ARTÍCULO DE INVESTIGACIÓN / RESEARCH ARTICLE

Precisiones al derecho de acceso a la información pública a partir del primer precedente del Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública del Perú*

Precisions to the right of access to public information from the first precedent of the Tribunal of Transparency and Access to Public Information of Peru

GÍLMER ALARCON REQUEJO
Doctor en Derecho, Programa Derechos Fundamentales, Universidad Carlos III de Madrid, España. Director de la Unidad de Posgrado de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo.
galarconr@unprg.edu.pe

* Este artículo es el resultado del proyecto de investigación docente financiado con recursos de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo, Lambayeque (Perú). Proyecto aprobado por Resolución 176-2021-VIRTUAL-UI-FDCP-UNPRG, en el marco del plan estratégico y operativo del Vicerrectorado de Investigación.

Resumen

Este estudio tiene como unidad de análisis el primer precedente de observancia obligatoria emitido por el Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública del Perú (TTAIP). Destaca la concepción instrumental de la técnica del precedente, así como su idoneidad para elaborar reglas específicas que ayuden a definir las acciones de los sujetos obligados por la ley frente a un supuesto de excepción para la entrega de información de acceso público.

El análisis de los argumentos del precedente se efectuó mediante el esquema de razonamiento jurídico propuesto por Manuel Atienza, el cual consta de tres niveles: formal, material y pragmático. Esta estrategia metodológica permite valorar en qué medida dicho pronunciamiento contribuye a robustecer el cumplimiento de los deberes relativos al tratamiento de la información solicitada a las entidades de la administración pública, en el marco del Estado constitucional de derecho.

Palabras clave: Derecho de acceso a la información pública, Estado constitucional de derecho, precedente, Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública.

Abstract

The present study has, as its unit of analysis, the first mandatory precedent issued by the Court of Transparency and Access to Public Information of Peru (TTAIP). The instrumental conception of the technique of the precedent stands out, as well as its suitability to elaborate specific rules that help define the actions of the subjects obliged by the law, in the face of a case of exception for the delivery of public access information.

The analysis of the arguments of the precedent was carried out through the scheme of legal reasoning proposed by Manuel Atienza, which consists of three levels: formal, material, and pragmatic. This methodological strategy makes it possible to assess the extent to which said statement contributes to strengthening compliance with the duties related to the treatment of the information requested from public administration entities, within the framework of the constitutional rule of law.

Keywords: Right of access to public information, constitutional State of Law, precedent, Court of Transparency and Access to Public Information.

1. INTRODUCCIÓN

El primer precedente de observancia obligatoria elaborado por el Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública del Perú (TTAIP) contribuye a precisar el contenido del derecho de acceso a la información pública. Dadas las propiedades del caso, el TTAIP elaboró un criterio relativo a los pedidos de acceso a la información pública no producida por la entidad, pero que se encuentra en su poder. Asimismo, planteó una línea jurisprudencial que delimita las obligaciones relativas al acceso a la información pública, orientada a robustecer la exigencia de este derecho fundamental en el marco del Estado constitucional de derecho.

El pronunciamiento del TTAIP también puede leerse en conjunto con las actividades que efectúa la Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Información Pública (ANTAIP)¹. Debido al seguimiento y monitoreo de la referida autoridad, se aprecia la implementación progresiva de diferentes prácticas orientadas a cumplir los deberes de transparencia y acceso a la información pública por parte de las autoridades peruanas obligadas por la norma. Al respecto, la Defensoría del Pueblo cumplió una labor pionera a través de sus informes, recomendaciones y exhortaciones. Asimismo, las resoluciones del TTAIP dan cuenta de la importancia de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en el tratamiento de los deberes de transparencia pasiva. Por ello, la primera parte de este artículo se ocupa de esta dinámica institucional, que tiene como punto de partida la aprobación de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública en 2002.

