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ISSN electrónico 2145—9355 |
ARTÍCULO DE INVESTIGACIÓN / RESEARCH REPORT
http://dx.doi.org/10.14482/dere.49.10802
Las compras públicas en el tratado libre comercio Colombia—Canadá: una mirada desde lado canadiense
Public Procurement in the Colombia—Canada Free Trade Agreement: a glimpse of Canada's Perspective
Ronald Becerra Rodríguez*
* LL.M Master of Laws International Trade Law London Metropolitan University. Abogado Universidad Libre de Colombia. rbecerra@urepublicana.edu.co
Rodrigo Plazas Estepa**
** Candidato doctor en Derecho Universidad de Buenos Aires. Master en Derecho Comercial y abogado Universidad Sergio Arboleda. rodrigoplazas@urepublicana.edu.co
Fecha de recepción: 15 de marzo de 2017
Fecha de aceptación: 25 de agosto de 2017
Resumen
El Tratado de Libre Comercio entre Colombia y Canadá se encuentra vigente desde agosto de 2011, y en mismo se incluye la apertura comercial en compras públicas. No obstante, la participación de los dos países en este segmento importante de la economía interna es prácticamente inexistente. Entre los obstáculos que del lado canadiense permiten esta situación se encuentra la vulneración del principio de no—discriminación o trato igualitario, que se constituye en uno de los pilares jurídicos de la contratación pública en los TLC. Este artículo pretende explorar un campo poco estudiado y otorgar argumentos que demuestran por qué las compras públicas continúan siendo un área de gran proteccionismo y bajo flujo comercial entre socios comerciales.
Palabras clave: compras públicas, tratados de libre comercio, Colombia, Canadá, No discriminación, trato nacional.
Abstract
Colombia and Canada Free Trade Agreement entered into the force as of August 2011, thereby including the liberalization in public procurement. Nevertheless, the exchange between these two countries in this segment is practically inexistent. It is found that the infringement of the non—discrimination or equal treatment principle, is one of the obstacles for such situation, taking into account a Canadian perspective.This principle constitutes one of the legal pillars of public procurements within FTAs. This article pretends to explore a field barely studied and to offer outlooks so as to demonstrate why public procurement continues being an area of sheer protectionism and low commercial exchange among commercial partners.
Keywords: public procurement, free trade agreements, Colombia, Canada, No—discrimination, National Treatment.
INTRODUCCIÓN
La discusión sobre la inclusión en los tratados de libre comercio —en adelante TLC— de las compras públicas, como un nuevo canal para el incremento de las exportaciones, ha venido cobrando importancia tras la observancia de las reducidas operaciones comerciales de contratación pública que se registran entre países con acuerdos comerciales vigentes.
El comercio internacional ha favorecido la globalización, pero a la vez mimetiza el proteccionismo limitando el acceso a mercados sensibles, como lo es precisamente el de las compras públicas. En el campo de la contratación pública se sostiene una articulación importante del tejido económico de un país, como lo son las pequeñas y medianas empresas, lo que lo convierte en una zona muy gris entre el proteccionismo y la liberalización, puesto que ningún Estado se permitiría favorecer la exclusión de estas empresas.
Conociendo lo sensible de la participación en compras públicas de empresas extranjeras, los países acceden a permitir cierto grado de libe—ralización. En la primera parte de este documento se intenta contestar precisamente el interrogante ¿cuáles son las razones que motivan la inclusión del acceso a las compras públicas en los tratados de libre comercio? Lo anterior teniendo en cuenta que el Acuerdo de Compras Públicas —ACP— de la OMC fue suscrito apenas por 47 países, la mayoría de ellos industrializados.
Colombia y Canadá no son la excepción de la tendencia, en la que se observa que hay una participación nula de las empresas colombianas en los negocios con el Gobierno Federal de Canadá. En aras de decantar las posibilidades de acceso, un camino adecuado atañe comprender los mecanismos de apertura a las compras públicas con Canadá, lo cual es estudiado en el segundo acápite de este documento.
El descubrimiento de la estructura jurídica de las compras públicas entre Canadá y Colombia, plasmado en el capítulo catorce del TLC, puede considerarse como el marco que fija las reglas de juego entre los dos países en materia de compras públicas. Sin embargo, aquello no es óbice para desconocer la influencia que pueden alcanzar las dinámicas legales y administrativas de carácter doméstico sobre los procesos de contratación pactados dentro de un TLC.
Precisamente en este punto surgen las convergencias, puesto que el saber—hacer de cada proceso de contratación pública podría implicar una realidad incompleta a la establecida en el acuerdo de libre comercio. Tanto en Colombia como en Canadá las empresas extranjeras son susceptibles a experimentar procedimientos internos de registro, que podrían terminar convirtiéndose en barreras para acceder plenamente a las compras públicas.
Particularmente el último acápite se dedica a explicar que en Canadá se presentan una serie de barreras de acceso que, podría afirmarse, van en detrimento de los principios fundamentales de la contratación, especialmente la no discriminación. Esto sumado a que la dinámica de la contratación pública canadiense podría dificultar la facultad de realizar propuestas comerciales por parte de los empresarios colombianos al Gobierno Federal de Canadá.
Este artículo analiza desde el punto de vista teórico y con algunos ejemplos que las compras públicas entre Canadá y Colombia, para este caso del lado canadiense, presentan dificultades en la práctica empresarial. De igual manera, pretende hacer visualizar cuáles son los cabos sueltos que se deben profundizar en busca de una concreta eliminación de barreras comerciales en las compras públicas.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Los tratados de libre comercio han proliferado recientemente como herramienta al libre acceso de nuevos mercados de bienes y servicios (Carrasquilla, 2013). Estos acuerdos han incluido diversos sectores en su tarea de expansión económica entre los que se encuentran la propiedad intelectual, la agricultura, los servicios, entre otros. Empero, existe un sector cuyo análisis usualmente es omitido: el sector de las compras públicas.
El TLC entre Colombia y Canadá incluyó el acceso de los empresarios de ambos países al mercado de las compras públicas. En el caso particular de Colombia, se ha visto un aprovechamiento incipiente de las oportunidades de acceso del tratado, toda vez que existe un desconocimiento del tema y diversas incertidumbres jurídicas en torno a los procesos de compras con el Gobierno Federal de Canadá.
En virtud de las anteriores acotaciones, existe una dificultad evidente para acceder a las compras públicas por parte de los empresarios colombianos; lo que conlleva a plantearse el interrogante cómo funcionan las compras públicas con Canadá en términos generales y hasta qué punto existen barreras jurídicas o de otro tipo en el proceso de contratación canadiense.
METODOLOGÍA
Esta investigación pretende entender la dinámica de los procesos de contratación pública en Canadá, con miras a lo pactado en el tratado de libre comercio entre este país y Colombia, cuya vigencia inició en 2011. Para lograr el objetivo se acudió a un método deductivo para permitirse conocer el contexto general de las compras públicas en los tratados de libre comercio. Esta decisión metodológica resulta en la formulación de un interrogante, que nace de la premisa de que en los tratados de libre comercio las compras públicas no son áreas de importante intercambio económico entre socios comerciales. En este orden de ideas, el TLC entre Colombia y Canadá hace parte de estos tratados de libre comercio y, por ende, surge pertinente formular la pregunta cuáles son las razones que motivaron la inclusión de las compras públicas en los acuerdos y las experiencias que se han vivido en la búsqueda de un mayor acceso a este mercado. Resolver estos interrogantes servirá de base para responder situaciones particulares frente a las compras públicas entre Canadá y Colombia. Este ejercicio deductivo fue apoyado con la búsqueda del estado del arte de autores en el tema y además el entendimiento del marco jurídico internacional vigente en la materia.
Posteriormente se realiza un análisis de lo establecido en el capítulo TLC Colombia—Canadá. Como resultado de la interpretación del texto jurídico y el apoyo de documentos del Ministerio de Asuntos Exteriores y Comercio Internacional de Canadá se clasificó la información y se presentó a los lectores. Esto con la finalidad de favorecer su entendimiento y que se visualizarán claramente el marco regulatorio de la compras públicas entre los dos países.
La tercera parte realiza un análisis descriptivo de las etapas del proceso de contratación pública en Canadá y hace un recorrido por el sistema institucional de compras públicas canadiense. El análisis de este sistema permite dar a conocer al lector diversos obstáculos en el campo práctico, que se basan en formalidades administrativas dentro del proceso canadiense de contratación. Los argumentos se apoyan de fuentes jurisprudenciales y algunos ejercicios empíricos.
