ARTÍCULO DE INVESTIGACIÓN / RESEARCH ARTICLE

COVID-19 como enfermedad laboral dentro del ordenamiento jurídico colombiano*

COVID-19 as an occupational disease within the Colombian legal order

Gustavo Nixon Delacruz Giraldo
Abogado, Magfster en Derecho de la Universidad de Manizales, Docente Universitario, líder del Grupo de Investigación María Cano del Área de Derecho laboral, de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad libre Seccional Cali.
gustavo.delacruzg@unilibre.edu.co - gusdelacruz@hotmail.com

Paola Andrea Zuluaga Suaza
Abogada, especialista en Derecho Constitucional de la Universidad Santiago de Cali. Directora del Centro de Atención laboral -CAL- Cali de la Escuela Nacional sindical, maestrante de Derecho laboral y Seguridad Social de la Universidad libre Bogotá.
pazzulu27@hotmail.com

* Artículo resultado del proyecto de Investigación denominado "Observatorio de Derecho del Trabajo, Empleo, Salud y Seguridad Social", del Área de Derecho laboral de la Facultad de Derecho, Ciencias Política y Sociales, Universidad libre Seccional Cali.

Resumen

La emergencia generada por la COVID-19, trajo grandes cambios en todos los ámbitos, entre ellos el laboral, cambiando así las dinámicas en todos los sectores económicos. El sector salud ha estado desde el inicio de la contingencia por COVID-19 en la primera línea, claramente expuestos constantemente al factor de riesgo biológico, permitiendo con ello que el personal pueda contraer dicha patología; por lo tanto y al ser la COVID-19 una patología nueva, de la cual no se tenía registro alguno, se vio la necesidad por parte del Gobierno Nacional de expedir el Decreto 676 de 2020, el cual introduce la COVID-19 en la tabla de enfermedades laborales, presumiéndose la misma para el sector salud.

Palabras clave: Enfermedad laboral, Accidente de Trabajo, COVID-19, Calificación de Origen.

Abstract

The emergency generated by COVID-19 brought great changes in all areas, including labor, thus changing the dynamics in all economic sectors. The health sector has been on the front line since the beginning of the COVID-19 contingency, clearly exposed constantly to the biological risk factor, thus allowing staff to contract this pathology; therefore, since COVID-19 is a new pathology, of which there was no record, the National Government needed to issue Decree 676 of 2020, which introduces COVID-19 in the table of occupational diseases, presuming the same for the health sector.

Keywords: Occupational Disease, Work Accident, COVID-19, Qualification of Origin.

1. INTRODUCCIÓN

Las enfermedades laborales y los accidentes de trabajo son contingencias que a lo largo de la historia de la humanidad han causado deterioro en la salud de los individuos, a raíz de la exposición a los factores de riesgo de forma continua, por hechos o sucesos no previstos que se originan producto de la prestación del servicio; los trabajadores son reincorporados a la sociedad con secuelas y afecciones, los cuales hacen que su calidad de vida se desmejore.

El SARS-CoV-2 es un virus que llegó para quedarse en la humanidad, situación que ha obligado a los científicos a realizar estudios minuciosos y acelerados para buscar una protección contra el mismo; mientras a nivel mundial se ha decretado una pandemia, la cual ha cambiado las dinámicas no solo de salud, sino laborales, comerciales, sociales, mercantiles, políticas, entre otras. Esto ha obligado a que una parte de la población se encuentre aislada, y realizando labores de teletrabajo, trabajo remoto, o trabajo en casa, resguardándose así desde su hogar; en el caso de otros sectores, como el de transporte, alimentos, la salud, por ser de carácter esencial, han estado expuestos.

Ante estas dinámicas, la sociedad entró en un estado de zozobra y ansiedad, producto de no saber qué pasaba, pues en cuanto a la salud, no se tenían claros los síntomas, las consecuencias, y aún no se saben las secuelas de la misma, causando esto una crisis en el sistema de salud, pues la COVID-19 no se encontraba en el ordenamiento jurídico Colombino como enfermedad, ni tampoco a nivel internacional existía la codificación del mismo para justificar las incapacidades de los usuarios, los médicos les asignaban patologías similares, que se relacionaban con la parte respiratoria, como lo es la neumonía, la bronquitis, entre otras. Situación que solo se daba para aquellos pacientes que exteriorizaban afecciones en salud, los cuales les impedían prestar servicios y que por obvias razones debían estar aislados, cumpliendo con ello con los requisitos de la Sentencia T-279 de 2012¹, dejando totalmente desprotegidos a los trabajadores que no presentaban síntomas pero que dieron positivo, debiendo, por ese hecho, cumplir con una cuarentena rigurosa, para no poner en riesgo a las personas de su alrededor.

Situación que causó un colapso en el sistema de seguridad social integral; por ello y para apaciguar las controversias suscitadas, surge el Decreto 676 de 2020, que introduce en la tabla de enfermedades la COVID-19 virus identificado y la COVID-19 virus no identificado, sumándose a las enfermedades ya existentes, como son asbestosis, silicosis, neumoconiosis del minero de carbón y mesotelioma maligno por exposición a asbesto; así mismo, dicho decreto aborda el tema de las incapacidades, y habla de la obligación de brindar implementos de protección adecuados e idóneos para proteger el personal del sector salud de posibles contagios por COVID-19, por parte de las administradoras de riesgos laborales, surgiendo con ello el siguiente interrogante ¿Qué implicaciones tiene la COVID-19 como enfermedad laboral en Colombia?