Si bien la progresiva definición de las excepciones al principio de transparencia fue abordada previamente por el Tribunal Constitucional, el razonamiento sobre hechos que desarrolla el TTAIP permite advertir aspectos más específicos en torno a los deberes de transparencia y acceso a la información. A su vez, la sistematización de los datos que proporciona la ANTAIP, respecto a las condiciones materiales y logísticas de las entidades obligadas, facilitó que la formulación de la regla aborde dichos aspectos. Este tratamiento indica una base teórica que incluye las discusiones contemporáneas sobre la importancia de la transparencia en la fundamentación del Estado constitucional de derecho. También destaca la seguridad jurídica y la predictibilidad como condiciones indispensables para la aplicación de las normas. Estos aspectos son abordados en la segunda y tercera parte del artículo.

La cuarta sección comprende el análisis del caso mediante la metodología de la argumentación jurídica propuesta por Atienza (2003). La resolución del TTAIP es examinada a nivel formal, material, y pragmático. Este examen permite observar en qué medida el intérprete subsume los hechos a la norma y cómo elabora las subreglas que, conforme la lectura del principio de publicidad, son más tuitivas del derecho de acceso a la información. Asimismo, se da a conocer las consecuencias prácticas del precedente y su interacción con los sujetos obligados por la Ley de Transparencia. De esta manera, podemos observar los avances en la práctica decisional y argumentativa del TTAIP y su impacto en la protección del derecho fundamental de acceso a la información pública.

2. EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA Y SUS EXIGENCIAS A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA PERUANA, CONFORME EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

La transparencia puede ser entendida como "un valor instrumental para posibilitar la rendición de cuentas y una ética profesional exigente" de la administración pública moderna ante controles internos y externos ( Wences et al., 2014, p. XXII). Se trata de una relación que encuentra fundamento en el marco del Estado constitucional de derecho, donde la actuación de las referidas entidades será evaluada tanto por el Estado como por la ciudadanía². En este sentido, la transparencia constituye un medio para promover el cuidado de lo público a través de una ciudadanía activa que ejerce el derecho de acceso a la información pública.

En la legislación peruana, el derecho de acceso a la información pública se encuentra reconocido como derecho fundamental en el artículo 2, inciso 5) de la Constitución Política de 1993. Sin embargo, el proceso de construcción de consenso político para aprobar la Ley 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública (en adelante, Ley de Transparencia), dio resultados en 2002³. El escenario de dicha discusión legislativa requería evaluar críticamente los problemas estructurales que padecía el Estado peruano luego de una década de ruptura del orden constitucional y de corrupción sistemática⁴. En dicho contexto, la propuesta para contar con una norma con rango de ley para garantizar el derecho de acceso a la información fue valorada positivamente (Defensoría del Pueblo, 2001).

El antecedente más importante de la Ley de Transparencia tuvo lugar durante el gobierno de transición, mediante la aprobación del Decreto Supremo 018-2001-PCM⁵, el cual estableció el procedimiento específico para acceder a la información que las entidades del Estado produjeran o poseyeran. La Defensoría del Pueblo (2013) señaló que esta medida "evidenció una firme voluntad política para avanzar hacia una cultura de la transparencia" (p. 11). La participación de la Defensoría del Pueblo fue relevante no solo en el debate y aprobación, sino también en la implementación de la Ley de Transparencia.

La información sistematizada por la Defensoría del Pueblo permitió advertir que determinadas entidades de la administración pública peruana eran reticentes a cumplir con las obligaciones establecidas en la referida ley (Basterra y Espinoza-Saldaña, 2009, p. 258). Dicho incumplimiento también fue advertido por la institución específicamente creada para vigilar el cumplimiento de las obligaciones del Estado en materia de transparencia: la Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Información Pública (ANTAIP), desde 2017⁶. La referida entidad representa un avance importante en relación con las obligaciones de transparencia activa y pasiva. Sin embargo, persisten importantes críticas respecto a su autonomía si tenemos en cuenta la conformación de sus pares en la región⁷.