1. Las compras públicas en los tratados de libre de comercio
Las compras públicas representan una gran porción del flujo de los negocios internacionales, con un valor aproximadamente de 1.3 billones de euros al año (Comisión Europea, s.f.). Esto podría equivaler al 16 % del Producto Interno Bruto de la Unión Europea (Comisión Europea, s.f.). Entre los países miembros de la OCDE (2015) las compras públicas tienen un promedio del 30.47 % del total de los gastos de sus gobiernos. En el caso puntual de Canadá, el gasto estuvo por encima del promedio con un 32.71 % en 2015 (OCDE, 2015).
Las compras públicas poseen también gran relevancia en la economía latinoamericana. De acuerdo con el SELA (2015, p. 9), las compras públicas representan un promedio de 15,52 % del PIB. En el caso de Colombia, la participación ha mostrado un alza al constituirse en un 32.8 % del PIB en 2008 y alcanzar un 35.67 % en 2015 (OCDE, 2015).
Estas cifras ejemplifican que el acceso a este mercado no es nada despreciable y que podría convertirse en una de las razones por las cuales estas son incorporadas a los tratados de libre comercio. Aunque prima facie las razones de índole económica adquieren mayor peso, existen otras razones de tipo político y jurídico dentro de la incorporación de las compras públicas en los Tratados de Libre Comercio.
1.1 Razones políticas de incluir las compras públicas en los TLC
En este orden de ideas, el proteccionismo1 emerge como escudero económico que impacta el costo de los exportadores para entrar a un mercado extranjero, lo que debilita el acceso al mercado y reduce el rango de la variedad de los productos para exportar (Baldwin, citado por Shepherd, 2015, p. 301). Este proteccionismo económico también ha implicado restricciones a las compras públicas al limitarse el acceso de proveedores extranjeros a participar en licitaciones para la adquisición de bienes o servicios por parte del Estado o en el otorgamiento de prerrogativas que favorezcan a proveedores locales (Seth, 2014).
Los contratos de compras públicas adjudicados a extranjeros se daban debido a la ausencia de un proveedor local que estuviera en capacidad de ofrecer las mercancías o servicios requeridos. Las empresas extranjeras estaban tan apartadas de las compras públicas que se hallaban en muchas ocasiones obligadas a realizar, como por mencionar un ejemplo, un joint venture con una empresa local para acceder al contrato (Seth, 2014, p. 3).
Durante muchos años los países de Latinoamérica, África y Asia favorecieron esta política proteccionista en las compras públicas por diversos motivos: incentivar a los inversionistas locales, desarrollar la industria local disminuyendo el déficit de sus negociaciones y la oportunidad de que las empresas locales adquirieran independencia económica y autosuficiencia (Seth, 2014, p. 3).
Las compras públicas permanecieron por largo tiempo ajenas al marco regulatorio del derecho comercial internacional. De acuerdo con las reglas del sistema mundial de comercio, las compras públicas estuvieron excluidas del alcance de las disciplinas que son reguladas por el GATT hasta 1979 con el Acuerdo Plurilateral sobre Contratación Pública (ACP) (Kim, 2010, p. 50). El ACP tiene como objetivo fundamental la apertura mutua de los mercados de compras públicas entre las partes, basados en condiciones equitativas, abiertas y transparentes. De igual manera, el ACP evidencia el inexistente acceso libre y pleno del mercado de las compras públicas a nivel mundial, al estar integrado por nada más que 45 miembros de la OMC, de los cuales la gran mayoría son industrializados, como Estados Unidos, Japón, Canadá y la Unión Europea.2
Las prácticas de discriminación son un gran componente en la discusión por obtener un libre acceso al mercado de compras públicas a nivel mundial. En muchos países del mundo los procesos de compras públicas terminan en un alto grado de discriminación para proveedores extranjeros (Hoekman, 2015, p. 1). Vale la pena recordar que los gobiernos no son consumidores ordinarios, sino que son actores políticos que persiguen los intereses de un grupo o sector particular e incrementar sus activos o beneficios (Kim, 2010, p. 50). Es decir, que los gobiernos tienen una presión política en comprar nacional, toda vez que el dinero del recaudo de los impuestos con que se realizan las compras sea invertido en empresas locales y no en aquellas de origen extranjero. Los gobiernos, al mismo tiempo, persiguen salvaguardar la capacidad de suministros en sectores sensibles a la seguridad (ej. equipos militares) o alcanzar objetivos de componente social (el apoyo a las minorías o comunidades vulnerables) (Hoekman, 2015, p. 2).
Sin perjuicio de lo anterior, las políticas de exportación han tomado un rol importante en el impulso de las negociaciones de un acceso al mercado y hacia una evolución del proteccionismo hacia una liberalización. Si bien es cierto que existe una intención de proteger las empresas locales que proveen al gobierno, también la otra cara de la moneda es que existe un interés de empresas nacionales en realizar negocios con gobiernos extranjeros, toda vez que es evidente que pueden generan un incremento de su actividad económica y mayores ganancias para el sector exportador. En este escenario la reciprocidad se convierte en el núcleo para la justificación de la liberalización del mercado de compras públicas, puesto que las pérdidas de un mercado blindado para las empresas locales se compensa en un aumento de los contratos obtenidos con los socios comerciales extranjeros (Hoekman, 2015, p. 2).
La proliferación de los TLC en este período reciente ha sido el terreno apropiado para desarrollar la mencionada reciprocidad. Diversos TLC han incorporado dentro de sus concesiones las compras públicas como un canal alternativo para el aumento de las exportaciones. Sin embargo, ha sido difícil establecer si los tratados de libre comercio o las zonas preferenciales de comercio colaboran con el incremento de contratos para empresas extranjeras. De acuerdo con Fronk (citado en Hoekman, 2015, p. 15), los TLC en los Estados Unidos han generado un aumento del 150 % de los contratos adjudicados a proveedores extranjeros. No obstante, el impacto siguiendo muy pequeño, si se sabe que el 98 % del total de contratos se adjudican a empresas locales (Fronk, citado en Hoekman, 2015, p. 15). En efecto, esto permite afirmar que a pesar de que los tratados de libre comercio abren posibilidades para aumentar las exportaciones, no han impedido sustancialmente que los gobiernos compren sus productos nacionales, lo cual demuestra una dificultad de monitorear por medio de tratados internacionales áreas de políticas ejercidas por los gobiernos locales que no son transparentes.
1.2 Razones jurídicas para incluir las compras públicas en los TLC
Ahora bien, no solo el atractivo de aumentar las exportaciones introdujo las compras públicas a los tratados de comercio, también existen razones de índole jurídico que impulsaron esta posibilidad. La regulación de compras públicas en tratados de comercio de igual manera fue incluida en el comercio internacional, para evitar que los mercados ejerzan ventajas desleales entre socios comerciales. Esto puede ser el caso que un país controle su mercado de compras públicas, pero al mismo tiempo obtenga provecho de las oportunidades que ofrece este canal en el mercado de su socio comercial (Woolcock, 2012).
Con otras palabras, la necesidad de obtener una estandarización legal de las reglas de juego para evitar incertidumbres entre socios comerciales motivó la regulación de las compras públicas en los tratados de libre comercio. De acuerdo con Hoekman, los tratados de libre comercio proporcionan un elemento de posibilidad de cumplimiento de las normas bajo la sombrilla del statu quo. Hoekman (1998) afirmó:
The GPA3 provides a unique international mechanism through which governments can credibly commit themselves to a transparent and competitive procurement regime and provide participants with more effective enforcement mechanisms than may be available under the status quo. Enforcement is a necessary condition for any set of rules to be effective. This applies as much to industrialized as to developing countries (...) (...) Where public entities have a dominant position, however, competition laws and policies are required to ensure that they do not abuse their market power (pp. 266—267).
El principio de Trato Nacional y la No Discriminación se manifiestan como otra razón de índole legal para la incorporación de las compras públicas en los tratados de libre comercio; un ejemplo de ellos es el Acuerdo de Compras Públicas de la OMC.
El principio de Trato Nacional es una regla fundamental de la OMC que prohíbe cualquier trato menos favorable a los extranjeros frente a los nacionales (artículo III, GATT). En virtud de este principio, las entidades que contratan deben otorgar a los extranjeros el mismo trato que otorgan a sus nacionales, por ende, los pliegos de condiciones de los contratos no deben incluir obstáculos innecesarios, como especificaciones técnicas o circunstancias de participación, que impidan el acceso del oferente extranjero a los procesos de contratación pública4(Simanca, Rodríguez, Maya y Montaña, 2014).