2. DESARROLLO HISTÓRICO DE LA NORMATIVIDAD SOBRE ENFERMEDADES LABORALES EN COLOMBIA

A lo largo de la historia, las enfermedades laborales se han convertido en un tema de vital importancia, no solo en el ámbito internacional sino también en el nacional, ya que, con el estudio de estas, busca la prevención en la salud de los trabajadores, evitando con ello cometer los errores del pasado. En Colombia, Rafael Uribe Uribe es quien empieza a introducir todo el tema de seguridad en el trabajo; dicha disciplina fue nula antes del siglo XX, causando con ello una población trabajadora enferma, sin prevención a los riesgos y peligros, desencadenando múltiples accidentes de trabajo. A partir de la ley 57 de 1915 se empieza a definir por primera vez que es una enfermedad laboral y un accidente de trabajo, creando para la fecha el primer régimen de prestaciones económicas y asistenciales, que existió en el país, dando pie a la salud ocupacional.

Posteriormente, para darle fuerza al tema de protección y prevención de las enfermedades y accidentes laborales se expide la ley 46 de 1918, la cual estaba encaminada a dictar medida de higiene y sanidad para los trabajadores y empleadores; es así como también a nivel internacional se ve la necesidad de crear una organización que regule todo lo concerniente a las relaciones laborales, incluyendo empleadores, Estados y trabajadores; creándose en 1919 la Organización Internacional del Trabajo (OIT), buscando la reivindicación de derechos de los trabajadores, por ello, en 1925 se expide el Convenio 18, el cual aborda el tema de la indemnización por enfermedades profesionales, conllevando al Estado colombiano, como miembro, a su suscripción y posterior ratificación a través de la ley 129 de 1931.

En 1950 nace el Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social (CST), a través de los Decretos 2663 y 3743 de 1950. En su artículo 200, dicho Código define la enfermedad profesional así:

Se entiende por enfermedad profesional todo estado patológico que sobrevenga como consecuencia obligada de la clase de trabajo que desempeña el trabajador o del medio en que se ha visto obligado a trabajar, bien sea determinado por agentes físicos, químicos o biológicos.

Esta definición marca un punto de partida en el ordenamiento jurídico colombiano, ya que se introduce el concepto de enfermedad laboral, entendiendo que el empleado al realizar determinadas actividades puede desarrollar enfermedades, las cuales no son causadas por el normal deterioro del cuerpo humano, sino por agentes externos; comenzando así los estudios para la prevención de patologías o la búsqueda de herramientas para disminuir las consecuencias en la salud del trabajador. Es por ello que a pesar de la existencia de la tabla de enfermedades en el artículo 201, la misma fue precaria a raíz de los irrisorios sistemas de producción que para la época existían, la efímera mecanización de los procesos y de la limitada posición sobre el papel de los trabajadores en el mundo del trabajo.

Entre tanto, para 1955, la Organización Internacional del Trabajo expide la Recomendación N° 99, la cual establece:

(a) la expresión adaptación y readaptación profesional designa aquella parte del proceso continuo y coordinado de adaptación y readaptación que comprende el suministro de medios especialmente orientación profesional, formación profesional y colocación selectiva para que los inválidos puedan obtener y conservar un empleo adecuado; y

(b) el término inválido designa a toda persona cuyas posibilidades de obtener y conservar empleo adecuado se hallen realmente reducidas debido a una disminución de su capacidad física o mental.

Recomendación que tiende a la reivindicación de los derechos del trabajador, ya que comienza a romper los estigmas frente a los trabajadores enfermos, creando conciencia al permitir que dicho trabajador inicie un proceso multidisciplinar, con el fin de buscar la readaptación a su trabajo bajo las nuevas dinámicas, conservando así su puesto, siendo reincorporado a la sociedad en mejores condiciones. Es por ello que en 1965 Colombia expide el Decreto ley 2351, la cual modifica disposiciones del Código Sustantivo de Trabajo, y en su artículo 16 establece la reincorporación al empleo de aquel trabajador enfermo al término de la incapacidad de acuerdo con sus aptitudes.

Más adelante, el Decreto 614 de 1984 introduce el término "salud ocupacional", siendo esta disciplina la encargada del estudio y prevención de las enfermedades laborales en el ordenamiento jurídico colombiano; este nuevo estatus jurídico profundizó en el tema que se había venido desarrollado paulatinamente; esta situación hizo que la misma no solo fuera de importancia para el trabajador, sino para el Estado y el empleador, y se comenzó a visibilizar la necesidad de organizar el sistema de riesgos profesionales como el de salud y pensiones; fue por ello que se expidió el Decreto 1295 de 1984, mediante el cual se organiza el sistema general de riesgos profesionales.

En 1988 emerge a la vida jurídica la ley 82, disposición a través de la cual "(...) se aprueba el Convenio 159 sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas, adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo en su 69 reunión, Ginebra, 1983". Un avance fundamental, ya el tema de la readaptación deja de ser una recomendación para ser un convenio suscrito por el Estado colombiano, con el que se compromete a cumplir dicha normatividad, la cual existía solo en el papel, pues en la práctica se evidenciaron muchos casos en los que el trabajador fue abandonado, no solo por su empleador, sino por el Estado, soportando el daño a su salud a raíz de la escasa o nula protección que había en los puestos de trabajo; adicionalmente, muchos trabajadores fueron despedido y desprotegidos por su condición. (.»)

En 1991 se expide la Constitución política de Colombia, que en los artículos 13, 25, 47, 53 y 54 consagra lo correspondiente a la igualdad, derecho al trabajo, principios del derecho del trabajo y protección especial al trabajador enfermo. Por ello, en 1993 se expide la ley 100, que tiene como fin organizar el sistema integral de salud y seguridad social, considerándose el servicio de salud como derecho fundamental, surgiendo con ello el Decreto 1294 de 1994, el cual organiza el Sistema General de Riesgos Profesionales.