"ecosistema de control en el Perú", en el que el control social que ejerce la prensa y la sociedad civil "aseguran el flujo de transparencia y fiscalización social del gasto público" (Shack et al., 2020, p. 14). En relación con el valor de la transparencia y el acceso a la información pública y su dimensión instrumental, el secretario general de la Contraloría General de la República del Perú destacó la importancia de estos conceptos jurídicos en la edición 773, suplemento del diario oficial EÍ Peruano, Jurídica (2021), la transparencia como guía para fortalecer los mecanismos de control gubernamental y el adecuado manejo de la cosa pública, articulada a la labor ciudadana de vigilancia de las instituciones que conforman el Estado.

En relación con los deberes de la Administración pública, respecto al manejo de la información pública, Ramos describe el impacto de la transparencia, en tanto las normas que garantizan el acceso a la información pública constituyen herramientas vitales para el ejercicio de otros derechos individuales y colectivos (Ramos, 2020, pp. 21-24). Se trata de una contribución importante para la consolidación del orden democrático conforme a los ideales de un Estado constitucional de Derecho⁸. En este sentido, además de operar como un principio, la transparencia también tiene un haz de dimensiones que resalta su "valor instrumental para promover el buen gobierno" (Wences et al., 2014, p. XX). Concepción presente en el tratamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), tal como se aprecia en el Caso Claude Reyes y otros vs. Chile (2006, párr. 77) y en el Caso Gomes Lund y otros vs. Brasil (2010, párr. 197)⁹.

La progresiva definición del contenido protegido del derecho acceso a la información pública fue efectuada principalmente a través de la jurisprudencia constitucional. En el caso peruano, el Tribunal Constitucional incluyó la premisa del buen gobierno como un bien de índole constitucional estrechamente ligado a la transparencia¹⁰. Dicha interpretación contribuyó a consolidar las exigencias de transparencia en la gestión pública; asimismo, resaltó su valor instrumental para garantizar que la administración pública cumpla con las exigencias de un Estado democrático de derecho.

En relación con la interpretación del principio de transparencia, conviene resaltar las observaciones de Nino respecto a la articulación del método democrático con los derechos humanos. El referido jurista sostiene que este método requiere de presupuestos tales como la libertad de expresión y la participación política "para que la democracia tenga valor epistémico" (Nino, 2013, p. 714). El principio de publicidad y las exigencias de la transparencia crean los incentivos para que la institucionalidad del Estado abandone la opacidad con la que solía identificarse en el marco de la cultura del secreto. De ahí que autores como Carpizo (2007) fueron oportunos en su llamado, desde el ámbito mexicano, a incorporar el derecho de acceso a la información al catálogo de derechos fundamentales. En tanto derecho fundamental, Lifante (2021) es categórica al afirmar que la transparencia es un principio general del Estado constitucional de derecho (p. 239).

Consideramos que las exigencias de transparencia y de acceso a la información pública trascienden de lo instrumental al plano conceptual del Estado de derecho. Al respecto, Díaz distingue las señas de identidad del Estado de derecho y las de los regímenes autoritarios y totalitarios, enfatizando que "no todo Estado es Estado de Derecho". En este sentido, un auténtico Estado de Derecho comprende: a) imperio de la ley: ley como expresión de la voluntad general; b) separación de poderes: legislativo, ejecutivo y judicial; c) legalidad de la Administración: regulación por ley y control judicial y d) derechos y libertades fundamentales: garantía jurídico-formal y realización material (Díaz, 1966, p. 18). A partir de estas líneas matrices, Vásquez (2019) destaca la importancia del principio de publicidad y transparencia para guiar la actuación de la administración pública; la considera como una de las exigencias internas del ideal conceptual y regulativo de Estado constitucional y democrático de derecho¹¹. Así, la cláusula de transparencia y acceso a la información pública emerge con solidez y sienta las bases para un concepto más pleno del Estado constitucional de derecho, a la vez que plantea nuevos retos para la tarea interpretativa de los operadores del derecho.