De otra parte, el principio de No discriminación, que tiene sus orígenes en la Unión Europea, puede contener un alcance más amplio que el mismo principio de Trato Nacional. Este principio no solo concede tratamiento igualitario para proveedores nacionales y extranjeros, sino que también proscribe cualquier medida de discriminación disfrazada (Verdeaux, 2003, p. 716).
El principio de la transparencia constituye de igual forma otra razón de orden legal para incluir las compras públicas en los tratados de libre comercio. Este principio es columna vertebral en la mayoría de acuerdos comerciales lo cual se observa, por ejemplo, en el requisito dentro de los procesos de compras públicas de la publicación tanto de la oferta como de la notificación de la adjudicación de los contratos a los oferentes perdedores (Verdeaux, 2003, p. 716).
En este orden de ideas, es pertinente traer a colación que estos principios legales se replican a lo largo de los distintos tratados de libre comercio o acuerdos comerciales que contienen compras públicas. Por ejemplo, en los tratados celebrados por la Unión Europea con México o Chile se encuentran similitudes con respecto a lo designado en la ACP de la OMC.5 Estas similitudes se hallan en la aplicación del principio de transparencia, el cual se traduce en la divulgación de los acontecimientos del proceso contractual entre las partes. Otras coincidencias se encuentran en la adjudicación de los contratos que privilegian el criterio del costo menos oneroso para el Estado, la prohibición de las compensaciones, el establecimiento de umbrales en la contratación, entre otros (Action Aid, Christian Aid and Oxfam, 2008, p. 5).
En contraste, investigaciones realizadas en 2013 demuestran que a lo largo de la historia los tratados internacionales no han coadyuvado a la reducción de la discriminación hacia las empresas extranjeras en el acceso a compras públicas. Esto se observa en la Unión Europea, cuando el 98 % de las ofertas de compras públicas fueron adjudicadas a firmas locales o también se ha evidenciado en Noruega, país miembro del Acuerdo de Compras Públicas de la OMC, donde solo el 7 % de los contratos fueron otorgados a empresas extranjeras. Casos similares se han presentado en Suiza y Japón (Rickard y Kono, 2014, p. 346).
La situación de las compras públicas en el TLCAN o NAFTA (en inglés) no ejemplifica la excepción. Las complicaciones para el acceso al mercado de las compras gubernamentales han presentado en gran parte obstáculos en la práctica de los negocios. En el caso de las compras públicas entre los Estados Unidos y Canadá estas se han desacelerado en parte por las políticas proteccionistas de los Estados Unidos y otras reaccionarias del lado canadiense. En 2009 los Estados Unidos en respuesta a la crisis económica de 2008 expide el ARRA6, que incluye las políticas "Buy American7" (Compre Americano) dentro las cuales se indicó que los materiales de hierro, acero o manufacturados para el uso de las obras públicas en los Estados Unidos solo se pueden adquirir si son elaborados en los Estados Unidos. Esta medida proteccionista del Gobierno americano, Canadá la entendió como una represalia por la negativa de los gobiernos provinciales y municipales canadienses de incluir las compras públicas en el NAFTA, aduciendo las preocupaciones canadienses de abrir los sectores de la salud y la educación a proveedores extranjeros (Clarke, 2010, p. 14)8.
1.3 Los tres pilares jurídicos de las compras públicas en los TLC
En sentido general, las compras públicas en los tratados de libre de comercio están conformes con tres principios fundamentales: el principio de la no discriminación, el principio de la convergencia y el principio de la transparencia (Seth, 2014, p. 4)9. Sin perjuicio de que algunos de estos principios hayan sido discutidos previamente en este acápite, comprenderlos en detalle se hace fundamental al ser la base jurídica de las compras públicas en los tratados de libre comercio.
El principio de la No discriminación garantiza que los bienes, servicios y proveedores de cualquiera de las partes contratantes en un tratado recibirán un tratamiento no menos favorable de aquel acordado a los bienes, servicios y proveedores locales (Seth, 2014, p. 4). Este principio debe ser acatado durante todas las etapas o procedimientos de adjudicación de los contratos (El Masbahi, s.f., p. 5). La no discriminación concibe como núcleo fundamental el principio del trato nacional en los procesos de contratación pública, cuyo propósito radica en la eliminación de barreras locales del comercio "ocultas" por miembros de la OMC hacia productos importados una vez ingresen en competencia en el mercado local y cuando estas sean menos favorables a aquellas otorgadas a los productos de origen nacional (Japanese Ministry of Economics, Trade and Industry, 2013, p. 215). Además del trato nacional, la prohibición de operaciones de compensación se consagra como otro aspecto que conlleva la no discriminación en las compras públicas del comercio internacional (Affaires étrangères, Commerce et Dévelop—pement Canada, 2015, p. 6)10. Con otras palabras, las compensaciones quedan prohibidas salvo excepciones, esto es, que el país comprador no puede apoyarse en políticas nacionales para apalancar su economía interna como la de exigir al proveedor la compra de bienes nacionales, la apertura de negocios en el país, a cambio de la obtención del contrato, transferencia de tecnología, inversión, derechos de propiedad intelectual o counter—trade (Reich, 2009, p. 1013).
El principio de Convergencia consiste en que los sistemas de compras públicas de los países contratantes de un acuerdo de libre comercio tendrán una estructura más o menos similar. En virtud de este principio, los países asociados adoptarían formatos similares de llamado a licitaciones, establecerían un marco común que cubra los diferentes métodos de contratación pública, procedimientos comunes para la presentación y evaluación de propuestas, similitudes en los sistemas de registro y precalificación de las propuestas, formatos comunes para el anuncio de licitaciones o adjudicaciones, entre otros (Seth, 2014, p. 4). Una iniciativa que se destaca y se deriva de este principio en el comercio internacional es la Ley Modelo de la Comisión de la Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL) en Compras Públicas, que ha desarrollado unas normas modelo para la contratación pública que guíen a los países en proceso de modernización y reforma de las leyes internas de contratación pública (UNCITRAL, 2014).
El principio de Transparencia, tercer pilar de la contratación pública en el comercio internacional, implica el compromiso esencial de asegurar la implementación apropiada de las estipulaciones pactadas en el acuerdo de libre comercio y de garantizar tratamiento igualitario y de responsabilidad en el desempeño de los procesos de contratación. Es decir, que para que los procesos de contratación pública funcionen con eficiencia, los proveedores potenciales deben conocer las exigencias claramente del proceso y tener el tiempo suficiente a responder a los anuncios realizados en la contratación (Hoekman, 1998, p. 262). Es cuando particularmente la publicidad aparece como un principio de gran importancia para lograr los objetivos de la transparencia en las compras públicas. Normalmente, los acuerdos de libre comercio, incluyendo el ACP, exigen que se haga referencia, en palabras de Simancas et al. (2014), a la publicidad de los documentos en el proceso contractual, la publicación de la adjudicación del contrato y de las explicaciones que deben darse a petición de cualquier proveedor, sin demora, sobre sus prácticas y procedimientos de compras, dando toda otra información relevante acerca de por qué se les eliminó o rechazó su inclusión de una lista de proveedores, o del por qué no fueron elegidos en un proceso determinado (p. 20).11
Esto implica, por ende, que se debe otorgar la publicidad a todos los procedimientos de los procesos de compras públicas salvo estipulación en contrario. También dentro de este principio de transparencia se halla aquel del debido proceso, que implica un cuidado por las reglas y disposiciones de la contratación de acuerdo con lo pactado y a lo estipulado en las normas que afecten dicha contratación.
Como parte del principio de transparencia, los acuerdos de compras públicas en los tratados de libre comercio exigen que las informaciones de los procesos de contratación se han ampliamente difundidas, que se indique públicamente el método de contratación que se adopta, que exista una declaración clara y completa de los especificaciones técnicas o de diseño del producto o servicio que se desea adquirir, los criterios para la adjudicación del contrato y los procedimientos para presentar las propuestas.
1.4 Otras disposiciones legales comunes en las compras públicas de los TLC
Aunado a estos tres principios fundamentales existen disposiciones que se constituyen prácticamente en leitmotiv dentro de los capítulos de compras públicas en los tratados de libre comercio. Estas disposiciones incluyen los métodos de contratación, el registro de proveedores, publicidad, umbrales, prohibiciones de confidencialidad, normas de propiedad intelectual, entre otros.