En mayo de 2007 se expide la Resolución 1401, por la cual se reglamenta la investigación de incidentes y accidentes de trabajo; en 2012 se expide la ley 1562, la cual Modifica el Sistema de Riesgos laborales y da nuevas disposiciones en materia de Salud Ocupacional y seguridad y salud en el trabajo, especificándose la obligatoriedad en la afiliación al sistema de riesgos laborales para todos los trabajadores en Colombia, ya sean dependientes o independientes. De esta ley surgen los Decretos 019 de 2012, 2346 de 2003, 1477 de 2014, 1443 de 2014, 1507 de 2014 y 1072 de 2015, los cuales tienen como fin dar un desarrollo armónico al sistema de riesgos laborales.

Cabe indicar que el Decreto 1477 de 2014 expide la tabla de enfermedades laborales en Colombia, impulsando con ello que las calificaciones de los trabajadores fuesen de origen laboral, siempre y cuando cumplan con el nexo de causalidad, pero es solo a partir de 2020, a través del Decreto 676 se considera la COVID-19 como enfermedad laboral directa para el sector salud.

Con el anterior despliegue histórico y normativo se puede visibilizar que el Estado colombiano, en el momento que forma parte de la Organización Internacional del Trabajo, comienza a realizar un desarrollo armónico en cuanto a la defensa de derechos de los trabajadores, buscando poner en marcha todo el tema del derecho laboral individual, colectivo, de seguridad social y riesgos laborales, generándose frente a esta ultima una política de protección integral respecto al trabajador no solo cuando es víctima de accidentes de trabajo o de padecimientos producto de enfermedades laborales, sino de previsión, pues la salud y seguridad en el trabajo busca apostarle a la prevención, ya que así se salvan más vidas y se mitigan las secuelas. En los últimos 30 esta disciplina ha prevalecido en todos los sectores, ya sea cultural, económico, social industrial, legal; por ello el Decreto 676 de 2020 no solo se centra en introducir la COVID-19 como enfermedad laboral, sino que también refiere a la obligación de brindar implementos de protección adecuados para la prestación del servicio, medida orientada a la prevención.

3. LAS ENFERMEDADES LABORALES Y ACCIDENTES DE TRABAJO EN COLOMBIA DESPUÉS DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991

Con la Constitución Política de 1991 el Estado colombiano adopta la forma de un Estado social de derecho, unitario, democrático, participativo y pluralista, lo cual está consagrado en el artículo 1, el cual busca la protección y garantía de los derechos fundamentales al ser uno de los fines consagrados en el artículo 2².

Se hace preciso indicar que con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 el Estado colombiano comienza a garantizar los derechos de los trabajadores, y más si estos tienen algún padecimiento en su salud. En tal sentido, destacan los artículos 13, 25, 47, y 54, los cuales buscan la protección y amparo de los derechos de los trabajadores enfermos, entendiéndose por "trabajador enfermo" aquel que tiene una "afectación grave a su salud y por causa de ello se encuentre en una situación de debilidad manifiesta" (Sentencia T-320-2016), afecciones que pueden derivar de enfermedades comunes, accidentes de trabajo o enfermedades laborales. En este orden de ideas, es importante definir qué es "accidente de trabajo" y "enfermedad laboral", términos necesarios a la hora de tratar el tema en cuestión.

Teniendo presente que el ordenamiento jurídico colombiano ha tratado de dar un concepto con el fin de evitar interpretaciones erradas o ambiguas en la materia, razón por la cual dichas definiciones fueron introducidas en su momento por el Código Sustantivo del Trabajo, posteriormente derogado por el Decreto 1295 de 1994, algunos de cuyos artículos fueron declarados inexequibles mediante Sentencia C-858 de 2006; entre ellos los que definían concepto de accidentes de trabajo y enfermedades laborales, argumentando la extralimitación de las funciones por parte del Ejecutivo, ya que "la unificación de definiciones mediante derogación de las existentes y la determinación de conceptos, y contenidos normativos sobre accidentes de trabajo y formas de afiliación a regímenes, superan la mera gestión para la cual fueron atribuidas las competencias legislativa..."; es decir que pese a que la ley 100 de 1993 en su artículo 139³ numeral 11 lo haya delegado, la función de dictar normas para organizar el sistema de riesgos laborales de la época se limitaba a reglamentar la gestión del sistema mas no el sistema.

Razón por la cual en 2012 se expidió la ley 1562 que modifica el sistema de riesgos laborales y dicta disposiciones en materia de salud ocupacional; ley tardía, pues sale a la vida jurídica después de 6 años de que la anterior normatividad fuera declarada inexequible por la Corte Constitucional. Es importante indicar que durante dicho periodo se acudía al artículo 1 literales m y n de la Decisión 584 de 2004 en el instrumento andino de seguridad y salud en el trabajo de la Comunidad Andina de Naciones (CAN), por concepto del Ministerio de la Protección Social emitido en 2007, en el que indicó que, mientras no se contara con una legislación interna que definiera lo concerniente a al accidente de trabajo y enfermedad laboral, se atendía a la definición establecida por la CAN, a raíz de que Colombia es miembro de dicha organización , siendo procedente acudir a ella por el bloque de constitucionalidad establecido en el artículo 93⁴ de la Constitución Política.

Ahora bien, la ley 1562 de 2012 define el accidente de trabajo en su artículo 3 así:

ACCIDENTE DE TRABAJO. Es accidente de trabajo todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo, y que produzca en el trabajador una lesión orgánica, una perturbación funcional o psiquiátrica, una invalidez o la muerte.

Es también accidente de trabajo aquel que se produce durante la ejecución de órdenes del empleador, o contratante durante la ejecución de una labor bajo su autoridad, aún fuera del lugar y horas de trabajo.