3. LA APARENTE INDETERMINACIÓN INTERPRETATIVA EN TORNO AL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN QUE POSEE UNA ENTIDAD PUBLICA DISTINTA DE AQuELLA Que La pRODUJO

Las excepciones del acceso a la información pública adoptan fórmulas normativas diversas y que dan sentido a supuestos de denegatoria. Ellas constituyen categorías que limitan el ejercicio del derecho de acceso, y su reconocimiento legal no contradice el principio de publicidad, en términos generales; sin embargo, dado el caso, la determinación del material jurídico relevante no resulta tarea sencilla. En el caso de España, puede identificarse límites de carácter público, relativos a la seguridad y defensa nacional, así como a las funciones punitivas y jurisdiccionales del Estado y de la administración pública¹². También señala los límites de carácter particular, tales como la protección de intereses económicos y comerciales; así como la protección de la propiedad intelectual e industrial, señalados en los literales h) y j) del artículo 14 de la Ley 19/2013. Al respecto, Araguàs (2017, pp. 21 y ss.) indica que estos límites están redactados a modo de "títulos expansivos" cuyo articulado posee un carácter básico. Ello incide en la definición de las restricciones al derecho de acceso, distinguiéndolas en formales y materiales. Estas, a su vez, pueden ser absolutas cuando la restricción se aplica de manera automática a partir de su declaración como información secreta, mediante una ley. Mientras que las restricciones relativas implican una ponderación conforme el caso concreto.

En el ámbito latinoamericano, la Ley Modelo Interamericana sobre Acceso a la Información Pública¹³ regula los supuestos de excepción a la entrega de información a partir de los criterios de legitimidad y de necesidad. También precisa que las excepciones pueden agruparse en tres grandes categorías: a) el daño a intereses privados, b) el riesgo de daño significativo a intereses públicos y c) la violación del secreto de las comunicaciones. Este marco de referencia fue cauto en señalar que las referidas categorías requieren un desarrollo legislativo acorde con los estándares de transparencia elaborados por el sistema interamericano. Al respecto, observamos que la ley de transparencia en México regula las excepciones a partir de los alcances de la clasificación de la información en el Título VI de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública¹⁴. Por su parte, la norma chilena¹⁵ y la colombiana¹⁶ adoptan una regulación abierta a partir de la enunciación de principios que guían la tarea interpretativa.

En el caso peruano, la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional distingue tres excepciones al acceso a la información: información secreta (artículo 15), información reservada (artículo 16) e información confidencial (artículo 17). Dichas excepciones fueron abordadas casuísticamente por el Tribunal Constitucional, el cual elaboró criterios de interpretación para su aplicación a partir del principio de proporcionalidad¹⁷. Por su parte, la ANTAIP también contribuyó a dicha tarea mediante la elaboración de opiniones consultivas desde 2018¹⁸. Dicha labor llevó a precisar la identificación de los supuestos de incumplimiento en la entrega de información solicitada por los administrados, la cual no siempre coincidía con las excepciones al acceso establecidas en la Ley de Transparencia.

Los casos de denegatoria de acceso a la información pública fueron sistematizados en los informes anuales elaborados por la ANTAIP a partir de 2017, los cuales identificaron las siguientes causas: a) ausencia de un funcionario responsable del acceso a la información; b) falta de capacidad operativa, logística y de personal; c) la entidad no encuentra la información, d) plazo insuficiente y e) el poseedor de la información no la entrega al funcionario responsable del acceso a la información¹⁹. Estas causas configuran los supuestos de incumplimiento más recurrentes por parte de los sujetos obligados por la Ley de Transparencia. Al respecto, Abad señala que las autoridades peruanas aún se niegan a entregar información y sus respuestas carecen de una justificación razonable; asimismo, no interpretan las excepciones coherentemente con los principios establecidos en la Ley de Transparencia (Abad, 2019, p. 7).