En cuanto al método de contratación, el método competitivo es el principal y tiene prioridad en los sistemas de contratación pública en el comercio internacional; entre estos se encuentran las licitaciones abiertas 'open—tenders' (todos los proveedores con las calificaciones técnicas y financieras pueden competir) o los procesos de selección objetiva (donde existe una preselección para determinar la idoneidad de los oferentes). En virtud de no discriminar a ninguno de los proveedores, tanto locales como extranjeros, los tratados de libre comercio enfatizan que las disposiciones no deben estar redactadas para favorecer a los proveedores locales y, por tanto, se aclara que el criterio para tomar las propuestas es funcional y que las especificaciones de las mercancías por adquirir deben seguir estándares internacionales o incluir el término 'equivalente'.
Los umbrales también hacen parte de las disposiciones establecidas en los acuerdos comerciales de compras públicas. En este aspecto se establece una tabla de valores de los procesos de adquisición que determina el área de procesos de contratación que aplica al tratado y donde el principio de la No discriminación tiene fuerza legal. En la mayoría de tratados son los procesos de contratación de mayor o mediano valor en los que las empresas extranjeras tendrían acceso12.
Vale la pena destacar que los acuerdos en materia de compras públicas consagran un blindaje para los derechos de propiedad intelectual que aplican a ciertos productos, diseños o trabajos académicos, reglas específicas de origen que aplican específicamente a las compras públicas y el requerimiento de establecer mecanismos de apelación o solución de controversias, en caso que alguna de las partes manifieste desacuerdo o vulneración en la adjudicación de un proceso de contratación (Seth, 2014, p. 4).
2. LAS COMPRAS PÚBLICAS EN EL TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE COLOMBIA Y CANADÁ
Canadá establece relaciones plenas diplomáticas con Colombia desde 1953. Los dos países habían desarrollado relaciones comerciales positivas, las cuales estaban estructuradas con diversos diálogos intergubernamentales que terminaron en acuerdos de cooperación laboral y medioambiental. Sin embargo, el Gobierno canadiense en su política de incrementar tratados de libre comercio y en aras de mejorar su participación con el resto del continente americano, propuso a Colombia profundizar sus relaciones comerciales (Varela, Gómez y Gaitán—Guerrero, 2013, p. 51).
En virtud de lo anterior, dentro del marco de la Comunidad Andina en 2002 se realizaron acercamientos que conllevaron a proponer la confección de un tratado libre comercio; lo cual concluyó con el inicio de unas rondas de negociación en junio de 2007, cuando se llevó a cabo su lanzamiento entre Canadá, Colombia y Perú. Esto desencadenó cuatro rondas de negociaciones previas a la firma del tratado que fue primero por Perú en mayo de 2008, seguido por Colombia, que accedió al tratado el 21 de noviembre del mismo año, pero que entró en vigencia hasta el 15 de agosto de 2011. Entre los temas que se destacan en el tratado de libre comercio entre Canadá y Colombia se encuentran: cooperación laboral, defensa comercial, entrada temporal de personas de negocios, comercio electrónico, medidas sanitarias y fitosanitarias, cooperación relacionada con el comercio, facilitación al comercio, servicios, inversión, compras públicas, entre otros (Varela et al., 2013, p. 52).
A pesar del gran reto para Colombia de comprometerse a mejorar su eficacia en distintos procesos de producción para ser más competitivo en el mercado canadiense y las complejidades que atañen las competencias compartidas entre los niveles federales y provinciales en Canadá, el TLC entre los dos países resulta en muchas ventajas para el 97 % de las exportaciones colombianas en diversos sectores, así como oportunidades de inversión extranjera directa —IED— para Colombia (Varela et al., p. 59).
Uno de los sectores en los cuales se abre esa puerta de aprovechamiento comercial es el de compras públicas. Las compras públicas se encuentran consagradas en el TLC de Colombia y Canadá en su capítulo catorce y consta de 17 artículos y 1 anexo con 10 partes. Siendo un mercado bastante atractivo dentro de la economía canadiense, toda vez que el Gobierno de Canadá se considera como un importante comprador de bienes y servicios a nivel mundial, con adquisiciones aproximadas de 16 000 millones de dólares canadienses, para proveer a sus 140 agencias y departamentos federales en todo su territorio (Public Works and General Services Canada [PWGSC], 2015, p. 1).
En sentido general, el mercado de compras públicas canadiense está abierto para todos los proveedores con potencial para hacer negocios con el Gobierno federal, sin importar su país de origen. La política comercial de Canadá en compras públicas se basa en asegurar nuevos accesos de mercados para proveedores canadienses y, simultáneamente, conceder el acceso recíproco a proveedores extranjeros de una manera consistente con lo establecido en el marco legal canadiense de la contratación pública federal. Esto aunado a que los principales objetivos en los procesos de compras públicas canadienses se basan en procurar adquirir el valor más económico y de la mejor calidad de los productos y servicios, la imparcialidad, la competencia en los procesos y la transparencia (Foreign Affairs and International Trade Canada, 2015).
El capítulo de compras públicas del TLC Colombia—Canadá se divide en dos partes: las reglas de procedimiento y los compromisos de acceso al mercado. En la primera parte se explican qué procedimientos deben seguir las entidades gubernamentales para conducir procesos de contratación pública. El propósito de estas reglas es asegurar el debido proceso, la no discriminación y la previsibilidad, elementos claves para los proveedores que participen en este mercado. La segunda parte hace referencia a cuáles procesos de contratación se les aplicarán las reglas establecidas en el tratado (Foreign Affairs and International Trade Canada, 2015).
2.1 Las reglas de procedimiento
En esta área el tratado indica cuáles son los criterios para considerar que el proceso de licitación abierto estará sujeto a las reglas de compras públicas del TLC entre Colombia y Canadá. Existen dos criterios: el de la naturaleza de la entidad y el del valor del contrato. Es decir, que serán cobijadas por las compras públicas únicamente las entidades que están indicadas en el anexo 1401 y bajo las condiciones de este anexo, y el segundo criterio indica que dichas entidades lo pueden hacer si el valor del contrato es igual o superior a los umbrales establecidos en el acuerdo (artículo 1401 (1), Tratado de Libre Comercio Colombia—Canadá)13. Sin embargo, también se indican qué tipo de acuerdos no serán cobijados por el tratado como aquellos acuerdos no contractuales, es decir, los préstamos, incentivos fiscales, subsidios, becas, las compras realizadas para gobiernos sub—nacionales (contratación pública a nivel provincial, departamental o municipal), entre otros (artículo 1401 (2), Tratado de Libre Comercio Colombia—Canadá)14.
Posteriormente se observa que las reglas de procedimiento describen sus principios generales. Los principios generales esbozan gran parte del resultado de los marcos jurídicos internacionales de la OMC y la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI): el Trato Nacional y la No discriminación como regla fundamental de interpretación de todas las normas de compras públicas (artículo 1403 (1) Tratado de Libre Comercio Colombia—Canadá). Igualmente, de esto se derivan otros principios, como el sometimiento a códigos de conducta de transparencia, imparcialidad, evitar los conflictos de interés y prevenir prácticas de corrupción; la licitación pública como método general de contratación, la aplicación de las normas de origen para las mercancías adquiridas y la prohibición de toda compensación en cualquier etapa del proceso de contratación pública (artículo 1403 (3), (4), (5), (6) Tratado de Libre Comercio Colombia—Canadá).
Las reglas de procedimiento finalmente en sus artículos 1405 a 1411 orientan el proceso de compras públicas y la manera de su publicación, ejecución, condiciones y criterios generales de participación. Llama la atención que a pesar de que se indica que la entidad oferente no debe entrar en especificaciones técnicas que exijan una marca, patente o diseño en particular y que en estos casos la entidad oferente debe incluir las palabras "su equivalente" en los pliegos (artículo 1407 (2) c) Tratado de Libre Comercio Colombia—Canadá); el acuerdo de compras públicas no hace mención a las certificaciones técnicas que pueden ser requeridas para la adquisición de productos. Esto podría ostentar una desventaja para los proveedores colombianos, que desconocen el mercado canadiense con respecto a los otros proveedores que se enfrentan. Lo anterior se debe a que la falta de certificaciones técnicas genera frecuentemente una barrera no arancelaria al comercio en las compras públicas.
2. 2 Compromisos de acceso al TLC
En esta segunda parte del acuerdo de compras públicas se enuncian cuáles procesos de adquisición serán sometidos a las reglas de procedimiento. Estos compromisos de acceso se consagraron en el anexo 1401 del capítulo de contratación pública, que a su vez se divide en diez partes. El primer listado del anexo presenta una lista de entidades gubernamentales a las que se aplica el TLC con el respectivo umbral en el cual las obligaciones empiezan. Siendo los demás anexos una lista de mercancías y servicios, incluyendo áreas del sector de la construcción donde sería aplicable el TLC. Seguido de que la parte final indica un listado de empresas colombianas que no se ajustan específicamente al acuerdo en cuanto a los umbrales, bienes o servicios que se adjudiquen.
