951, para así concederles la condición de refugiados.

Se observa que aún hace falta camino por recorrer, no tanto en la nor-matividad internacional aplicable a la protección de víctimas de trata especialmente en lo relativo al refugio y a la aplicación del principio de la no devolución, como en la sensibilización y socialización del conocimiento sobre estas tres figuras, especialmente entre las autoridades que tienen a su cargo recibir a aquellos que llegan a las fronteras de los Estados. El conocimiento de las fuerzas gubernamentales se torna clave, así como su reacción inmediata para prestar adecuada atención a los individuos que caen en las redes de trata y evitar criminalizarles o revictimizarles, dando aplicación a las normas de derecho internacional.

¹ Al respecto, Londoño, Varón y Luna (2012) han señalado que "el delito de trata de personas constituye en la actualidad uno de los problemas más graves que afrontan los países y la comunidad internacional en su conjunto, por el elevado número de víctimas que genera y por la dificultad que representa la represión de las redes y organizaciones de tratantes a nivel mundial"

² De acuerdo con la unodc [United Nations Office on Drugs and Crime] (2009), encontrar cifras globales sobre cuántas personas son víctimas de trata de personas o cuántas personas han sido sancionadas por la comisión de este delito es difícil por la disparidad en los sistemas jurídicos de cada país y porque muchos de esos casos no son descubiertos por las autoridades. Sin embargo, la ong Polaris Project estimó, con fundamento en el reporte de trata de personas del Departamento de Estado de Estados Unidos de 2007, la existencia de entre 4 y 27 millones de personas víctimas de trata de personas en el mundo para la fecha del reporte.

³ A título de ejemplo observamos que la acnur reporta que en Colombia existen cerca de 5 200 000 desplazados internos por cuenta del conflicto armado imperante en el país (unchr, 2014a).

⁴ Este es el caso de Siria, que en 2013 se convirtió en el país con el mayor número de refugiados, con la presentación de solicitudes de refugio de aproximadamente 56 400 personas (unchr, 2014b).

⁵ El Protocolo de 1967 en su artículo I consagra que con el "término "refugiado" denotará toda persona comprendida en la definición del artículo 1 de la Convención, en la que se darán por omitidas las palabras "como resultado de acontecimientos ocurridos antes del 1.° de enero de 1951 y..." y las palabras "... a consecuencia de tales acontecimientos", que figuran en el párrafo 2 de la sección A del artículo 1".

⁶ Este tipo de definición también puede observarse en el artículo 1 de la Convención de la OUA por la que se Regulan los Aspectos Específicos de Problemas de los Refugiados en África, el cual a la letra dice: "1... el término "refugiado" se aplicará a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país o que, careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda, o a causa de dichos temores, no quiera regresar a dicho país.

⁷ El artículo 33 de la Convención de 1951 lo consagra en los siguientes términos: "Ningún Estado Contratante podrá, por expulsión o devolución, poner en modo alguno a un refugiado en las fronteras de los territorios donde su vida o su libertad peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, o de sus opiniones políticas".

⁸ UN High Commissioner for Refugees [UNHCR](1997). Cfr. Fernández Arribas (2007).

⁹ unhcr (2007) establece que "Within the framework of the 1951 Convention/1967 Protocol, the principle of non - refoulement constitutes an essential and non-dero-gable component of international refugee protection"... The fundamental and non-derogable character of the principle of non-refoulement has also been reaffirmed by the Executive Committee of unhcr in numerous Conclusions since 1977. Similarly, the General Assembly has called upon States 'to respect the fundamental principle of non-refoulement, which is not subject to derogation'". Cfr. Goodwin-Gill y Macadam (2007, pp. 345-355) y Farmer (2008, p. 2).

¹⁰ Entre los derechos que garantiza la Convención de 1951 están el derecho de asociación (Art. 15), el derecho a un empleo remunerado (Art. 17), derecho a la vivienda (Art. 21) y el derecho a la educación pública (Art. 22).

¹¹ De acuerdo con Murillo (2006 p. 268), en el continente americano podemos observar que existe "interés de adoptar políticas migratorias que subsuman las políticas de asilo, y en particular, el énfasis en la aplicación indiscriminada de controles migratorios sin que existan salvaguardas apropiadas para identificar a solicitantes de asilo y refugiados, presumiendo que son migrantes...y dificultades interpretativas para reconocer los nuevos fenómenos del desplazamiento forzado en el continente, en particular el accionar de nuevos agentes no estatales de persecución, y la incidencia de la violencia sexual y de género como método de persecución".