En relación con la negativa de los sujetos obligados a entregar información de carácter público, los informes anuales de la ANTAIP correspondientes a 2017, 2018, 2019 y 2020 permiten apreciar algunos avances en relación con el cumplimiento de las exigencias de transparencia pasiva. Respecto a las denegatorias injustificadas de entrega de información, la referida entidad elaboró la Opinión Consultiva 42-2019-JUS/DGTAIPD (2019d), en cuyo décimo considerando cita el artículo 13 de la Ley de Transparencia y enfatiza que los únicos supuestos de denegatoria que contempla la ley son: a) las excepciones de los artículos 15, 16 y 17; b) cuando la entidad no cuente con la información requerida y no esté obligada a contar con ella; y c) cuando se solicite evaluaciones o análisis de información. Fuera de dichos supuestos, la denegatoria de entrega de información sería una restricción arbitraria²⁰.

De una lectura crítica de la norma general y de las excepciones a la entrega de la información y la casuística sistematizada por la institución encargada de vigilar el cumplimiento de la norma de transparencia, no se advierte un supuesto que faculte a una entidad a negar el acceso a la información que posee, aunque no la produjo. Dada la función de intérprete y coadyuvante en la fiscalización del cumplimiento de las obligaciones de transparencia y acceso a la información pública, el TTAIP abordó dicho supuesto como una denegatoria injustificada de entrega de información a través de la figura del precedente administrativo²¹. En la valoración del referido órgano de aplicación, aquel supuesto requería la formulación de una regla específica elaborada a partir de los alcances de un caso concreto. Postura que da cuenta de la dimensión instrumental y principista del precedente, orientado a la mejora de la interpretación de las normas que establecen obligaciones para la administración pública en materia de transparencia.

4. EL PRECEDENTE ADMINISTRATIVO COMO MEDIO PARA REFORZAR LA TAREA INTERPRETATIVA DE LOS ÓRGANOS DE APLICACIÓN PARA GARANTIZAR EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

Las obligaciones relativas a la transparencia y el acceso a la información pública se refuerzan a partir del establecimiento de criterios específicos que permiten aplicar las normas a los casos concretos. En este sentido, el precedente opera como una garantía institucional que refuerza los estándares legales de transparencia que debe caracterizar la actuación de todas las entidades de la Administración pública. La garantía institucional se ha caracterizado como una metanorma interpretativa que orienta las razones de los operadores jurídicos. Opera con sus propios límites y constituye un recurso jurisprudencial que funciona bidireccionalmente, dado que favorece también al razonamiento de los órganos jerárquicamente superiores (Ródenas, 2012, pp. 81-82). Es decir, el precedente posee una dimensión de garante para la aplicación razonable de las normas. También permite apreciar la importancia del órgano competente, ya que a partir de las características del caso es posible elaborar una regla que aclare aspectos indeterminados de la norma o precise sus alcances subsuntivos.

En relación con la doctrina del precedente, cabe destacar que la elaboración de reglas a partir del caso concreto exige centrar el análisis en la ratio decidendi. Conforme Cross y Harris (2012, pp. 217-220), operar con precedentes obliga a comprender los alcances del razonamiento inductivo y a reconocer la importancia de la analogía para la aplicación de esta técnica. Dicho proceso da cuenta de la doctrina del stare decisis como una manifestación de racionalidad en relación con la aplicación de las normas, ya que una decisión, reiterada o no, obliga al órgano aplicador a seguirla (Legarre y Rivera, 2006, pp. 110-111). Estas consideraciones nos remiten a las concepciones del civil law y el common law en torno al rol del juez, así como la importancia de la jurisprudencia y el precedente en el sistema de fuentes.