Igualmente se considera accidente de trabajo el que se produzca durante el traslado de los trabajadores o contratistas desde su residencia a los lugares de trabajo o viceversa, cuando el transporte lo suministre el empleador.

También se considerará como accidente de trabajo el ocurrido durante el ejercicio de la función sindical, aunque el trabajador se encuentre en permiso sindical siempre que el accidente se produzca en cumplimiento de dicha función.

De igual forma se considera accidente de trabajo el que se produzca por la ejecución de actividades recreativas, deportivas o culturales, cuando se actúe por cuenta o en representación del empleador o de la empresa usuaria cuando se trate de trabajadores de empresas de servicios temporales que se encuentren en misión.

Este concepto establece lo que es un accidente de trabajo, abarcando todas las posibles situaciones, en las que un trabajador puede tener un accidente de trabajo. Se debe indicar que no es nada novedosa, ya que es la misma definición que se venía manejando; ahora bien, al nivel de otros países se denota que Colombia deja totalmente desprotegido a trabajador respecto a los eventos que se puedan presentar durante el desplazamiento de su casa al trabajo y de este a su casa, pues solo se tiene como accidente si el medio de trasporte que sea suministrado por el empleador.

Es importante traer a colación otros sistemas jurídicos, como es el caso de Chile y España, los cuales definen como accidente de trabajo toda lesión que sufra un trabajador a causa o con ocasión del trabajo y que produzca incapacidad o muerte, como también aquel que ocurra en el trayecto hacia el trabajo, aquel que se origine con ocasión o consecuencia de la labor sindical.⁵ Definición más garantista, la cual busca proteger y prever las contingencias que le puedan ocurrir al trabajador no solo con causa u ocasión del trabajo, sino las que puedan surgir en el desplazamiento hacia al mismo, buscando con ello la protección del trabajador en todo aspecto.

De este modo, teniendo claro qué es un accidente de trabajo, se hace necesario indagar por la enfermedad laboral. Para Ayala (2001), la enfermedad laboral debe entenderse como el estado patológico que sucede como consecuencia directa de la clase de trabajo que se ha visto obligado a realizar el trabajador. Por su parte, para Suárez y Fernández (2018), "las enfermedades laborales son todas aquellas que le ocurren a los trabajadores y que son originadas por exposiciones reiteradas a factores de riesgo, concretos en el ambiente de trabajo en el cual se desempeñan o se han desempeñado" (...).

Para García Gómez (2014), la enfermedad laboral es el deterioro de la salud del trabajador a raíz de la actividad que desarrolla, siempre y cuando exista el nexo causal. Pero es aquí donde la ley 1562 de 2012 nuevamente juega un papel importante, pues en el artículo 4 define a la enfermedad laboral dentro del ordenamiento jurídico Colombiano como:

(... ) la contraída como resultado de la exposición a factores de riesgo inherentes a la actividad laboral o del medio en el que el trabajador se ha visto obligado a trabajar. El Gobierno Nacional, determinará, en forma periódica, las enfermedades que se consideran como laborales y en los casos en que una enfermedad no figure en la tabla de enfermedades laborales, pero se demuestre la relación de causalidad con los factores de riesgo ocupacional serán reconocidas como enfermedad laboral, conforme lo establecido en las normas legales vigentes.

Este concepto es bastante amplio, ya que introduce los factores de riesgo como causantes de las enfermedades y el nexo causal para que una patología sea catalogada como laboral, lo cual en sintonía con la normatividad de países como Chile y España.

Es importante clarificar qué es un factor de riesgo y cuáles son los factores de riesgo. Respecto al concepto de riesgo no hay consenso, pues cada autor lo define desde el área en el que se desempeña.

Para la Real Academia Española [RAE] es la "contingencia o proximidad de un daño". Sennett (2000) indica que el riesgo es la ansiedad por lo que puede ocurrir, causando con ello un ambiente desolador; mientras que Beck (2002) define el riesgo como el enfoque moderno de la previsión y control de las consecuencias futuras del quehacer humano, de los numerosos efectos no deseados de la modernización radicalizada; este autor percibe los peligros como los producidos por la civilización, riesgo producido por el mismo avance científico y tecnológico, los cuales deben ser distribuidos en la sociedad para que la misma no colapse.

Desde el punto de vista sociológico se puede concluir que el riesgo es aquel agente externo que causa un daño, ya sea a una sociedad, a un ecosistema, a una economía o una persona; riesgos que son imprevisibles, y que de una u otra forma causan un resultado, debiendo ser asumidos por el interesado.

En materia laboral, Cabo (2019) define el riesgo laboral como la posibilidad de que un trabajador sufra un daño producto de la labor que realiza; este puede ser grave o inminente. Sin embargo, Creus Solé (2016) indica que los riesgos profesionales son el:

(...) conjunto de enfermedades y los accidentes que pueden ocurrir con ocasiones o como consecuencia del trabajo. La palabra riesgo indica la probabilidad de ocurrencia de un evento tal como una caída, una descarga eléctrica, el contacto accidental de la mano con un mecanismo móvil. (p. 62)

La Organización Mundial de la Salud (OMS) ha definido que un factor de riesgo es "cualquier rasgo, característica o exposición de un individuo que aumente su probabilidad de sufrir una enfermedad o lesión". Luego entonces en la especialidad laboral debe ser entendido el riesgo como aquel agente que causa daño a la salud del trabajador, por la continua exposición a los factores de riesgo, a la hora de realizar la actividad, a raíz de la relación que existe entre el trabajador y el medio ambiente en que trabaja, a la hora de adquirir una enfermedad. Al respecto, Durán et al. (2016) indican que riesgo es el "Hecho susceptible de ocurrencia, condición presente en todo los ambientes laborales y comunes, susceptibles de desencadenarse por la acción u omisión de un agente externo"(p. 38).

