ISSN electrónico 2145-9355 ISSN impreso 0121-8697 Número 45, enero-junio de 2016 Fecha de recepción: 15 de diciembre de 2014 Fecha de aceptación: 11 de mayo de 2015 DOI: http://dx.doi.org/10.14482/dere.45.7972

ARTÍCULO DE INVESTIGACIÓN

Adriana del Pilar León García^* Claudia Lucía Bonilla Corredor^** Maritza Cruz Caicedo^***

Universidad del Tolima (Colombia)

^* Abogada, especialista en Derecho Administrativo de la Universidad de Ibagué en convenio con la Universidad de Salamanca (España), especialista en Derecho Tributario y Aduanero de la Universidad Católica de Colombia, candidata a magíster de la Universidad Libre en el área de Derecho Administrativo, docente catedrática de la Universidad del Tolima, asesora del área del derecho Público en el consultorio jurídico "Alfonso Palacio Rudas" y miembro del Grupo de estudio en Derecho Público General de la misma universidad. Docente de planta, asesora del área de derecho público del Consultorio Jurídico y Directora de la Clínica Jurídica de Derechos Humanos e Interés Público de la Universidad de Ibagué. Calle 20 Sur n° 23A -144, Ibagué (Colombia). apleong@ut.edu.co

^** Abogada, especialista en Derecho Administrativo con énfasis en Contratación Estatal de la Universidad de Ibagué en convenio con la Universidad de Salamanca (España), candidata a ma-gister en Derecho con énfasis en Derecho Comercial de la Universidad Sergio Arboleda. Arbitro de la Cámara de Comercio de Ibagué. Docente catedrática de la Universidad del Tolima, asesora del área del derecho laboral en el consultorio jurídico "Alfonso Palacio Rudas" y miembro del Grupo de estudio en Derecho Público General de la misma universidad. Docente catedrática de la Universidad de Ibagué. Calle 20 Sur n° 23A -144, Ibagué (Colombia). clbonillac@ut.edu.co

^*** Abogada, especialista en Derecho Laboral y Relaciones Industriales, magíster en Derecho, programa de responsabilidad contractual y extracontractual, civil y del Estado de la Universidad Externado de Colombia. Profesora de tiempo completo de la Universidad del Tolima y miembro del Grupo de estudio en Derecho Público General de la misma Universidad, Ibagué (Colombia). Actualmente cursa Doctorado en Derecho en la Universidad Externado de Colombia mcruzca@ ut.edu.co

Resumen

Este artículo de reflexión es el resultado de una investigación que se realizó en el Grupo de estudios en Derecho Público General de la Universidad del Tolima en la línea de investigación Estado, Sociedad y Derecho, con la finalidad de establecer las diferencias en los factores salariales reconocidos en la legislación colombiana para los empleados públicos del orden nacional y territorial y la posible extensión del régimen salarial establecido para el segundo grupo de empleados públicos que no pertenece al sector central de la rama ejecutiva, en virtud de la igualdad en las relaciones laborales.

Palabras clave: régimen salarial, empleados públicos, factores salariales e igualdad salarial.

Abstract

This reflection paper is the result of research carried out in the Group of Studies in General Public Law of the University of Tolima in the research State, Society and Law, in order to establish the differences in wage factors recognized in the Colombian legislation for public employees of the National and Territorial order and the possible extension of the wage system introduced for the second group of public employees who do not belong to the central part of the executive branch, pursuant to equality in employment relations.

Keywords: wage system, public employees, wage and equal pay factors.

INTRODUCCIÓN

La Constitución Política colombiana en el literal e) del numeral 19 del artículo 150 establece que el Congreso tiene la facultad para proferir las normas generales a las cuales debe sujetarse el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso nacional y de la Fuerza Pública.

Por tanto, le compete al Gobierno establecer el régimen salarial y prestacional de los servidores del Estado a través de la expedición de decretos reglamentarios que desarrollen la ley marco, esto es, la Ley 4 de 1992. Si bien es cierto que esta ley fue promulgada con posterioridad al Decreto 1042 de 1978, el Gobierno ha expedido normas que reproducen dicha disposición legal; tal es el caso del Decreto 1374 de 2010 y 1345 de 2012, que establecen, igual que el Decreto 1042, una serie de factores salariales en favor de los empleados de carácter nacional, sin mencionar nada respecto de los empleados de carácter territorial.

En efecto, el artículo 12 de la Ley 4 de 1992 dispone la ineficacia de reconocimientos salariales y prestacionales que infrinjan dicha ley marco. Así las cosas, de manera clara y de una lectura del régimen salarial regulado en el Decreto 1042 de 1978 se concluye que este solo fue establecido por decisión del Gobierno para empleados de orden nacional. Sin embargo, frente a este tema se plantea si ¿pueden extenderse los factores salariales previstos en el nivel nacional a los empleados públicos del orden territorial basados en la igualdad que rige las relaciones laborales?, comoquiera que se mantiene la controversia sobre la vulneración de este derecho a los empleados públicos territoriales, quienes sin argumento alguno fueron dejados por fuera de la aplicación del pluricitado decreto y al no existir una ley especial, la norma general o aquella que regule aspectos similares debe aplicarse preservando la integración del derecho.

Respecto a este punto existen dos posturas. La primera se basa en el principio de legalidad y la facultad de autonomía del Gobierno nacional para determinar los regímenes salariales de los empleados públicos, pues fue este quien determinó una lista de factores salariales solamente para los empleados de carácter nacional, guardando silencio respecto de los territoriales.