¹² El promedio anual de solicitudes de asilo recibidas por las Oficinas de Asilo de los Estados Unidos, en las que un niño es el solicitante princpal para el período 1999-2003 fueron de: 522 en 1999; 500 en 2000; 557 en 201; 542 en 2002 y 500 en 2003. (Bhabha,Smith, 2006) pg. 96

¹³ Con respecto a la situación de menores solicitantes de asilo en los Estados Unidos, la cidh ha señalado que uno de los problemas a los que se enfrentan es que aunque tengan un miedo fundado de persecución en sus países de origen y reúnan los requisitos para solicitar válidamente asilo, no se les ofrece ayuda legal, lo cual los priva de conseguir la protección humanitaria que requieren en atención a sus intereses. (cidh, 2010 en: Insignares, S. y Llain, S, 2012)

¹⁴ En el año fiscal 2012 se registraron 13.625 niños migrantes no acompañados que entraron a los Estados Unidos sin el cumplimiento de los requisitos migratorios y que quedaron en custodia de ese país, mientras que en 2013 el número aumentó a 24,668 y se pronostica que para 2014 más de 60.000 niños podrían entrar al país norteamericano. (Frydman, Dallam & Bookey, 2014).

¹⁵ Los niños migrantes no acompañados, están fuera de su país de orígen, alejados de su comunidad y sin protección de sus padres, por ello se encuentran en particular riesgo de ser víctimas de la trata de personas. Frente a ello, la ley estadounidense reconoce las necesidades particulares de ese grupo y creó la Visa T que incluye a los niños víctimas de este delito. (Bhabha,Smith, 2008) pg.30

¹⁶ De igual forma, un refugiado que utilizó una red de tráfico de migrantes también puede con posterioridad ser convertido en una víctima de trata de personas, por lo cual se le aplicaría, mutatis mutandi, lo señalado para los que caen en redes de trata de personas. Al respecto, el ACNUR (2006) ha señalado que existe a menudo una estrecha relación entre los traficantes de inmigrantes y las redes de trata de blancas, y en muchos casos migrantes que confían en traficantes pueden "llegar a ser también víctimas de trata en el caso de que los servicios que buscaban se transformen en situaciones abusivas y de explotación propias de la trata".

¹⁷ Se debe tener en cuenta que el tráfico de migrantes y la trata de personas no tienen el mismo significado. El tráfico de migrantes implica una violación a las leyes migratorias del país de destino, donde el traficante utilizando procedimientos ilícitos logra que una persona ingrese clandestinamente a otro país, y esa relación termina una vez ha logrado su objetivo. Esta relación se caracteriza por el desplazamiento voluntario del migrante, donde la mercancía es el servicio de trasladarlo de un lugar a otro. En contraste, la trata de personas implica una violación a los derechos humanos de la víctima, donde la red de tratantes puede lograr la entrada de la víctima al país tanto por medios legales como ilegales y la relación con la víctima dura todo el tiempo de la explotación. Esta relación se caracteriza por el uso de engaños, amenazas o abusos hacia la víctima para sacarla de su lugar de origen y en la cual la mercancía es el ser humano (OI M, 2006).

¹⁸ El reporte de la Comisión de Mujeres señala que "si una persona está desesperada por migrar, es presa fácil para los traficantes" (2006).

¹⁹ Para estos efectos existen Estados de origen: país de donde proviene la víctima y donde fue captada; Estados de tránsito, es decir, los Estados por los cuales la víctima es movilizada para su posterior o actual explotación, y países de destino, o sea, aquel o aquellos a los que arriba la víctima y donde es acogida para su explotación (Ministerio del Interior, 2012).

²⁰ Cfr. Soberanes, Farah, Sánchez y Fuentes (2009) establecen los sectores laborales y poblacionales más propensos a ser víctimas de trata de personas. Cfr. Ministerio del Interior (2012) establece determinados factores de riesgo que causan situaciones de vulnerabilidad: la falta de oportunidades y alternativas labores, la situación de violencia, el desplazamiento forzado y el bajo nivel educativo.

²¹ En tal sentido Hathaway (1991, p. 102) recordó que "It is generally acknowled-ge that the drafters of the Convention intentionally left the meaning of "persecution" undefined because they realized the impossibility of enumerating in advance of all the forms of maltreatment which might legitimately entitle persons to benefit from the protection of a foreign state".

²² El texto original reza así: "... it may be inferred that a threat to life or freedom on account of race, religion, nationality, political opinion or membership of a particular social group is always persecution. Other serious violations of human rights - for the same reasons - would also constitute persecution".

²³ ACNUR. Directrices sobre Protección Internacional: La persecución por motivos de género en el contexto del Artículo 1A(2) de la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados, y/o su Protocolo de 1967. HCR/GIP/02/01 7 de mayo de 2002.

²⁴ Los hechos del caso relatan que la solicitante dio su consentimiento para ejercer como trabajadora sexual, pero fue inducida a creer que su trabajo sería legal y que tendría libertad de movimiento, lo que en realidad no sucedió, pues al llegar a Australia fue encerrada con otras mujeres y esclavizada. Sin embargo, queremos enfatizar que de acuerdo con el artículo 3(b) del Protocolo sobre la Trata de Personas, "el consentimiento dado por la víctima de la trata de personas a toda forma de explotación intencional. no se tendrá en cuenta" siempre que se haya utilizado los medios establecidos en el mismo Protocolo.

REFERENCIAS

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