En cuanto a los umbrales, la fórmula para determinar su cuantía contiene dos elementos. El primero, su reajuste cada dos años, empezando el 1° de enero de 2010, para tener en cuenta la inflación y las fluctuaciones monetarias en las economías internas de cada uno de los países contratantes (Anexo 1401—7 Tratado de Libre Comercio Colombia—Canadá). El segundo elemento consiste en utilizar para lista de bienes y servicios a los que se les aplica el TLC, con fines de indexación y conversión de los umbrales, el modelo matemático pactado en el NAFTA entre Canadá y México en su anexo 1001.1c (Anexo 1401—7 Tratado de Libre Comercio Colombia—Canadá).
El acuerdo otorga acceso a un número considerable de agencias y departamentos federales y a diez Corporaciones de la Corona (Crown Corporations)15, dentro de los cuales el umbral varía: para las corporaciones de la Corona el umbral se reduce a partir y por encima de 402 000 dólares canadienses en bienes y servicios y 12.8 millones por trabajos de construcción16.
La mayoría de las mercancías están sometidas al Tratado de Libre Comercio, sin embargo, para el caso de los sectores de defensa y seguridad (procesos de compras en el Departamento Nacional de Defensa, por ejemplo) los bienes se restringen a la lista que indica la sección B del Anexo 1401—3.
En materia de servicios la lista es negativa, es decir, si un servicio está en la lista del Anexo 1401—4, significa que no es sujeto del tratado. Algunas excepciones para la aplicación del tratado refieren a que quedan excluidos del tratado la reparación y construcción de barcos, así como aquellas compras públicas que se realizan para el impulso de programas de nutrición, alimentos y agricultura, como se indica en el Anexo 1401—6.
De acuerdo con el Ministerio de Asuntos Exteriores y Comercio Internacional de Canadá —Foreign Affairs and International Trade Canada—(2015), la elaboración de cuatro preguntas cerradas y sus respuestas podrían indicar si el proceso de contratación sería cobijado por el TLC. Estas son: ¿la entidad que conduce el proceso de compras públicas está cubierta por el tratado?; ¿el valor del proceso de compra es igual o superior al umbral correspondiente para esa entidad?; ¿es el bien o servicio que se va a comprar también cobijado por el tratado?, y finalmente, ¿existe alguna excepción o excepciones que aplicarían al proceso de compra que lo retirarían del alcance de aplicación del tratado? Si las respuestas dadas a las tres primeras preguntas son afirmativas y la última es negativa, se podría determinar que el proceso de compras públicas será cobijado por el tratado de libre comercio.
El TLC contempla además una herramienta para los proveedores que se manifiesten en discrepancia con las entidades canadienses del nivel federal, en cuanto al cumplimiento de los compromisos pactados en el Tratado de Libre Comercio; para lo que podrán acudir al CITT (Canadian International Trade Tribunal), organismo que tendrá la responsabilidad de determinar si los compromisos del acuerdo de compras públicas han sido vulnerados.
3. EL PROCESO DE COMPRAS PÚBLICAS CANADIENSE Y SUS DIFICULTADES DE ACCESO PARA LAS EMPRESAS COLOMBIANAS
Los procesos de adquisición de compras públicas en Canadá inician con un requerimiento realizado por un departamento, agencia o corporación de la Corona del Gobierno federal canadiense al Departamento de Servicios y Compras Públicas de Canadá (PWGSC, por sus siglas en inglés, que es la entidad del gobierno federal facultada para ejercer control en la contratación pública en Canadá. Sin embargo, existen procesos de contratación que están autorizados a ser realizados directamente por las agencias o departamentos federales. De acuerdo con la Sección 3.60.5 del Manual de Condiciones y Cláusulas Estándares para la adquisición —SACC por sus siglas en inglés—, los ministerios, organismos, departamentos y demás agencias federales pueden ejercer directamente la contratación pública o adquisiciones de bienes menores a 25 000 dólares canadienses y por servicios y proyectos de construcción menores a dos millones de dólares canadienses —incluyendo impuestos—17. En caso que el departamento o agencia federal requiera adquirir o contratar por encima de dicho monto, deberá hacerlo por intermedio del PWGSC o podrá en circunstancias especiales obtener una aprobación del Consejo del Tesoro de Canadá (PWGSC, 2016, p. 7), lo que evidencia que PWGSC es un actor importante dentro del mercado de compras públicas, puesto que en esta entidad recae los procesos de compras de gran envergadura realizados por Canadá.
Existen una cantidad importante de normas que respaldan y garantizan el desarrollo transparente y equitativo de los procesos de contratación pública federal, entre las cuales hacen parte leyes de tipo penal, financiero e internacional como los tratados de libre comercio suscritos por Canadá. No obstante, mayoritariamente tres normas se destacan en el marco legal de la contratación pública canadiense, estos son: el Código de Conducta, el Manual para proveedores y el Manual de condiciones y cláusulas estándares para la adquisición (SACC por sus siglas en inglés). La política de contratación pública en Canadá se desarrolla a partir del Manual del Consejo del Tesoro de Canadá (Treasury Board).
De acuerdo con el Government Contracts Regulations (GCR) se requiere por regla general que los procesos de compra antes de entrar en un contrato deben ser competitivos y públicos. Sin embargo, en casos excepcionales se pueden iniciar contratos sin necesidad de realizar procesos licitatorios, como sucede en los eventos en los que se presente una emergencia manifiesta del servicio; sea un proceso demasiado oneroso para el Estado, se afecte el interés público o exista un proveedor exclusivo del bien o servicio (Government Contracts Regulations, S.O.R./87—402, s.6).
En virtud del tratado de libre comercio entre Colombia y Canadá, y salvo las excepciones establecidas en el artículo 1409 del mismo, los procesos de compras públicas siempre implicarán un proceso de licitación pública (artículo 1403 numeral 4 TLC Colombia Canadá). Estos procesos de licitación pueden efectuarse ya sea a través de listas de uso múltiple (artículo 1406 numeral 6 TLC Colombia Canadá)18 o procesos de licitación selectiva (artículo 1406 numeral 9 TLC Colombia Canadá)19. Es decir, el enfoque dado a los procesos de compras públicas contemplados para el TLC entre Colombia y Canadá es estrictamente competitivo.
Teniendo en cuenta entonces el enfoque competitivo de los procesos de compras públicas en Canadá, estos toman varias formas: el de la Invitación para ofertar (ITT), la solicitud de cotizaciones (RFQ), el requerimiento para propuestas (RFP), el requerimiento para ofertas permanentes (RFSO) y el requerimiento para acuerdos de suministro (RFSA). A partir del 1° de abril de 2005 el Gobierno de Canadá introdujo un listado de bienes y servicios que solo podrán licitarse mediante la modalidad de ofertas permanentes con la finalidad de reducir costos y ser más eficiente en el servicio (Taylor & Bolton, s.f., p. 2)20
De acuerdo con el portal de información buyandsell.gc.ca administrado por PGWSC, las Ofertas Permanentes (Standing Offers) no son contratos, son una oferta de un proveedor potencial para suministrar bienes y/o servicios con precios pre—establecidos, bajo condiciones y términos no negociables, cuando sean requeridos por la administración pública.
No se genera ningún contrato hasta tanto el Gobierno no realice ninguna convocatoria o "call—up" frente a las ofertas. Estas Ofertas Permanentes son utilizadas por conveniencia del servicio público cuando las agencias o departamentos del Estado van a ordenar repetidamente los mismos bienes o servicios o anticipadamente se conoce que se va a necesitar una serie de bienes o servicios, sin embargo, la demanda exacta no es clara, y por esto se activa la oferta en el momento que surja el requerimiento. Las Ofertas Permanentes se dan en bienes o servicios que están claramente definidos y que permiten precios fijos (PWGSC, 2013a, p. 1).
Caso contrario ocurre en otra modalidad de las compras públicas que son los Acuerdos de Suministro (Supply Arrangements). Los acuerdos de suministro, aunque no son contratos, permiten a los oferentes negociar la oferta; por esto en muchos casos los acuerdos de suministro contienen un precio techo a partir del cual los agentes del estado pueden negociar por debajo de este precio, tomando la oferta de precio más rentable para el Gobierno. Los acuerdos de suministros se establecen para productos donde el precio exacto no se puede determinar con antelación (PWGSC, 2013b).