Es así que en observancia de la ley, que no admite interpretación alguna cuando esta es clara en establecer el campo de aplicación de la misma, los operadores jurídicos no tienen la opción o posibilidad de dar una aplicación diferente, o más aun, extenderla a empleados que no están bajo su gobierno; no obstante lo anterior, en algunos casos los jueces han adoptado por inaplicar la expresión "del orden nacional", en virtud de la excepción de inconstitucionalidad establecida en el artículo 4 de la C. P. por vulneración del derecho a la igualdad, y en ese orden han reconocido factores salariales del Decreto 1042 de 1978 a empleados de carácter territorial.

La segunda tiene su sustento en el derecho a la igualdad establecido en el artículo 13 de la C. P.;quienes apoyan esta postura señalan que el Decreto 1042 y demás violan de forma flagrante el mencionado derecho, comoquiera que de manera discriminatoria dispone una serie de mejoras o factores para los empleados nacionales y no para los empleados territoriales, que a pesar de tener igualmente la calidad de empleados públicos son excluidos por no pertenecer al sector central.

En estas condiciones, y con el fin de generar seguridad jurídica y determinar de manera clara el régimen salarial de los empleados públicos en cuanto a la aplicación de los factores salariales, se busca la aplicación general para todos los empleados públicos del régimen establecido en el Decreto 1042 de 1978, pues el hecho de no extender la aplicación de tal normatividad agudiza aun más la vulneración del derecho a la igualdad, pues actualmente existen empleados de carácter territorial favorecidos con la excepción de inconstitucionalidad que en su caso concreto permitió el reconocimiento de factores y, por otro lado, se encuentran empleados en las mismas condiciones que han recibido una sentencia nugatoria de sus pretensiones.

Metodología

La investigación se desarrolló en dos fases importantes: una fase heurística y una fase hermenéutica.

En la fase heurística se realizó la búsqueda, recopilación y clasificación de la legislación y jurisprudencia colombiana sobre las diferencias en la remuneración que perciben los empleados públicos de la rama ejecutiva en sus dos órdenes.

De igual manera, para resolver el planteamiento sobre la extensión de los factores salariales previstos en el ordenamiento jurídico colombiano para uno y otro tipo de empleados públicos se realizó la búsqueda de las sentencias más relevantes de la Corte Constitucional y algunas decisiones de la Jurisdicción Contencioso Administrativa sobre el tema.

Luego en la fase hermenéutica, cada una de las fuentes de información seleccionadas fueron analizados e interpretadas para establecer una visión detallada de los factores salariales previstos para los empleados públicos, bajo el entendimiento y la comparación de diferentes puntos de vista, para así poder establecer fácilmente convergencias y divergencias entre ellos.

La hipótesis de la extensión de los factores salariales a todos los empleados públicos de la rama ejecutiva en Colombia

Para dar solución al interrogante que originó la investigación se abordaron como puntos de estudio: a) normas de carácter internacional integradas en el bloque de constitucionalidad sobre el salario; b) la función pública y la categoría empleados públicos; c) la perspectiva legal y jurisprudencial sobre la fijación del régimen salarial de los empleados públicos territoriales; d) la igualdad salarial en las relaciones laborales entre el Estado-empleador y los empleados públicos de la rama ejecutiva.

En desarrollo del primer tópico cabe mencionar que el ordenamiento jurídico colombiano considera el trabajo como un derecho de especial

relevancia para el Estado social de derecho que propugna la Constitución de 1991 (Escobar, 1991, p. 13); ello se evidencia en el artículo 1° de la Carta Política, que promueve el respeto de la dignidad humana y el trabajo.

Así, el artículo 25 Ibídem contempla el derecho al trabajo como una obligación social y el artículo 53 de la misma preceptiva en su inciso final resguarda la libertad, la dignidad humana y los derechos de los trabajadores cuando las fuentes de aplicación directa (ley, contratos, acuerdos y convenios de trabajo) son contrarias a las garantías que los preservan. Todo esto para significar que su protección, incluso para los servidores públicos que prestan sus servicios al Estado, es el principal objetivo para alcanzar el bienestar humano y la justicia social (Thomas, 2012, p. 184).

En el escenario supranacional, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) ampara en su Constitución¹ (1919), Declaración relativa a los fines y objetivos de la institución² (1944), Declaración de Principios y Derechos Fundamentales (1998), la protección de los derechos de los trabajadores, que en su conjunto propenden por mejorar las condiciones laborales. En su orden, el Convenio 95 (1945) sobre la protección al salario³lo define como una remuneración o ganancia que recibe el trabajador, sin importar la forma de vinculación, el cual debe protegerse a través de la legislación que expidan los Estados miembros de la OIT.

También el Convenio 100 (1951) sobre igualdad de remuneración entre hombres y mujeres delimita en su artículo 2° el término "remuneración" e incluye dentro de este "el salario o sueldo ordinario, básico o mínimo, y cualquier otro emolumento en dinero o en especie pagados por el empleador, directa o indirectamente, al trabajador, en concepto del empleo de este último"; lo cual implica que la remuneración al servidor público en función del servicio prestado constituye la asignación salarial, elemento esencial de la relación legal y reglamentaria que surge entre los empleados públicos y el Estado-empleador.

De igual manera, el Convenio 131 (1970) sobre la fijación de salarios mínimos indica en los literales a) y b) del artículo 3° ⁴ los elementos para determinar su valor en relación con diversos factores sociales y económicos del colectivo de los trabajadores.

Así las cosas, los convenios antes dichos por expresa disposición del inciso 4° del artículo 53 integran el bloque de constitucionalidad y constituyen un derrotero para la ejecución de las obligaciones laborales entre las partes (empleado - Estado-empleador) conforme a la buena fe. Al respecto, la Corte Constitucional colombiana en diversos pronunciamientos de constitucionalidad, entre ellos la Sentencia C-401 de 2005, señaló a propósito de los convenios que estos "son un referente para interpretar los derechos de los trabajadores y darle plena efectividad al principio fundamental de la protección del trabajador (C. P., art. 1) y al derecho al trabajo (C. P. arts. 25 y 53)".