Sin embargo, la Resolución 2646 de 2008 del Ministerio de la Protección Social indica que el factor de riesgo es la "Posible causa o condición que puede ser responsable de la enfermedad, lesión o daño". Existen seis factores de riesgo: biológico, químico, mecánico, psicosocial y ergonómico. La COVID-19 es producto de la exposición al riesgo biológico.

¿Pero en que consiste el riesgo biológico? Según la legislación española, el riesgo biológico debe entenderse como la exposición a los Agentes Biológicos o la exposición a microorganismos, con inclusión de los genéticamente modificados, cultivos celulares y endoparásitos humanos, susceptibles de originar cualquier tipo de infección, alergia o toxicidad que puedan dar lugar a enfermedades, motivadas por la actividad laboral⁶.

Por su parte, Ramírez y Ospina (2020) definen el riesgo biológico como los daños que puede causar al trabajador por el contacto laboral a micro- y macroorganismos trasmitidos por el aire, la sangre y los fluidos corporales, los cuales producen o generan enfermedades al trabajador.

El Ministerio del Trabajo (2018) indica que el riesgo bilógico es "la probabilidad que tiene el individuo de adquirir una infección, alergia o toxicidad secundario o la exposición a material biológico durante la realización de alguna actividad, incluida la laboral" (p.7).

Es decir que el factor de riesgo biológico en el ámbito laboral es aquel que causa un deterioro en la salud del trabajador a raíz de la exposición continua a microorganismos o macroorganismos, los cuales pueden ser trasmitidos por el aire, fluidos corporales y la sangre; por ello, no solo los trabajadores del área de la salud se encuentran expuestos a este factor de riesgo. Debido a lo cual en la actualidad a nivel mundial se han establecido protocolos de bioseguridad con el fin de salvaguardar a la humanidad, buscando así blindar o disminuir los contagios de COVID-19. Como se ha expresado, el contagio por COVID-19 es producto a la exposición al factor de riesgo biológico, ya que es un virus que se trasmite a través del contacto que existe entre los fluidos corporales del ser humano, siendo el agente transmisor el aire, el cual es el vínculo utilizado para trasmitirse de persona a persona; por ello, la importancia de la utilización adecuada de los protocolos de bioseguridad existentes, pues como se verá más adelante, sino se es trabajador del área de la salud, se debe probar que efectivamente el trabajador fue contagiado en el lugar de trabajo para que dicha patología sea catalogada como de origen laboral.

4. IMPACTO DEL DECRETO 676 DE 2020

El Decreto 676 de 2020 fue expedido raíz de la emergencia que se estaba viviendo a nivel internacional. Colombia fue duramente golpeada por dicho fenómeno, que causó gran impacto en su sistema económico, político, social, sanitario, cultural, entre otros, ya que la COVID-19 no llegó paulatinamente, sino de un momento a otro, produciendo un brote en la población y trayendo con ello altas tasas de contagio y muertes. Ello obligó a actuar sobre la marcha; es el caso de la parte médico científica, ya que para poder tratar de la mejor manera a los pacientes debieron pasar de ensayo a error para encontrar los medicamentos, tratamientos y vacuna apropiados. Lo mismo pasó con la normatividad. Se tuvieron que presentar inconvenientes con las entidades (ARL, EPS, y empleadores) para que el Ejecutivo aclarara la situación y estableciera directrices sobre cómo tratar dicha enfermedad, la cual ha sido un gran avance, tenido que ser adecuada a medida en que más sectores han entrado a la nueva normalidad.

Ahora bien, el virus COVID-19 es enfermedad infecciosa reciente, de la cual apenas se están realizando estudios de cómo tratarla, pues no ha sido en vano su letalidad al causar una pandemia a nivel mundial de la cual no se tenía un registro de tal envergadura. Según estudios, pandemias, como la peste de Justiniano, la muerte negra, la gripe española, entre otras (Castañeda y Ramos, 2020), afectaron algunos países o continentes, pero nunca fueron tan volátiles como la COVID-19, que ha infectado todo el mundo.

Los primeros brotes de COVID-19 en Wuhan, ciudad china, desde diciembre de 2019 (OMS, 2020), y se expidió a todos los continentes y países. En Colombia, según el boletín de prensa n°. 50 del Ministerio de la Salud y de la Protección Social, el primer caso positivo de COVID-19 se registró el 6 de marzo de 2020, en una paciente de 19 años proveniente de Milán (Italia). A partir de esta fecha en el territorio nacional comenzó una propagación desenfrenada del virus. El Gobierno declaró el estado de Emergencia Económica, Social y Ecología en todo el territorio nacional mediante Decreto 417 de 2020.

A causa de la proliferación del virus, el Gobierno colombino era consciente de que llegaría al país; por ello, desde antes el Ministerio del Trabajo expidió la circular 17 de 24 de febrero de 2020 con el fin de identificar los tres tipos de exposición de riesgo a infectarse por la COVID-19 durante la prestación del servicio por parte del trabajador: exposición directa, indirecta y la intermedia⁷. Circular que tenía por fin alertar a los empleadores, administradoras de riesgos laborales y Empresas prestadoras de salud cómo proceder ante la inminente llegada del virus al país, pero ese actuar era frente a la prevención, es decir, se establecía que el contagio provenía de la exposición al factor de riesgo biológico, el cual estaba deambulando en el ambiente; por ello, la importancia de que se le suministraran los implementos de protección personal adecuados a los trabajadores para así minimizar contagios; situación que no se tuvo en cuenta, y por ello un caos una vez se estableció el virus, en cuanto a la prestación del servicio y las prestaciones económicas, lo cual perjudicó al trabajador, al ser la parte más débil del sistema.