3.1 Algunos obstáculos de las empresas colombianas en los procesos de compras públicas canadiense
Haciendo un recorrido por el ingreso a los procesos licitatorios de las compras públicas del Gobierno federal canadiense se observan ciertos obstáculos que fundamentan una vulneración al mencionado principio de No Discriminación discutido en la primera parte de este documento e introducido claramente en el TLC Colombia—Canadá, como bien se indicó en la segunda parte en el Artículo 1403 1.
El primer paso que todo empresario interesado en hacer negocios con el Gobierno federal de Canadá debe hacer es ingresar al portal buyand—sell.gc.ca y registrarse como proveedor al sistema Supplier Registration Information (SRI) a fin de obtener un número de identificación llamado
Procurement Business Number (PBN). Sin embargo, para obtener dicho PBN es necesario ser titular primero de un Business Number (BN) o número de identificación ante las autoridades tributarias canadienses. Ahora bien, una empresa extranjera que procure licitar con PWGSC tendrá desventaja frente a su homóloga canadiense, toda vez que la empresa extranjera no tendrá el tiempo suficiente para presentar su oferta en igualdad de condiciones como sus competidores locales, puesto que no tiene su negocio establecido dentro de Canadá ni ha otorgado información tributaria previamente en el país. Aunque los términos para realizar el registro y obtener el BN (Business Number) no son extensos, por el contrario, los tiempos en los que se anuncian y se abren las convocatorias licitatorias son reducidos y perentorios.
Es importante traer a colación que el principio de no discriminación es resguardado durante todo el proceso de la licitación, incluyendo el registro, que es un paso fundamental para entrar en el proceso competitivo de ofertar en conjunto con otros empresarios en igualdad de condiciones. En la opinión de autores como Seth Jones, los acuerdos de libre comercio deben estipular que el requerimiento de los proveedores para ser registrados no sea usado para limitar el acceso de otros participantes de países socios. Afirma Seth (2014): "An FTA may stipulate that the requirement for suppliers to be registered for procurement purposes should not be used to bar access to those from the other partner states. Often foreign suppliers are not registered and therefore cannot participate in tenders of a partner state" (p. 4).
El derecho de la Unión Europea ha discutido esta cuestión de trato igualitario en los procesos de compras públicas. El principio de Trato igualitario o No discriminación fue definido por la Corte de Justicia de la Unión Europea en el caso Fabricom v Bélgica (Case C—21/03 and C—34/03, Fabricom v Belgium [2005] ECR I—1559) en el que el alto tribunal europeo fue interpelado para determinar si debía excluir a un oferente que tenía ventajas en un proceso licitatorio frente a los otros. Al respecto la Corte indicó que dicho oferente no se encontraba en la misma situación que los otros y que todos los oferentes deben gozar del beneficio de igualdad de oportunidades. El fallo estipuló que el principio de trato igualitario requiere que situaciones comparables no sean tratadas de manera diferente y que situaciones diferentes no sean tratadas como iguales a menos que en tal diferencia o similitud puede ser justificada objetivamente. De igual manera, la jurisprudencia de la Corte de Justicia Europea añade en el caso Comisión v Francia (Case C—21/03 and C—34/03, Fabricom v Belgium [2005] ECR I—1559) que el principio de No discriminación tiene aplicación durante todas las etapas del proceso licitatorio y no solo en el momento en que un potencial contratista presente su propuesta. Incluso el fallo va más allá al indicar que el principio no solo protege a aquellos que son oferentes actuales, sino también a quienes son desmotivados de licitar al ser situados en desventaja debido al procedimiento llevado por la entidad contratante.
De otro lado, se encuentra que en el registro como proveedor en Canadá los proveedores extranjeros están evidentemente ante una situación distinta frente a los proveedores canadienses que ya tienen un número de identificación tributaria, empero que se les está dando el mismo trato asumiendo que los extranjeros deberían tener este número previamente, situación que no corresponde a la realidad.
Aunque en Canadá no existe un caso aplicable para la situación del registro de proveedores, la Corte Suprema de Canadá sí se ha pronunciado frente a la obligación de tratar a todos los oferentes o licitantes de manera justa; el caso más reciente en el que se hizo referencia fue en el obiter dicta de Martel Building Ltd. v. Canada 2000 SCC 6021, en el que la Corte indicó que la entidad contratante, es decir, PWGSC, tiene una obligación implícita de tratar a todos los licitantes que se presentan de manera justa, equitativa y consistente; dijo la Corte:
A privilege clause reserving the right not to accept the lowest or any bids does not exclude the obligation to treat all bidders fairly. (...) the appellant owed the respondent a duty of care in tort to treat all bidders fairly and equally. However, she explained that such duty arose out of a coextensive implied contractual obligation (p. 83).
Para evitar que el paso inicial del registro como proveedor interesado en hacer negocios con Canadá se convierta en una controversia jurídica, es pertinente mencionar la sugerencia del citado autor Seth Jones, que infiere la posibilidad para los licitantes de realizar su registro en el tiempo de presentar su oferta o realizar un test precalificatorio: "One option to address this problem is to allow suppliers to be registered at the same time as a pre—qualification test or tender submission" (Seth, 2014, p. 4).
Empero, las barreras de acceso que se podrían presentar para empresarios colombianos no solo parten con el registro, sino también se han encontrado otros cuellos de botella que dificultarían su eventual desarrollo en un proceso licitario justo, equitativo y consistente. Entre ellos se encuentran el tiempo para la presentación de las ofertas y el tema de los precios a la hora de ofertar.
El tiempo de presentar las ofertas se convierte en otro escollo que trunca las posibilidades de acceso de las empresas colombianas interesadas en hacer negocios en compras públicas. Este tiempo se considera corto y en notable desventaja con el resto de los competidores22.
En este sentido, se encuentran algunos ejemplos dentro de los tiempos para presentar ofertas en las compras públicas canadienses. Al observarse en las ofertas que se encuentran disponibles para el tratado de libre comercio entre Canadá y Colombia, sin realizarse un análisis exhaustivo, se percibe que las ofertas en su gran mayoría no tienen una línea de tiempo razonable para un proveedor extranjero sin registro previo ante la entidad contratante, en este caso PWGSC.
A manera de ejemplo se encuentra que un proceso de licitación para la compra de madera que debe ser llevada a parques nacionales en Canadá, cuya fecha de publicación fue el día 10 de enero de 2017 con un cierre definitivo el 21 de febrero de 2017, contaba con solo un mes y medio para la postulación23. Si todas las partes estuvieran en similares condiciones, este argumento no tuviera asidero, pero hay que tener en cuenta el registro ante PWGSC y el precedente ante la Agencia de Impuesto de Canadá (Revenue Canada). Con otras palabras, el tiempo es restringido, lo que se convierte en una limitante para los proveedores extranjeros, especialmente a los colombianos que busquen negocios con el Gobierno de Canadá.
Este no es un caso aislado, puesto que en la búsqueda realizada de las procesos licitatorios en materia de bienes para la fecha 2 de febrero de 2017 había 167 ofertas activas en el portal buyandsell.gc.ca aplicables al TLC Colombia—Canadá, y se encontró que de las 167, un total de 144 de ellas tenían en promedio como tiempo determinado para postular 1 mes y 1 semana aproximadamente, esto equivale al 86.2 % del total de las ofertas, limitándose la oportunidad de acceso por tiempo a un escaso 13.8 %.
El tiempo para realizar la oferta no es, sin embargo, aquel que probablemente presenta mayores desafíos, sino el tema de los precios y su conocimiento previo del mercado a la hora de ofertar y competir con los otros oferentes. Esta dificultad es más reprochable a la realidad comercial que aquella de las situaciones estructuradas en lo jurídicamente posible del tratado de libre comercio entre Colombia y Canadá.
De acuerdo con lo establecido por encuestas24 realizadas por el PWGSC en 2013, 27 % de las empresas encuestadas aseguraron que el precio juega un papel importante en las razones para perder la competencia frente a otros proveedores (PWGSC, 2013c, p. 14). En el caso particular es difícil que una empresa colombiana pueda conocer si el precio que ofrece es competitivo, sin conocer previamente las condiciones del mercado y los criterios que juegan parte del mismo para vencer en la competencia.
Superados los obstáculos precedentes y teniendo claro los requisitos y las condiciones del contrato, el oferente estará listo para integrar los documentos con sus propuestas técnicas y financieras; una vez la oferta obtenga una respuesta de aceptación se crea un contrato A, es decir, aquel en el que se materializa la aceptación de la entidad contratante y del oferente (Swick, Rafi y Boscariol, 2015, p. 11).