Por ello, pese a que no exista una referencia expresa a los servidores públicos en dichos instrumentos internacionales, en general, toda controversia relacionada con el trabajo humano debe examinarse con sujeción a los mismos, los cuales permiten un mejor entendimiento de los derechos y obligaciones en los que se dinamiza la relación laboral, en virtud de su potencia coercitiva de fuente de derecho (Bonnecase, 1944, p. 131).

Ahora bien, en relación con el segundo aspecto de estudio, la función pública⁵ permite identificar las condiciones regladas en las que se desarrolla la relación laboral entre los servidores públicos y el Estado en cuanto a los deberes y derechos, régimen prestacional y disciplinario, condiciones de ingreso, permanencia y retiro en el ejercicio de la función, salvo lo concerniente a los factores salariales que componen el régimen salarial de las entidades públicas del orden nacional, territorial y descentralizadas.

Esto nos ubica en las categorías laborales que definen los empleados al servicio del Estado en orden a criterios de índole orgánico, tales como entidades de nivel nacional o territorial y funcional, relacionadas con el ejercicio de jurisdicción o autoridad o funciones netamente administrativas. De las previsiones normativas sobre este punto se pueden mencionar el artículo 5° de la Ley 4^a de 1913⁶, los artículos 4° y 8° del Decreto Reglamentario 2127 de 1945⁷ y el artículo 5° del Decreto-Ley 3135 de 1968⁸; este último consolida un criterio orgánico para la clasificación del empleo público sin atender lo dispuesto en los tres grupos iniciales de la clasificación que se introdujo en el ordenamiento jurídico colombiano en las dos disposiciones legales expedidas antes de 1968, es decir, funcionarios, empleados públicos y trabajadores oficiales (Villegas, 2004, p. 42).

De ahí que la definición del empleado público, desde el punto de vista funcional, es la que identifica de manera palmaria "la función propia, primaria y esencial del Estado, de la administración" (Villegas, 2004, p. 46); posición contraria a la que impera en el escenario laboral cuando se trata de la aplicación de factores salariales a los empleados públicos del nivel territorial, pues el impedimento radica en que el campo de aplicación del Decreto 1042 de 1978 se tiene según la redacción de la norma para los "empleados públicos del nivel Nacional", sin tener en cuenta que la categoría "servidores públicos" comprende todas las personas que ejercen función pública, tal y como lo dispone el artículo 123 de la Constitución Política al expresar:

Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

Dicha disposición es el punto de partida para considerar la extensión del régimen salarial de los servidores públicos nacionales a los territoriales, teniendo en cuenta que la ubicación en diferentes entidades del orden ejecutivo no impide que se les dé igual trato en relación con la función pública que desarrollan, pues el Estado es uno solo y tiene como deber especial la protección del derecho al trabajo. En este sentido, la Corte Constitucional precisó en Sentencia C-536 de 1998 que

En un sentido restringido se habla de función pública, referida al conjunto de principios y reglas que se aplican a quienes tienen vínculo laboral subordinado con los distintos organismos del Estado. Por lomismo, empleado, funcionario o trabajador es el servidor público que está investido regularmente de una función, que desarrolla dentro del radio de competencia que le asigna la Constitución, la ley o el reglamento. (La negrilla y la subraya no son del texto original)

Luego de analizar las categorías es importante establecer como tercer aspecto de análisis lo que respecta a la competencia para la fijación del régimen salarial desde la perspectiva legal y jurisprudencial; vale anotar que el Consejo de Estado en su Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante Sentencia de 20 de mayo de 1987, emitió concepto sobre los elementos integrantes del salario tratándose de todas las entidades públicas (Nación, entidades territoriales y entidades descentralizadas de todos los órdenes) para el pago de aportes parafiscales a cargo de estas; en esa oportunidad resaltó la Sala el carácter retributivo y oneroso del salario, así como el alcance de los elementos que lo integran para todo empleado público, sin diferenciar entre uno y otro nivel.

También la misma corporación en la Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, en Sentencia del 25 de marzo de 1992 negó la nulidad de la Ordenanza 019 de 1981 expedida por la Asamblea Departamental de La Guajira, que estableció la prima de antigüedad para los empleados de planta del departamento, Contraloría Departamental, Asamblea Departamental y de los institutos descentralizados, bajo los siguientes argumentos:

1. Es atribución del Congreso o el Presidente de la República, investido de facultades extraordinarias, las autoridades competentes para regular el régimen prestacional según el numeral 5° del artículo 187 y el numeral 3° del artículo 197 de la Constitución Política de 1986.

2. La prima de antigüedad no es una prestación sino que hace parte del salario.

3. La Asamblea expidió la ordenanza en virtud a la facultad conferida por el numeral 5° del artículo 187.

Al respecto es necesario mencionar que dicha competencia exclusiva para fijar las prestaciones sociales de los servidores públicos contenida en la Constitución de 1886 permitía que las asambleas y concejos regularan mediante acuerdos y ordenanzas el régimen salarial de sus empleados; esta potestad desapareció con el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución de 1991, que confirió al Gobierno nacional la facultad indelegable de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, bajo lineamientos dados por el Congreso de la República, esto es, la Ley 4a de 1992, norma marco que señala en su artículo primero los objetivos y criterios que debe observar el Ejecutivo para establecer el salario y los factores que lo componen; entre ellos el principio de unidad frente al régimen de todos los servidores públicos y el de proporcionalidad para garantizar la valoración objetiva del trabajo que prestan unos y otros funcionarios.