La declaratoria de pandemia acarreó una serie de problemas a los trabajadores, pues a muchos se les suspendió su contrato sin autorización del Ministerio del Trabajo, pese a que el Gobierno indicó que esto no sucedería; otros fueron enviados a vacaciones, siendo estas prorrogas a tal punto que los trabajadores han gozado de sus vacaciones hasta 2023, quedando en deuda con su empleador; otros fueron obligados a tomar licencias no remuneradas, y otros a la modalidad del teletrabajo, porque era la única figura jurídica que existía en el momento para la prestación del servicio por parte del trabajador, por fuera de la empresa ya que no existía la figura de trabajo remoto o trabajo en casa; pero aun así otra población debió prestar su servicio, porque su sector fue denominado esencial, como fue el caso de la salud, transporte y alimentos.

Fue en este periodo en el que las administradoras de riesgos laborales comenzaron a negar la atención y pago de incapacidades alegando que la COVID-19 no se catalogaba como enfermedad laboral⁸, al no registrarse como tal en la tabla de enfermedades laborales⁹, desconociendo el nexo de causalidad del cual habla el artículo 4 de la ley 1265 de 2012, iniciando con ello una disputa con las EPS, pues las entidades promotoras de salud también se rehusaban a la prestación del servicio y pago de incapacidades, teniendo como sustento jurídico lo expresado en la circular 17 de 2020 expedida por el Ministerio del Trabajo. Esta situación causó una gran problemática al trabajador, que al final era el más afectado, tanto en su salud como económicamente, ya que las incapacidades generadas por el contagio de COVID-19 no se estaban cancelando, vulnerándose a sí el mínimo vital del trabajador.

En vista del caos jurídico existente, nace el Decreto 538 de 2020, ello con el fin de aclarar un poco el panorama y la incertidumbre suscitada, el cual en su artículo 13¹⁰ indica que la COVID-19 debe ser incluida como enfermedad laboral, de forma directa, pero solo para aquellos trabajadores del sector salud, desconociendo a los trabajadores de otros sectores que también tienen contacto directo con personas portadoras como lo son el transporte y alimentos. Ello obligó a las administradoras de riesgos laborales al reconocimiento de todas las prestaciones que establece el sistema. El decreto en mención buscó dar una solución parcial a la problemática suscitada, pues fueron paños de agua tibia y no atacó de raíz el problema, ya que al no estar la COVID-19 dentro de la tabla de calificación de enfermedades¹¹, causaba con ello un vacío jurídico, el cual seguía desprotegiendo al trabajador a toda costa.

Es solo con la expedición del Decreto 676 de 2020, que la COVID-19 virus identificado y COVID-19 virus no identificado se introdujeron en el ordenamiento jurídico colombiano como enfermedad laboral; implementación que realizó el Gobierno conforme a la clasificación realizada por la Organización Mundial de la Salud (2020), por las modificaciones en el artículo 4 y la sección II parte A del Anexo Técnico, realizadas al Decreto 1477 de 2014, que establece la tabla de enfermedades, siendo este decreto más claro, obligando, de cierto modo, a que las administradoras de riesgos laborales estén en la obligación de responder por la COVID-19 como enfermedad laboral, inicialmente para los trabajadores del sector salud¹², al ser considerada una patología adquirida de forma directa, y a futuro para aquellos trabajadores que logren demostrar el nexo de causalidad por la exposición al riesgo, ya sea indirecta o intermedia, conforme al proceso de calificación de origen estipulado en el artículo 142 del Decreto 019 de 2012.

Es aquí donde la aplicación, implementación y cumplimiento de los protocolos de bioseguridad, tanto el general, establecido en la Resolución 666 de 2020, y los específicos de cada sector toman importancia a la hora de demostrar que el contagio de covid-19 se originó durante y dentro de la jornada laboral; siendo preciso indicar que el no tener una adecuada implementación de los protocolos de bioseguridad tanto dentro y fuera de las empresas hace que a los trabajadores del resto de los sectores se les dificulte demostrar el nexo causal del contagio con la labor para la cual han sido contratados.

Como segunda medida se puede evidenciar que el decreto obliga a las administradoras de riesgos laborales a orientar, educar y suministrar los implementos de protección personal adecuados e idóneos para el sector salud, pero no existe una coerción, es decir, no hay una sanción por el hecho de no cumplir con su labor, reflejando con ello un claro vacío en la norma, pues desafortunadamente para las entidades si no media una sanción, no cumplen a cabalidad con la obligación.

Adicionalmente se evidencia la falta de compromiso de las administradoras de riesgos aborales para realizar los acompañamientos a los empleadores, desconociéndose el motivo; en ultimas, serían los entes que tendrían que responder en caso de una proliferación del virus dentro de una empresa, pues muchos de los protocolos adoptados en las empresas del país no se ajustan a las condiciones del puesto del trabajo; tampoco los empleadores están suministrando los implementos de protección personal adecuados, obligando a los trabajadores a tener que sufragarlos para logar su efectiva protección. Es aquí donde uno se pregunta ¿qué pasa con el Ministerio del Trabajo?, pues una de sus funciones es vigilar el cumplimiento de la normatividad de salud y seguridad en el trabajo por parte de los empleadores y a la fecha no existen sanciones al respecto.

Pero hay que resaltar, a pesar de las críticas a dicho decreto, que este trae muchos beneficios a los trabajadores del sector salud, ya que de esta forma se ven revindicados una parte de los derechos que los trabajadores tienen, luego que en los últimos años han sido violentados a raíz de las formas de contratación, las cuales buscan evadir derechos laborales por parte del empleador, que en muchas ocasiones es el mismo Estado, que pone en situación de infección a sus propios trabajadores al recurrir a prácticas de tercerización laboral.