Esta situación implica un gran riesgo jurídico y financiero para empresario colombiano, particularmente en lo que se indicó por el precio. Si la oferta del empresario colombiano fuese aceptada inmediatamente entra en una obligación en virtud del contrato A de realizar el contrato B, pero si luego el empresario colombiano se cerciora que cometió un error con los precios al estar demasiado bajos, este deberá retirarse de la contienda, pero en virtud del contrato suscrito la entidad contratante podrá retener un porcentaje de la oferta, puesto que la empresa colombiana en el contrato A se comprometió a ejecutar el contrato B, tal y como se estableció en el caso R. (Ontario) v. Ron Engeneering Construction (Eastern) Ltd., [1981], 1 R.C .S. 11. Esta situación generaría inconvenientes económicos y también riesgos de posibles pleitos judiciales.
El paso por seguir corresponde a la entidad contratante (PWGSC), que procederá a la evaluación de las propuestas desde el punto de vista técnico y financiero hasta encontrar cuál de estas obtuvo el mejor puntaje cumpliendo los criterios exigidos. Si el oferente es el que obtuvo la mayor calificación, la entidad contratante llamará al oferente ganador para adjudicarle el contrato. Una vez el oferente ganador y la entidad contratante firman, el contrato B ha sido creado.
En cumplimiento del principio de transparencia, todos los procesos federales de apertura de oferta, convocatoria, modificaciones, adjudicaciones de los contratos a las ofertas de compras públicas, entre otros, son publicados en la página web buyandsell.gc.ca. El proceso entonces finaliza con la adjudicación, y desde ese punto se inicia la ejecución del contrato.
CONCLUSIONES
La inclusión de las compras públicas en los tratados de libre comercio resulta de un proceso de expansión económica, pero a su vez como una manera de salvaguardar sectores sensibles de la economía local, especialmente los conformados ampliamente por pequeñas y medianas empresas.
Los tratados de libre comercio incluyen una serie de reglas de juego para evitar la discriminación dentro de un mercado local, donde el proveedor extranjero tiene elementos jurídicos para realizar los procesos de contratación como cualquier otro proveedor local. Estos elementos jurídicos se sustentan en los principios del trato nacional y la No discriminación.
Esta investigación evidenció que sin perjuicio de los elementos jurídicos estructurados para permitir un escenario de mayor apertura para los proveedores extranjeros en compras públicas, existe una poca participación de empresas foráneas en las compras públicas. Situación que demuestra su origen en las políticas proteccionistas, como aquella de los Estados Unidos en el NAFTA y en la Unión Europea.
En este orden de ideas, se puede afirmar que las compras públicas en los TLC se convierten más en un blindaje que una oportunidad de acceso, en la medida que los pasos que se deben realizar para competir en la contratación pública suelen implicar pasos hacia una integración y formalización de la empresa extranjera en ese mercado particular. De esta manera, la economía interna se protege al permanecer el contrato adjudicado dentro de la esfera nacional y a su vez se permiten la expansión de objetivos de inversión extranjera.
Los umbrales pactados en las compras públicas para los tratados de libre comercio se convierten en otro mecanismo efectivo de protección a la economía local, toda vez que las contrataciones con los umbrales por encima de los montos mínimos se realizan particularmente en empresas con gran capacidad y son de menor cantidad si se compara con los umbrales por debajo de los montos mínimos. El tratado entre Colombia y Canadá no es una excepción en materia de umbrales, lo cual evita que las empresas colombianas puedan participar en contrataciones menores a 25000 dólares canadienses.
El acuerdo de compras públicas contiene especificaciones que implican un análisis previo para determinar si se aplica a las condiciones mutuas pactadas en el tratado de libre comercio. Es evidente que la manera en que está diseñado plantea un espectro tímido de apertura al sector, con un número taxativo de instituciones del Estado tanto canadiense como colombiano con las que se puede participar. Sin embargo, los interrogantes propuestos son pasos lógicos para encontrar una oportunidad de negocio en un segmento dominado por la protección y las limitaciones técnicas.
En virtud de lo anterior y teniendo en cuenta la inminente entrada en vigencia del Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y la Unión Europea (CETA, por sus siglas en inglés) y una eventual renegociación del NAFTA25, Colombia deberá activar lo estipulado en el artículo 1415, párrafo 2 del TLC con Canadá para obtener una mayor apertura a este mercado, de lo cual paralelamente deberá ofrecer concesiones ¿Estará Colombia dispuesta a asumir este reto y sobre todo tal riesgo?
De igual manera, se encontró que la contratación pública canadiense es ampliamente dominada por el PWGSC, entidad que ejerce un control para la adquisición de bienes y servicios al Gobierno federal de Canadá. Este hecho contempla que existen parámetros que se deben seguir a cabalidad por cualquier proveedor, sea de carácter nacional o extranjero. Dichos parámetros, como el registro previo, se materializan en un obstáculo de acceso para los empresarios colombianos, al implicar tiempos de retraso puesto que se requieren cumplir etapas previas ante la Agencia de Recaudo de Impuesto de Canadá y luego el registro previo ante el PWGSC. Esta es una desventaja frente a los proveedores locales que posiblemente ostentarán previamente un número ante la entidad tributaria canadiense.
Esta afirmación no solo se sustenta en este hecho que parece eminentemente burocrático, la jurisprudencia europea ha respaldado este alcance amplio del principio de No discriminación al consagrar que los potenciales contratistas están amparados por el principio de No discriminación. Esto evidencia que existe una brecha entre lo pactado en el tratado de libre comercio entre Canadá y Colombia y la realidad.
Otras barreras que se encontraron fueron el tiempo asignado para presentar las ofertas, el cual se considera muy corto y el factor del desconocimiento de los precios, situación que complica la oportunidad de proveedores extranjeros de presentar una propuesta competitiva en materia económica.
Este tema de los precios también implica riesgos jurídicos y económicos. Una vez se presenta la oferta, el precio debe sostenerse sin tenerse en cuenta que el proveedor se compromete a continuar con dicho precio y respetar el contrato en caso de ser escogido ganador. Esto derivaría en una pérdida económica en caso de pólizas y en el riesgo de ser demandado por incumplimiento.
Sin duda, el acceso pleno a las compras públicas con Canadá está lleno de retos. Los obstáculos no van a desaparecer sino existen acercamientos entre las dos partes, para ajustar los cabos sueltos. Sin embargo, parece ser que el silencio es una opción para no profundizar en lo que no es conveniente avanzar, toda vez que las tendencias proteccionistas acechan la política exterior mundial.
1 El neoproteccionismo también aparece en las compras públicas. El neoproteccionismo es una alternativa que ha sumido el proteccionismo en el contexto de la nueva liberalización comercial en el mundo. Se desarrolla por medio de barreras diferentes de las tradicionales y se imponen contradictoriamente por países que ejercen una política neoliberal. Como por ejemplo, la imple—mentación de ciertos estándares de calidad que resultan en detrimento de ciertas importaciones de los países que la desarrollan (Ramírez, s.f., p. 12).
2 La Unión Europea ha jugado un papel fundamental en la defensa de la liberalización del mercado de compras públicas. Como prueba de ello una modernización del ACP fue acordado al mismo tiempo que el Acuerdo de Marrakesh de 1994 que creó la OMC. Esto sin contar que la Unión Europea ha sido el promotor principal en la revisión del ACP en 2012, en un intento por transferir las prácticas de la Unión Europea al mercado global de las compras públicas (Tsarouhas y Ladi, s.f., p. 2).
3 GPA refiere al Acuerdo de la Organización Mundial de Comercio sobre Contratación Pública, ACP en español.
4 En Colombia, el artículo 150 del Decreto 1510 de 2013 indica claramente que los oferentes extranjeros gozan del principio de Trato Nacional en los procesos de contratación pública dentro del país.
5 Ver artículo 142 TLC Chile—Unión Europea y artículos 1013, 1014 y 1015 del NAFTA. En el caso del TLC entre la Unión Europea y México ver parágrafo 1 del artículo 29, que envía al Anexo XII, que establece que México seguirá las reglas del NAFTA de compras públicas entre los artículos 1002 a 1007—1016, mientras que en la Unión Europea los procesos de licitación se encuentran sometidos a las reglas de la OMC (Aguirre & Pérez, 2007, p. 18).
6 ARRA significa American Recovery and Reinvest Act o Ley de los Estados Unidos para la recuperación y la reinversión, que entró en vigencia a partir del 17 de febrero de 2009.