No hay que perder de vista que los tribunales también se han referido a la aplicación de estas normas, dejando clara la necesidad de superar el vacío existente, por el trato diferencial dado a los servidores públicos de los diferentes órdenes, así:

De esta forma, la Sala estima que la mejor manera de garantizar la vigencia de los mandatos constitucionales reseñados con anterioridad, frente a la omisión del Gobierno Nacional en establecer el régimen salarial de los servidores públicos territoriales, es decir, frente al vacío normativo existente, se hace necesario acudir a la aplicación de la regulación consagrada en el Decreto 1042 de 1978, pues dicha decisión lejos de ser desproporcionada permite materializar los mandatos de la Carta Política al no existir un fin constitucionalmente valido que justifique ese trato diferencial, más aún cuando dicha posibilidad no ha sido ajena a nuestro ordenamiento jurídico, tal como se aprecia para el régimen prestacional y los factores de liquidación del mismo en el Decreto 1919 de 2002, por lo que el artículo 1° del Decreto 1042 de 1978 (...), es aplicable a los empleados del orden territorial, a quienes se hacen extensivos las prestaciones en él contenidas. (Tribunal Administrativo del Quindío, Sentencia del 29 de noviembre de 2013)

En este sentido, la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado (Sentencia del 28 de febrero de 2008) negó las pretensiones sobre el reconocimiento del quinquenio de una docente que prestaba sus servicios en la Secretaría de Educación del Distrito Capital, debido a que se trataba de una prestación social que no podía ser creada mediante un "acta de convenio" entre una organización sindical y la Administración distrital, aun cuando con posterioridad se materializara mediante un acto administrativo de carácter particular y concreto, pues conforme a los pronunciamientos de la sala de consulta y servicio civil de la misma corporación⁹, dicho acto sería revocable con la aquiescencia del particular o, en su defecto, podría inaplicarse el acto general del cual deviene, con efectos pro-futuro en atención al artículo 4° de la Constitución Política.

Siguiendo esta posición, la subsección B de la sección segunda de dicho órgano judicial negó el reconocimiento y pago del quinquenio a los empleados públicos docentes de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas y reiteró que "resultan ilegales las normas de carácter local, como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos bien sean nacionales o del orden departamental, que regulen la materia, y las convenciones colectivas en las que se consagren prerrogativas contra legem"(Sentencia del 23 de septiembre de 2010).

Con esta línea continuó la sección segunda al negar la demanda interpuesta contra la Alcaldía Mayor de Bogotá, que había suspendido el pago de factores salariales y prestacionales de una servidora pública de la Secretaría de Salud del Distrito, teniendo en cuenta que dichas autoridades no tienen competencia para crear salarios ni prestaciones y, en consecuencia, cualquier disposición de esa jerarquía que los establezca, desbordado lo legal, debe ser inaplicada por inconstitucional (art. 4 C. P.). Situación permitida para el operador judicial, en uso de la facultad discrecional, y para el caso particular y concreto de utilizar la excepción de inconstitucionalidad cuando vea la ostensible violación a nuestra Carta Política¹⁰.

Se observa, entonces, que el Gobierno nacional en uso de su competencia regulatoria del régimen prestacional extendió las prestaciones creadas para los servidores públicos del nivel nacional a los empleados del orden territorial¹¹, y en el inciso 2° del artículo primero del Decreto 1919 de 2002 señaló que "Las prestaciones sociales contempladas en dicho régimen serán liquidadas con base en los factores para ellas establecidas".

Bajo este panorama puede inferirse que la citada norma consideró que los factores salariales para la liquidación de las prestaciones sociales de los empleados públicos del nivel territorial son las mismas de los empleados públicos de la rama ejecutiva de la nación, pues incluso mediante los decretos anuales que expide el Departamento Administrativo de la Función Pública sobre los salarios de los gobernadores, alcaldes y empleados públicos de las entidades territoriales se fijan los límites máximos para el nivel asistencial, técnico, profesional, asesor y directivo.

Vale anotar que el alcance del término "asignación salarial" de que trata el artículo 128 y el artículo 19 de la Ley 4a de 1992 y que se indica en los decretos anuales en materia salarial debe aplicarse, como lo ha entendido la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado (Sentencia del 10 de mayo de 2001), bajo tres criterios de interpretación: el sistemático, integrando la norma concreta en el ordenamiento jurídico constitucional; el teleológico, en relación con su finalidad, y el axiológico, para armonizar su valor normativo en orden a la eficacia de la norma.

Con estos derroteros dicha Sala concluye que el término "asignación" es genérico, por cuanto su valor proviene del tesoro público, el cual en todo caso no excluye a ningún servidor público y lo asimila a la remuneración que comprende dentro de esta el "salario o prestaciones, honorarios o cualquier otro emolumento o retribución, salvo aquellas exceptuadas de forma expresa por el legislador". Por ello, el análisis gramatical de una ley o norma jurídica general no es suficiente para el operador jurídico que debe interpretarla de conformidad con las exigencias sociales en el momento que va a aplicarla, comoquiera que no pueda crearla, pero sí adaptarla a las nuevas circunstancias (Monroy, 1987, pp. 288-307), en virtud de los principios que orientan el ordenamiento constitucional.

Por otro lado, es importante expresar que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado (Consulta 705 del 25 de julio de 1995) ha diferenciado entre sí sueldo, salario y asignación básica, los cuales, a nuestro juicio, deben examinarse, toda vez que es menester aclarar la diferencia de aplicación de estos conceptos para lograr esclarecer la naturaleza de cada uno y su consecuente uso. Este alto tribunal ha considerado al primero

como una noción restringida que coincide con la asignación básica fijada por la ley para los diversos cargos de la administración pública, mientras que el salario es una noción amplia que emprende todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Por su parte, la asignación básica correspondiente a cada empleo, según el artículo 13 del Decreto 1042 de 1978, está determinada por sus funciones y responsabilidades, así como por los requisitos de conocimientos y experiencia requeridos para su ejercicio, según la denominación y el grado establecidos en la nomenclatura y la escala del respectivo nivel.