Que la COVID-19 sea una enfermedad laboral y de forma directa relacionada con el sector salud, implica que, para ese grupo de trabajadores, las prestaciones económicas y de salud deben ser asumidas el 100 % por las administradoras de riesgos laborares a las cuales el trabajador se encuentra afiliado; suscitando con ello que el subsidio de incapacidad debe ser asumido por la ARL desde el día siguiente al diagnóstico, en al 100 % del ingreso base de cotización del trabajador, tal como lo indica la ley 776 de 2012 en su artículo 3¹³, sin la necesidad de tener que acudir a un proceso de calificación de origen de enfermedad previamente, como sí ocurre para los trabajadores del resto de sectores, los cuales deben demostrar el nexo causal.

Adicionalmente a ello, si el trabajador, sea del sector salud o que le hayan calificado su patología como de origen laboral, queda con una secuela producto del contagio, y esta da una pérdida de capacidad laboral superior al 5 % e inferior al 49 %, el trabajador tiene derecho a que se le reconozca una indemnización permanente parcial, conforme al Decreto 2644 de 1994, el cual indemniza con un porcentaje en dinero de acuerdo con el ingreso base de cotización; en caso de que sea superior a 50 %, tiene derecho a la pensión de invalidez por riesgos laborales, y en caso de la muerte del trabajador, es obligación reconocer pensión de sobreviviente a sus beneficiarios, tal como lo indica el artículo 11¹⁴ de la ley 776 de 2002.

5. CONCLUSIONES

Con lo anterior se puede concluir que la COVID-19 fue introducida como enfermedad laboral en casi todos los países donde se tuvo contagio, para dar respuesta a la problemática suscitada a raíz dela crisis que se evidenció en el mismo sistema, por las múltiples infecciones suscitadas, en razón de que muchos trabajadores se encontraban expuestos al factor de riesgo biológico, por ser labores de carácter esencial; llevando estas nuevas regulaciones a una nueva sostenibilidad del sistema de seguridad social en salud.

Ahora bien, en Colombia, al ser considerada la COVID-19 una enfermedad laboral, la misma no soluciona del todo la problemática suscitada, pues desde el punto de vista práctico, como se indicó, no existe coerción alguna para que las administradoras de riesgos laborales; por ello son muy pocas las que han brindado los implementos de protección adecuados al sector salud; adicional a ello, frente a los trabajadores del resto de sectores, las mismas no han hecho los acompañamientos pertinentes a los empleadores para dar recomendaciones respecto a la implementación de los protocolos de bioseguridad; tampoco han realizado capacitaciones para concientizar a los empleadores y trabajadores de la importancia de adoptar medidas de protección y de la utilización adecuada de los implementos; causando con ello que día a día, haya más personas contagiadas. Es evidente que este decreto (676 de 2020) es un avance, una garantía y protección de los trabajadores, pero podría haber sido mejor.

En principio, el Decreto 676 de 2020 solo protege a una parte de la población que se encuentra prestando labores de contención del virus, como son los trabajadores del sector salud, dejando de lado a aquellos trabajadores de los distintos sectores que siempre han estado activos durante toda la contingencia; pero dicha situación no invalidada el derecho a que se hagan las redamaciones e inicien los procesos de calificación, demostrando siempre el nexo causal; por el contrario, abre una brecha de que a futuro se hagan modificaciones al decreto que permitan que otros sectores sean incluidos, a raíz de la reactivación económica en la cual se encuentra el país gracias a la nueva normalidad.

Respecto a las incapacidades aún no existe un gran avance, ya que el Decreto 676 de 2020 replica lo que se estaba presentando antes del mismo, pues solo se pagan aquellas incapacidades en las que existe una afección en la salud del trabajador que lo imposibilita para prestar su servicio y que es positivo, pero para aquel trabajador que no presenta síntomas, que es aislado por sospecha, y que adicionalmente a ello no se le concede incapacidad por el médico tratante, el artículo 9 del Decreto 676 de 2020 indica que el empleador debe implementar el teletrabajo o trabajo remoto; situación aplicada para aquellos cargos que efectivamente se facilita realizar su labor a través de dicha modalidad, pero para los trabajadores que no pueden aplicar el teletrabajo o trabajo remoto ¿qué pasa? Es claro que crea un vacío jurídico, dejando esta situación a la libre interpretación del empleador; interpretación que en muchas ocasiones perjudica al empleado, pues es sometido y obligado por el empleador a firmar licencias no remuneradas o vacaciones durante el periodo de aislamiento, por lo cual es necesario que se haga un adecuado desarrollo del tema.

Dicho decreto es discriminatorio en cuanto al tema de los implementos de protección personal, ya que deja en cabeza de las administradoras de riesgos laborales el suministro de los mismos, pero solo para el sector salud, sin que exista una verdadera coerción para el cumplimiento. En este orden de ideas ¿Dónde queda el resto de sectores de trabajadores?, ¿será que el sector salud solo es el sector expuesto? Si se tiene en cuenta que la pandemia es una contingencia que está atacando a todos de igual forma, lo más acertado seria que las ARL estén obligadas a suministrar los mismos a todos los sectores.

Por último, se puede indicar respecto al tema de normatividad de salud y seguridad en el trabajo, la mayor parte proviene del Ejecutivo, el cual ha aprovechado los estados de emergencia para introducir normatividad al respecto; un ejemplo de ello es el Código Sustantivo de Trabajo, el cual fue creado en medio del estado de sitio, situación constante en el Estado colombiano, y en la actualidad, la mayor parte de la normatividad se ha gestado durante la emergencia sanitaria para brindar respuestas y soluciones a las problemáticas suscitadas; dejando claro que dentro de la seguridad y salud en el trabajo es un tema en el que el Estado, el empleador y los trabajadores son los principales actores.