7 «Buy American » constituye una medida sutil de proteccionismo al comercio de los Estados Unidos. Existen dos clases de proteccionismo en las compras públicas en detrimento de los proveedores extranjeros: el explícito y el implícito. El explícito tiene varias formas, como «el margen preferencial de precios » y la exigencia de que «el producto sea de contenido local ». El margen de preferencia de precios puede resultar de una política «explícita » de comprar nacional, como por ejemplo, el «Buy America Act ». Cuando las motivaciones para no aceptar a un proveedor extranjero no están específicamente en la ley se constituye el proteccionismo implícito (Ssennoga, 2006, p. 216).
8 También algunas compañías canadienses reportaron al Parlamento Canadiense disminuciones y pérdidas económicas debido a las disposiciones del ARRA de comprar americano, especialmente en el sector manufacturero. Ver Canada House of Commons (2010). Canada—United States Agreement on Government Procurement Report of the Standing Committee on International Trade, 40th Parliament, 3rd. Sesión.
9 Dawar y Evenett (2011) además de la no discriminación y la transparencia incluyen otros principios como el de la eficiencia (escoger el proveedor con los costos más efectivos) y el fomento a las asociaciones público—privadas como parte de los principios para una buena contratación pública.
10 El Artículo IV (8) del Acuerdo comercial Canadá—Unión Europea, conocido como CETA, por sus siglas en inglés, consagra esta prohibición como medida para evitar la discriminación.
11 En el caso de la legislación colombiana, la publicidad debe hacerse en la plataforma del Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP) de acuerdo con lo estipulado por el artículo 2.2.5 del Decreto 734 de 2012. En Canadá, el proceso de publicación se hace a través del sitio GETS tenders, disponible en la página buyandsell.gc.ca/tenders.
12 Existen dos formas de pactar los umbrales en la contratación pública de los tratados de libre comercio: aquel por encima del valor del umbral (above threshold) y el otro que es por debajo del valor (bellow threshold). Para 2011, el 18 % de las licitaciones publicadas en el portal de contratación en la Unión Europea se encontraban por debajo del umbral establecido que eran €125000. De igual forma, el 70 % de los contratos de construcción o manufacturas están por debajo de los umbrales y, por tanto, no son cobijados por los tratados comerciales sino exclusivamente por las normas administrativas del derecho local. Es decir, la mayoría de los contratos publicados son por debajo del umbral (below threshold). (European Commission Internal Market and Services, 2011, p. 12). Esto sugiere que la mayoría de países, sobre todo aquellos países emergentes, mantienen la mayoría de sus procesos de contratación para los proveedores locales. Incluso se puede llegar hasta dividir el proceso de contratación en dos para dividir el valor y así evitar el acceso a los proveedores extranjeros. Esto se conoce como Acceso de facto (Woolcock, 2012, pp. 14, 22).
13 Los umbrales pactados en los acuerdos de compras públicas entre Colombia y Canadá son considerados above threshold, es decir, igual o superior a la cuantía pactada.
14 De acuerdo con el tratado, este no aplica a las licitaciones u oportunidades de contratación de carácter municipal o provincial entre Colombia y Canadá e incluso el NAFTA. Sin embargo, la puerta queda abierta para ampliarse a compras públicas a nivel municipal o provincial, según lo dispuesto por el artículo 1415 (2). En lo pactado en el acuerdo Canadá—Unión Europea, llamado CETA, se otorga la posibilidad de participar en procesos de compras públicas a nivel provincial, municipal o territorial, teniendo mayor acceso al mercado. En las compras públicas de las entidades municipales o provinciales en Canadá, los proveedores son en gran parte pequeñas y medianas empresas, lo que se convierte en un punto sensible para la generación de empleo y sostenibilidad en las municipalidades y provincias; por esta razón el Gobierno canadiense es reticente a incluirla en los tratados de libre comercio.
15 Las corporaciones de la Corona en la legislación canadiense son compañías que son de propiedad exclusiva del Gobierno federal o provincial, pero cuya estructura legal se da en forma de empresas privadas e independientes. Entre las Corporaciones de la Corona en las que se aplica el TLC con Colombia (Anexo 1401—2) se encuentran: Canada Post Corporation, Canadian Museum of Civilization, Canadian Museum of Nature, Royal Canadian Mint, entre otros. Historica Canada (s.f.).
16 Los valores son ajustados cada dos años, cuyos cambios serán notificados a la otra parte previamente.
17 Estas adquisiciones son conocidas en la legislación canadiense como Low Dollar Value (LDV) Procurements y son conducidos por los departamentos de compras de los ministerios o organismos directamente, siguiendo los parámetros establecidos por el PWGSC. Standard Acquisitons Clauses and Conditions (SACC) Manual Chapter 3.60.
18 Artículo 1406 numeral 6 TLC Colombia—Canadá. Estas listas se generan a partir de un aviso o notificación de la entidad que necesita contratar y permite que los proveedores se inscriban a dicha lista que tendrá vigencia en un periodo determinado. Si durante el tiempo de vigencia de dicha lista surgen uno o varios procesos de compra, los que están habilitados según la lista estarán convocados para licitar.
19 Artículo 1406 numeral 9 TLC Colombia Canadá. Los procesos de licitación selectiva son competitivos, pero a diferencia de la licitación, la entidad del gobierno contratante solo convocará a los proveedores que considere aptos según los pliegos para dicho proceso, también podría haber limitaciones en el número de proveedores por contratar.
20 Entre los bienes que solo pueden licitarse mediante Ofertas Permanentes se encuentra un listado de 10 materias primas, entre las que se mencionan: adquisiciones para vehículos, vestuario, suministros de oficina, gasolina, muebles, equipo de telecomunicaciones y servicios.
21 La Corte Suprema de Canadá también se ha pronunciado frente a un tratamiento igualitario en la contratación pública en varios casos entre estos: Best Cleaners and Contractors Ltd. v. The Queen, [1985] 2 F.C. 29; Chinook Aggregates Ltd. v. Abbotsford (Municipal District) (1989), 35 C.L.R. 241.
22 Ver más adelante en el documento. En la mayoría de ofertas disponibles para Colombia en Canadá, el promedio de tiempo que tienen los proveedores para presentar una oferta es de aproximadamente un mes y medio.
23 Las ofertas activas para el Tratado de Colombia y Canadá se encuentran disponibles a través de la página web buyandsell.gc.ca/tenders. En este caso específico se hace referencia a la oferta de compra de madera # 5P203—160764/A
24 Este fue un estudio realizado por PWGSC basado en un cuestionario en línea disponible entre junio a septiembre de 2012 con un total de 42 preguntas. Las medianas y pequeñas empresas encuestadas no estaban obligadas a responder todas las 42 preguntas, toda vez que algunas preguntas eran relevantes para compañías que habían hecho negocios con el Gobierno; 350 empresas participaron en este estudio. Algunas preguntas tenían la opción de varias respuestas posibles (PWGSC, 2013c).
25 La elaboración y cierre de la investigación de este artículo se produjo previamente al inicio de los acuerdos por una renogaciación del NAFTA entre los Estados Unidos, Canadá y México, en la que se vislumbra como uno de los puntos más controversiales la supresión de un órgano independiente para la solución de diferencias comerciales.
REFERENCIAS
Fuentes Primarias: Leyes
Legislación canadiense
Government Contracts Regulations, S.O.R./87—402, s.6.
Standard Acquisitons Clauses and Conditions (SACC) Manual Chapter 3.60.
Legislación Colombiana
Presidencia de la República de Colombia (2013), Decreto 1510, artículo 150.
Presidencia de la República de Colombia (2012), Decreto 734, artículo 2.2.5
Tratados internacionales
Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT): Párrafos 4 y 8 del artículo III y párrafo 2 del artículo XVII.
Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA en inglés), artículos 1013,1014 y 1015.
Tratado de Libre Comercio Canadá y Colombia, artículos 1401, 1403, 1406, 1407, 1415, Anexo 1401.
Fuentes primarias: Jurisprudencia
Canadá
Martel Building Ltd. v. Canada 2000 SCC 60.
Chinook Aggregates Ltd. v. Abbotsford (Municipal District) (1989), 35 C.L.R. 241.
Best Cleaners and Contractors Ltd. v. The Queen, [1985] 2 F.C. 29. R. (Ontario) v. Ron Engeneering Construction (Eastern) Ltd., [1981], 1 R.C .S. 11.
Unión Europea
Case C—21/03 and C—34/03, Fabricom v Belgium [2005] ECR I—1559.
Case C—16/98, Commission v France [2000] ECR I—8315.
Fuentes secundarias: Artículos de investigación y cibergrafía
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