A propósito del salario y los elementos que lo integran, fijados por el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, no puede perderse de vista que aunque estas normas son especiales, determinar la naturaleza salarial de los pagos laborales es estructural de toda relación laboral, por lo cual llama la atención que el artículo 53 de la Constitución Política erige el principio de favorabilidad y la igualdad como garantía de los derechos laborales del universo de trabajadores y/o servidores públicos en sus relaciones de trabajo con el Estado; bajo el principio anotado, el máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativo ha extendido a los empleados públicos del orden territorial el derecho al reconocimiento y pago en igual condición que los servidores públicos del "orden nacional" de la bonificación por servicios al inaplicar dicha expresión, así como en materia pensional al ordenar la liquidación de dicha prestación con los factores salariales previstos en el Decreto 1045 de 1978.

Así las cosas, es necesario referirnos finalmente a la igualdad, buscando evitar acciones discriminatorias en el ámbito laboral, prohibiendo todo tipo de trato diferencial, a fin de permitir una igualdad real en todos los sentidos; salarial, de género, de acceso a cargos públicos, entre otros. No obstante, un trato distinto se encuentra justificado en los casos que no exista paridad de condiciones; evento en el que dicho trato no se torna disímil, sino que constituye en sí mismo garantía para evitar la discriminación; al respecto la Corte Constitucional en Sentencia C-818 del 13 de octubre de 2010 (con ponencia del doctor Humberto Sierra Porto¹²) indicó que la dimensión de la igualdad, como derecho consagrado en el artículo 13 de la norma superior, prohibe la discriminación y consagra beneficios para grupos marginados; desde esta perspectiva particular y excepcional que comporta el derecho siempre existirán algunos que no tienen las mismas condiciones de los demás, para los cuales es necesario determinar un trato diferente.

Vale la pena hacer una diferenciación, en el sentido de la concepción de igualdad, ya que la misma puede ser vista o abordada desde la óptica de principio o de derecho, de tal suerte que nuestra Carta Política le otorga la categoría de derecho, de rango fundamental, y la consagra en el artículo13¹³, sin dejar de lado su carácter de principio, cuya supremacía lo convierte en un parámetro rector que deriva del orden natural, que no requiere normatividad alguna para exigir su aplicabili-dad en el desarrollo de cualquier actividad; de esta forma, es claro que como principio debe regir en el trato uniforme para la totalidad de los miembros de la comunidad. Para el caso subexamine, la aplicabilidad de dicho principio encuentra su reiteración en la norma constitucional colombiana antes citada, y se materializa en el momento en el cual se encuentran probadas las calidades y cualidades de aquellos a quienes se les aplican las normas, por lo que los empleados de nivel nacional o territorial que se encuentren en situaciones jurídicas equivalentes deberán o deberían recibir igual trato, ya que el carácter de nacional o territorial no podría fungir como un factor determinante o diferencia-dor, toda vez que la paridad está dada por un criterio de equivalencia de funciones, obligaciones y responsabilidades, los cuales deberían ser suficientes para el legislador en el momento de asignar las remuneraciones y sus factores prestacionales.

Por ello se resalta en este punto que los empleados públicos en sus diferentes órdenes materializan la función pública para cumplir con los fines estatales sin distinguir si se trata de la nación, departamentos, municipios o distritos o sus entidades descentralizadas; el criterio funcional es determinante, entonces, para afirmar que uno y otro nivel no son diferentes, en tanto que sirven a sus coasociados en virtud a la competencia complementaria y armónica que tienen las entidades estatales entre sí; lo cual implica de fondo que pertenecer a uno u otro nivel no puede soslayar la misma condición que los identifica al servicio de los coasociados y del Estado - empleador.

De tal suerte que el legislador de 2011 cuando promulgó la Ley 1496¹⁴, en desarrollo de los fundamentos constitucionales, estructuró la igualdad salarial, determinando específicamente que deberían establecerse criterios de valoración salarial que respondan a un sistema de registro de cargos dentro de las empresas, por lo que estaría a cargo de Ministerio de Trabajo la realización de la verificación del cumplimiento de la norma, con el propósito de lograr su real efectividad; situación que se daría, por demás, en igualdad de condiciones tanto en las entidades públicas como en las empresas privadas. La disposición normativa a la que se está haciendo referencia busca efectivizar dicho principio; por su parte, la Corte Constitucional en Sentencia T-644 de 1998 fijó una posición determinante con el principio "a trabajo igual, salario igual"; en esa oportunidad expresó:

... es uno de los aspectos más analizados por la jurisprudencia constitucional. Ese especial énfasis se explica en el lugar central que tiene ese principio para el concepto de Estado Social y Democrático de Derecho, pues el mandato de promoción de la igualdad de oportunidades y prohibición de discriminaciones injustificadas, son controles de primera índole para evitar el ejercicio desbordado del poder político que ejercen las instituciones del Estado, a la vez que conforman presupuesto necesario para el goce efectivo de los derechos constitucionales...

La igualdad significa que todos tenemos iguales derechos, igual consideración y respeto por parte del Estado, tenemos derecho a gozar de iguales oportunidades, a que la Administración pública en su gestión no establezca distinciones arbitrarias o caprichosas entre los administrados y actúe respecto de ellos y de sus intereses garantizando igualdad de oportunidades en acceso, permanencia y factores de retribución salarial reconocidos por la prestación de servicios a sus empleados tanto de nivel nacional o territorial.