Independientemente del rol específico de la jurisprudencia en el sistema de fuentes de cada tradición jurídica, ella da cuenta de la coherencia y razonabilidad de las decisiones jurisdiccionales, en tanto permite observar la motivación expuesta en casos análogos (Ferreres y Xiol, 2010). Se resalta que la jurisprudencia tiene un papel importante en el sistema de fuentes y que la tendencia de los países occidentales está orientada hacia la adopción del precedente vinculante por analogía (López, 2006, p. 134). Esta tendencia exige apreciar críticamente la dinámica entre producción, aplicación y ejecución de la norma en el Estado constitucional de derecho²².

Las observaciones en torno al rol del juez y su relación con la técnica del precedente exhiben un aparente dilema: los jueces no son una boca muda de la ley, pero tampoco son una boca muda del precedente, pues su labor interpretativa comprende un conjunto de razones que no se limitan exclusivamente al texto de la norma. Siguiendo a Güastini, Núñez (2020, p. 320) sostiene que dichas razones pueden ser políticas, prudenciales y jurídicas, las cuales pueden incidir en la eficacia vertical de los precedentes dictados por los órganos vértice²³. En este sentido, la regla del stare decisis no solo es una manifestación de los mínimos exigibles de racionalidad que se esperan en la aplicación de las normas en casos análogos; también da cuenta de la eficacia de los precedentes.

En relación con la eficacia de los precedentes, Taruffo (2007) adopta una postura marcadamente fáctica al señalar que solo existirá precedente desde que un juez lo aplique a un caso posterior, a partir de la cual se desprenden sus dimensiones institucional, objetiva, estructural y de eficacia. Desde los presupuestos de la teoría analítica del derecho, Núñez y Amagada (2021) consideran que el precedente existe independientemente de su aplicación. Entre las consecuencias prácticas del precedente destaca la dimensión institucional, que alude a la jerarquía y la relación entre los tribunales u órganos de aplicación. En los sistemas adscritos al civil law, este se equipara a la seguridad jurídica que se desprende de la uniformidad en la aplicación de la norma frente a casos análogos. En este sentido, el precedente, además de dar cuenta del rol de los tribunales superiores en jerarquía, también opera como un indicador de razonabilidad en el desarrollo de líneas jurisprudenciales de los diferentes órganos de aplicación.

Dadas las características estructurales del precedente en el ámbito administrativo, observamos una doble dimensión. Mientras que la primera se refiere a su condición de fuente que define criterios vinculantes; la segunda señala su condición resultante de las potestades regladas. En términos de Díez-Picazo (1982, p. 29), el precedente también es el resultado de la "interpretación de la legalidad", lo cual demanda de la administración una actuación coherente con relación a sus decisiones previas. (Mes, (2013) (2013) advierte que el precedente expresa la importancia del principio de la buena fe y la confianza legítima que se desprende de su aplicación por los operadores en sede administrativa. Esta dimensión operativa destaca la importancia de las reglas, frente a lo cual Pulido y Barreto (2019) identifican la capacidad del precedente para vincular a los órganos que están llamados a acatarlo; sin perder de vista el contexto institucional del que emanan, dada su importancia para comprender los diferentes alcances de la vinculación, ya sea horizontal o vertical, así como la del auto precedente (pp. 39 y ss.). Este razonamiento también se advierte en Soto (1999) y constituye una constante en relación coa la obligatoriedad de los precedentes en la actividad administrativa, resaltando aspectos como la auto vinculación, la cual configura: regularidad, homogeneidad, permanencia y previsibilidad de las decisiones.

En relaciónlcon carácter vinculante, se advierte que el precedente administrativo es una fuente de integración que contribuye a fijar "un determinado sentido interpretativo atribuible a una norma" (Tirado, 2010, p. 135). Al contribuir a precisar reglas más delimitadas, el precedente administrativo brinda mayor certeza en la aplicación de los cuerpos normativos correspondientes a las diferentes entidades de la Administración pública. En este sentido, el precedente puede proyectarse como un mensaje reforzado de predictibilidad sobre la actuación de la Administración pública.