Notas

¹ Definición de Incapacidad: Se entiende por incapacidad el estado de inhabilidad, física o mental, de un individuo que le impide desempeñar temporalmente su profesión u oficio habitual.

²  ARTICUlO 2: Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la Republica están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

³  ARTÍCUlO 139. FACUlTADES EXTRAORDINARIAS. De conformidad con lo previsto en el ordinal 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístase al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses contados desde la fecha de publicación de la presente ley para:

11. Dictar las normas necesarias para organizar la administración del Sistema General de Riesgos Profesionales como un conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes, que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencia del trabajo que desarrollan. En todo caso, la cotización continuará a cargo de los empleadores.

⁴ ARTICUlO 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

⁵ ley 16744, artículo 5, y artículos 115, 116 de la ley General de Seguridad Social.

⁶ Artículo 2 Real Decreto 664 de 1997.

⁷ a) Con Riesgo de exposición directa: aquellos cuya labor implica contacto directo con individuos como caso sospechoso o confirmado (principalmente trabajadores del sector salud).

b) Con Riesgo de exposición indirecta: aquellos cuyo trabajo implica contacto con individuos clasificados como caso sospechoso. En este caso, la exposición es incidental, es decir, la exposición al factor de riesgo biológico es ajena a las funciones propias del cargo. Se pueden considerar los trabajadores cuyas funciones impliquen contacto o atención de personas en trasporte aéreo, marítimo o fluvial y personal de aseo y servicios generales.

c) Con Riesgo de exposición intermedia: se consideran en este grupo aquellos trabajadores que pudieron tener contacto o exposición a un caso sospechoso o confirmado en un ambiente laboral en el cual puede generar transmisión de una persona a otra por su estrecha cercanía.

⁸ Mediante Circular 017 del 24 de febrero el Ministerio del Trabajo fijó los lineamientos mínimos para la implementación de la promoción y prevención para el COVID 19, en el que se hace alusión a tres grupos de trabajadores expuestos en consideración al riesgo y exposición entre estos: a) Riesgo de exposición directa; b) Riesgo de exposición indirecta; c) Riesgo de Exposición Intermedia. Hasta este momento la COVID 19 no era una enfermedad laboral, y es solo mediante el Decreto 676 de 2020, que incorpora la COVID- 19 como enfermedad laboral directa, modificando el Decreto 1477 de 2014, siendo aplicable a los trabajadores del sector de la salud, aspecto que generaba una situación de incertidumbre, sobre todo para los trabajadores de este sector.

⁹ Decreto 1477 de 2014.

¹⁰ Artículo 13. Requisitos para inclusión del Coronavirus COVID-19 como enfermedad laboral directa. Elimínense los requisitos de que trata el parágrafo 2 del artículo 4 de la ley 1562 de 2012 para incluir dentro de la tabla de enfermedades laborales, el Coronavirus COVID-19 como enfermedad laboral directa, respecto de los trabajadores del sector salud, incluyendo al personal administrativo, de aseo, vigilancia y de apoyo que preste servicios en las diferentes actividades de prevención, diagnóstico y atención de esta enfermedad. Las entidades Administradoras de Riesgos laborales - ARL-, desde el momento en que se confirme el diagnóstico del Coronavirus COVID-19, deben reconocer todas las prestaciones asistenciales y económicas derivadas de la incapacidad de origen laboral por esa enfermedad, sin que se requiera la determinación de origen laboral en primera oportunidad o el dictamen de las juntas de calificación de invalidez.

¹¹ Decreto 1477 de 2014.

¹²  Al sector salud pertenecen también el personal administrativo, de aseo, vigilancia y de apoyo que presten servicios en las diferentes actividades de prevención, diagnóstico y atención de la COVID-19.

¹³ El artículo 3 específica sobre el Monto de las Prestaciones Económicas por Incapacidad Temporal, y se refiere a "Todo afiliado a quien se le defina una incapacidad temporal, recibirá un subsidio equivalente al cien (100%) de su salario base de cotización, calculado desde el día siguiente el que ocurrió el accidente de trabajo y hasta el momento de su rehabilitación, readaptación o curación, o de la declaración de su incapacidad permanente parcial, invalidez o muerte. El pago se efectuará en los periodos en que el trabajador reciba regularmente su salario. Para la enfermedad profesional será el mismo subsidio calculado desde el día siguiente de iniciada la incapacidad correspondiente a una enfermedad diagnosticada como profesional.

El periodo durante el cual se reconoce la prestación de que trata el presente artículo será hasta por ciento ochenta (180) días, que podrán ser prorrogados hasta por periodos que no superen otros ciento ochenta (180) días continuos adicionales, cuando esta prórroga se determine como necesaria para el tratamiento del afiliado, o para culminar su rehabilitación.

Cumplido el periodo previsto en el inciso anterior no se hubiese logrado la curación o rehabilitación del afiliado, se debe iniciar el procedimiento para determinar el estado de incapacidad permanente parcial o de invalidez. Hasta tanto no se establezca el grado de incapacidad o invalidez la ARP continuara cancelando el subsidio por incapacidad temporal".

¹⁴ El artículo 11, consigna sobre la muerte del afiliado o del pensionado por riesgos profesionales y establece " Si como consecuencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional sobreviene la muerte del afiliado, o muere un pensionado por riesgos profesionales, tendrá derecho a la pensión de sobrevivientes las personas descritas en el artículo 47 de la ley 100 de 1993 y su reglamentario".

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