Una materialización efectiva de violación al derecho a la igualdad salarial entre empleados de nivel nacional y territorial la constituye el reconocimiento y pago de la bonificación por servicios prestados y el incremento por antigüedad, creados mediante el Decreto 1042 de 1978, exclusivamente para los empleados públicos del nivel nacional; en estos casos se observa un trato discriminatorio para los empleados del orden territorial que contraría de manera ostensible el artículo 13 de la C. P.

El Honorable Consejo de Estado también ha expresado que si bien es cierto que las entidades territoriales no pueden arrogarse la facultad de fijar prestaciones salariales y sociales para sus empleados públicos, no existe justificación para establecer tal diferenciación entre dos grupos de empleados en circunstancias casi idénticas, por cuanto el legislador equiparó el régimen prestacional aplicable a los empleados públicos nacionales y territoriales con el Decreto 1919 de 2002¹⁵. Tal como lo manifestó dicha Corporación en las decisiones judiciales de su Sección 2a, Subsección B del Consejo de Estado (con ponencia del magistrado Alejandro Ordóñez Maldonado) en los siguientes términos:

... Si bien es cierto que el municipio no podía arrogarse la facultad de fijar prestaciones salariales y sociales para sus empleados públicos, pues ésta es una función reservada al Gobierno Nacional, también lo es que esta Corporación ha reconocido a los empleados territoriales prestaciones del orden nacional.

Para el efecto, en virtud del artículo 4 de la C. P. ha inaplicado la expresión "del orden nacional" de las normas que regulan los salarios y prestaciones de los empleados nacionales, en aras de proteger el derecho a la igualdad contenido en el artículo 13 de la C. P., así:

Adoptando esta tesis para el caso concreto, procede la sala a inaplicar la expresión "del orden nacional" del artículo 1 del Decreto 1042 de 1978 con el propósito de hacer extensivas estas prestaciones a la demandante en su condición de empleada del orden territorial.

Esta ha sido la filosofía que inspiró el legislador al expedir el Decreto 1919 de 2002, en tanto que extendió el régimen salarial y prestacional de los empleados nacionales al de los territoriales, cuando textualmente estableció en su artículo 1° que los empleados de los entes territoriales "gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional. (La negrilla no es del texto original).

En la sentencia del 6 de agosto de 2008 (con ponencia de Gerardo Arenas Monsalve) se reprodujo el mismo argumento de la sentencia de 2007 para inaplicar la expresión "del orden nacional" y extender, de esta forma, los factores salariales a un servidor público de la Contralo-ría del departamento del Atlántico.

En cuanto a la sentencia del 4 de agosto de 2010 (magistrada ponente Bertha Lucía Ramírez), la Sala sentó posición sobre el reajuste de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, dentro de los que se encuentran la bonificación por servicios prestados, según el literal g) del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; en esa oportunidad se dijo:

... Para garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades, progresividad y favorabilidad en materia laboral, la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, independientemente de la denominación que se les dé, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.

Es claro entonces que no solamente se trata de una violación al principio de igualdad por no incluir a los empleados territoriales, sino porque el Gobierno nacional omitió establecer el régimen salarial de los empleados del orden territorial, pues a los departamentos y los municipios solo les atañe fijar la escala de remuneración y emolumentos; es así que esa ausencia de régimen para los mencionados empleados generó una vulneración al derecho a la igualdad, al no existir una nor-matividad que señalara de manera expresa la regulación de estos frente a los demás empleados que si gozaban de un régimen establecido en el Decreto 1042 de 1978.

La expresión "del orden nacional", prevista en el Decreto 1042 de 1978, resulta cuestionable frente al principio de la igualdad, debido a que ese trato diferencial entre los empleados públicos del orden nacional y territorial está desprovisto de justificación objetiva y razonable alguna en relación con la finalidad perseguida por el ordenamiento constitucional que promueve el trabajo en condiciones dignas, iguales y justas.

Contra el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 se interpuso demanda de inconstitucionalidad; respecto a la cual la Corte Constitucional se inhibió de estudiar de fondo la demanda por ineptitud sustancial al omitir "(i) los grupos involucrados, (ii) el trato introducido por las normas demandadas que genera la vulneración del derecho a la igualdad y (iii) qué justifica dar un tratamiento distinto al contenido en las normas acusadas (Sentencia del 23 de febrero de 2011). Posteriormente, ante la solicitud de declaratoria de inconstitucionalidad de la expresión "del orden nacional", contenida en el artículo 1 de dicho Decreto, se profirió la Sentencia C-402 de 2013, que negó las pretensiones del actor y dejó en firme la mencionada norma. Con fundamento en ese pronunciamiento se ha afirmado que la discusión sobre la aplicabilidad o no de esa normatividad a los empleados del orden territorial se encuentra definida; criterio que las autoras de este escrito no comparten, comoquiera que las razones que motivaron la decisión de la Corte en ese sentido están relacionadas con la falta de presupuestos para determinar la existencia de la igualdad material entre las dos categorías de empleados (orden nacional, orden territorial); queriendo esto significar que la Corte Constitucional no analizó la justificación del criterio excluyente de la aplicabilidad del Decreto 1042 de 1978 a los empleados públicos del orden territorial.

De esta manera, al no existir condiciones específicas que justifiquen el trato diferencial entre empleados públicos del orden nacional y empleados públicos del orden territorial, la expresión "del orden nacional" establecida en el Decreto 1042 de 1978 deberá continuar siendo inaplicada por inconstitucional al quebrantar de manera directa e injustificada el principio de igualdad entre esta categoría de empleados.

CONCLUSIONES

El estudio realizado nos permitió llegar a las siguientes conclusiones:

1. La Carta Política colombiana en el inciso 4° del artículo 53 estableció en forma expresa que los convenios internacionales sobre trabajo integran el bloque de constitucionalidad, estableciéndose el mismo como la finalidad perseguida, tanto en el sector público como en el sector privado, en la ejecución de las obligaciones laborales; esto es así en la medida que los convenios relativos a estos aspectos constituyen referente obligatorio de interpretación de los derechos de los trabajadores, privados o públicos, en garantía del derecho al trabajo.

   No existe razón para excluir de la interpretación de convenios internacionales referidos al derecho al trabajo y derecho de los trabajadores a los empleados públicos por no existir referencia expresa a los mismos, comoquiera que dicha normatividad, que hace parte del orden interno en virtud del bloque de constitucio-nalidad, tiene la finalidad de establecer pautas de carácter general que deben inspirar y regir la relaciones laborales sin importar la naturaleza de los sujetos intervinientes de las mismas.

   Es así que con el fin de armonizar lo previsto en los convenios 95 y 99 de la Organización Internacional del Trabajo relativos a la protección del salario (artículo 93 inciso 2 C. P.), aprobados, respectivamente, mediante las leyes 54 de 1962 y 18 de 1968, entre otros principios, los de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades, progresividad y favorabilidad en materia laboral, consideramos que debe inaplicarse la expresión "del orden nacional" del Decreto 1042 de 1978 y hacerse extensiva dicha normatividad a los empleados públicos del orden territorial, para de esta manera evitar trato discriminatorio y diferencial entre empleados que ostentan la misma naturaleza jurídica.

2. La noción de función pública hace relación a las condiciones en las que se desarrolla la relación laboral entre los servidores públicos y el Estado, lo cual nos ubica en el panorama de las categorías laborales de los empleados al servicio del Estado; la definición del empleado público desde el punto de vista funcional es la que identifica de manera palmaria "la función propia, primaria y esencial del Estado, de la administración" (Villegas, 2004, p. 46). Así las cosas, podemos identificar dos grandes grupos de empleados públicos: los del orden nacional y los que prestan sus servicios a nivel territorial.

   Cuando se trata del reconocimiento de factores salariales a los empleados públicos del orden territorial, existe dificultad por falta de previsión normativa que regule en forma específica ese aspecto para esa categoría de empleados públicos, comoquiera que existe el Decreto 1042 de 1978, pero que su tenor literal restringe sin justificación alguna su aplicación a los "empleados públicos del nivel Nacional", sin tener en cuenta que la categoría "servidores públicos" comprende todas las personas que ejercen función pública, sin que la ubicación en diferentes entidades del orden ejecutivo impida un trato igualitario en relación con la función pública que desarrollan, pues el Estado colombiano es uno solo y tiene como deber especial la protección del derecho al trabajo.

3. Por lo que a partir de la Constitución de 1991 se ha tratado incesantemente de reconocer una paridad existente entre los empleados públicos del orden nacional y territorial, teniendo como base la aplicación del principio y derecho fundamental al establecimiento de la misma, paridad existente, tal y como quedó demostrado a través de esta investigación. Por lo que el desarrollo legal ha sido insuficiente, por cuanto permanece en las normas la diferenciación, que se encuentra superada sustancialmente y que ha sido reconocida también por vía jurisprudencial, ya que a pesar de la inaplicación por vía de excepción que le ha dado el máximo órgano de la jurisdicción contenciosa administrativa a la expresión "del orden nacional", con el ánimo de extender los efectos de la norma a los casos en empleados del orden territorial, la Corte Constitucional pretende continuar con el vacío que obliga a acudir a la jurisdicción para lograr el alcance dado por el artículo13 de nuestra Constitución Política.

   De tal suerte, que a pesar del marco regulatorio, de la paridad de condiciones y de una diferenciación infundada, cuyo origen es anterior a la Carta Política que hoy nos rige, razón por la cual la Corte Constitucional no puede tratar de darle fin a la discusión con una sentencia en la que la forma prevaleció ante la categoría de sustancial de la discusión.

4. Por lo que una vez verificados los criterios sustanciales que rigen las relaciones entre el Estado-empleador y los empleados públicos de la rama ejecutiva, que no son distintos por ser del orden nacional o territorial, ya que en ejercicio de la función pública es el mismo, sin importar la categorización de nacional o territorial, toda vez que la aplicación de responsabilidades no es diferente, por lo que las razones de diferenciación no existen materialmente, entonces no deberían, en cumplimiento del principio y derecho fundamental de igualdad, categorizar a los empleados públicos únicamente para mejorarlos o desmejorarlos en su escala de remuneración. Por cuanto tampoco existe norma que les limite el ejercicio de la función que desarrollan, o les elimine responsabilidades en el ejercicio de la misma que pudieran generar un criterio diferenciador.

   Así las cosas, el legislador no puede seguir generando situaciones que pretendan una igualdad real, como lo hizo con la expedición de la Ley 1496 de 2011, sin antes superar legal y jurisprudencialmente situaciones jurídicas que se encuentran sin resolver y que crean para los empleados del orden territorial una diferenciación importante en relación con las escalas de remuneración que debieran estar ajustadas a en igualdad de condiciones para todos y cada uno de los empleados públicos de cualquier orden, con el ánimo de dar fiel y cumplimiento a los postulados que rigen nuestra Carta Política; por lo que debe ser una prioridad actualizar la normatividad a ese nivel, toda vez que en la actualidad estamos aplicando leyes expedidas con anterior a nuestra Constitución y que generan inequidades injustificadas.

¹ En el Preámbulo de la Constitución se considera que "... si cualquier nación no adoptare un régimen de trabajo realmente humano, esta omisión constituiría un obstáculo a los esfuerzos de otras naciones que deseen mejorar la suerte de los trabajadores en sus propios países...". Ver en http://www.ilo.org/global/lang--es/index.htm.

² Basada en la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, "según la cual la paz permanente sólo puede basarse en la justicia social" Ver en http://www.ilo.org/global/lang-es/index.htm.

³ El convenio citado dispone: "Artículo 1. A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar".

⁴Los factores son: (a) las necesidades de los trabajadores y de sus familias, habida cuenta del nivel general de salarios en el país, del costo de vida, de las prestaciones de seguridad social y del nivel de vida relativo de otros grupos sociales; (b) los factores económicos, incluidos los requerimientos del desarrollo económico, los niveles de productividad y la conveniencia de alcanzar y mantener un alto nivel de empleo.

⁵ Departamento Administrativo de la Función Pública (2010), Estructura del Estado Colombiano, Bogotá, D.C.

⁶ El artículo 5°. señala que se entiende por "empleo" el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. "Empleado" o "funcionario" es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. "Empleados públicos" son todos los individuos que desempeñan destinos creados o reconocidos en las leyes. Lo son igualmente los que desempeñan destinos creados por ordenanzas, acuerdos y decretos válidos. Dichos empleados se clasifican en tres categorías: 1) los magistrados, que son los empleados que ejercen jurisdicción o autoridad; 2) los simples funcionarios públicos, que son los empleados que no ejercen jurisdicción o autoridad pero que tienen funciones que no pueden ejecutar sino en su calidad de empleados; y 3) los meros oficiales públicos, que son los empleados que ejercen funciones que cualquiera puede desempeñar, aun sin tener la calidad de empleado.

⁷ El artículo 4° del mencionado Decreto señala: "No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, las relaciones entre los empleados públicos y la administración Nacional, Departamental o Municipal no constituyen contratos de trabajo, y se rigen por leyes especiales

⁸ El artículo 5° dispone: "Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales".

⁹Se citan la Consulta n^o. 1317 de 2000 y el concepto n^o. 1393 del 18 de julio de 2002, que reva-luó la consulta n^o. 785 de 1996.

¹⁰ Esta posición tiene su antecedente en la Sección Segunda, Sentencia del 17 de julio de 1997 (exp. 13178) y en las Sentencias C- 408/94, 168 y 279/95 de la Corte Constitucional y el Concepto 1317 de 2000.

¹¹ Dicha extensión la realizó con fundamento en los literales e) y f), numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política y el artículo 12 de la Ley 4a de 1992.

¹²La Corte Constitucional expresó: "Como ha reconocido la jurisprudencia constitucional, la igualdad cumple un triple papel en nuestro ordenamiento constitucional por tratarse simultáneamente de un valor, de un principio y de un derecho fundamental. Este múltiple carácter se deriva de su consagración en preceptos de diferente densidad normativa que cumplen distintas funciones en nuestro ordenamiento jurídico. Así, por ejemplo, el preámbulo constitucional establece entre los valores que pretende asegurar el nuevo orden constitucional la igualdad, mientras que por otra parte el artículo 13 de la Carta ha sido considerado como la fuente del principio fundamental de igualdad y del derecho fundamental de igualdad. Adicionalmente existen otros mandatos de igualdad dispersos en el texto constitucional, que en su caso actúan como normas especiales que concretan la igualdad en ciertos ámbitos definidos por el Constituyente" (Sentencia C-818-2010).

¹³ artículo 13°: "Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan".

¹⁴Ley 1496 de 2011, "Por medio de la cual se garantiza la igualdad salarial y de retribución laboral entre mujeres y hombre y se establecen mecanismos para erradicar cualquier forma de discriminación y se dictan otras disposiciones".

¹⁵En este sentido, las sentencias del Consejo de Estado del 20 de septiembre de 2007, con ponencia del magistrado Alejandro Ordóñez Maldonado, Rad. 15001-23-31-000-2001-00073-01(5200-05); del 25 de septiembre de 2008, C. P. doctor Jesús María Lemos Bustamante, radicado interno n° 5816-2005, actor: Mónica Perpetua Casanova Zamora; del 6 de agosto de 2008, M. P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 08001233100020040101801, exp. 0507-2006; del 16 de abril de 2009, M. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Rad. 08001-23-31-000-2002-01739-01(0694-07); del 21 de octubre de 2010, C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Rad. 2008-00412, y del 23 de agosto de 2012, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Rad. 2001-01674.

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Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2^a sub-sección A, Sentencia del 28 de febrero de 2008, Rad. 6283-05. C. P. Jaime Moreno García.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2^a subsec-ción B, Sentencia del 23 de septiembre de 2010, Rad. 0281-08. C. P. Gerardo Arenas Monsalve.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2a, sub-sección B, Sentencia del 28 de abril de 2011, Rad. interno 0518. C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

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Maldonado. Radicación 15001-23-31-000-2001-00073-01(5200-05).

Consejo de Estado. Sentencia del 25 de septiembre de 2008, C. P. doctor Jesús María Lemos Bustamante, radicado interno 5816-2005, actor: Mónica Perpetua Casanova Zamora.

Consejo de Estado. Sentencia del 6 de agosto de 2008, M. P. Gerardo Arenas

Monsalve, radicación 08001233100020040101801, exp. 0507-2006.

Consejo de Estado. Sentencia del 16 de abril de 2009, M.P. Víctor Hernando

Alvarado Ardila, radicación 08001-23-31-000-2002-01739-01(0694-07).

Consejo de Estado. Sentencia del 21 de octubre de 2010. C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Rad. 2008-00412.

Consejo de Estado. Sentencia del 23 de agosto de 2012, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Rad. 2001-01674.

Corte Constitucional. Sentencia del 23 de febrero de 2011. Exp. D-8187. M.P. Mauricio González Cuervo.