El legislador peruano no fue ajeno al desarrollo doctrinario sobre el precedente en sede administrativa. Su regulación en la Ley General de Procedimiento Administrativo parte de su definición como acto administrativo en el artículo VI, y precisa que, a partir de un caso particular, el precedente interpreta "de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación (...) serán de observancia obligatoria por la entidad, mientras dicha interpretación no sea modificada". Asimismo, el artículo V de la referida norma resalta la dimensión operativa del precedente tanto en el ámbito de la interpretación como de la delimitación del "campo de aplicación del ordenamiento positivo al cual se refieren". Este tratamiento también es tributario del abordaje constitucional de la referida figura, tal como se aprecia en la regulación constitucional del precedente en el reciente Código Procesal Constitucional y en su antecedente²⁴.

El Derecho administrativo comparado, también da cuenta de la dimensión operativa del precedente. En el caso de España, la ley de transparencia y la ley que regula el procedimiento administrativo general²⁵ no contemplan una regulación expresa sobre los precedentes. Sin embargo, las resoluciones del Consejo de Transparencia resaltan la importancia de sus pronunciamientos en la configuración de una doctrina interpretativa orientada a brindar seguridad jurídica a la ciudadanía²⁶. Por su parte, la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública de México, es más explícita respecto al rol del precedente. Al respecto, el capítulo VII destaca la importancia de los criterios de interpretación y regulan su establecimiento²⁷. Así, mientras el artículo 199 precisa que los criterios se establecen por reiteración en la resolución de tres casos análogos por parte del Pleno del Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales; el artículo 200 indica que los criterios comprenden un rubro, un texto y el precedente o precedentes que lo hubieran originado. Estos alcances sobre el precedente en sede administrativa dan cuenta de la importancia de ahondar en la casuística relevante, en los términos planteados por el primer precedente del TTAIP peruano.

5. EL PRECEDENTE EMITIDO POR EL TRIBUNAL DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA DEL PERÚ: ANÁLISIS DE SUS DIMENSIONES FORMAL, MATERIAL Y PRAGMÁTICA

En enero de 2020 el TTAIP estableció el primer precedente de observancia obligatoria mediante la Resolución 0100300772020, correspondiente al Expediente 00038-2020-JUS/TTAIP. El caso da cuenta de una solicitud de entrega de información de carácter técnico. Aquella, además de ser generada por una entidad distinta a la solicitada, formaba parte del expediente administrativo de la solicitante. El pedido de acceso, formulado el 30 de setiembre de 2019, consistió en la solicitud de dos documentos: el Informe Técnico 11639-2013-SUNARP-Z.R.N°IX/OC y la Cartografía de los distritos de Chorrillos y Santiago de Surco (Lima, Perú). La entidad solicitada entregó el primer documento conforme los plazos establecidos por la Ley de Transparencia, pero denegó el segundo argumentando que aquel era propiedad del Instituto Geográfico Nacional²⁸ (IGN), por lo que la solicitante debía dirigir su solicitud a dicha entidad.

Al configurarse un supuesto de entrega parcial de la información, el 12 de diciembre de 2019, la solicitante reiteró su pedido respecto al segundo documento. Precisó que aquel había sido empleado por la entidad solicitada para emitir el Certificado de Búsqueda Catastral 301464462 del 31 de julio de 2013, e indicó:

[...] no corresponde solicitar dicha información al IGN, pues dicha institución desconoce cuál de los múltiples planos fue utilizado para su emisión, puesto que la misma fue utilizada por los funcionarios de catastro de la entidad para la emisión del mencionado certificado.

Aparentemente la respuesta a este nuevo pedido fue positiva, conforme el Oficio 3511-2019-SUNARP-Z.R.N°IX/UAD, notificado el 20 de diciembre. Sin embargo, mediante recurso de apelación la solicitante recurrió al TTAIP el 8 de enero de 2020, al advertir que la respuesta de la entidad no se ajustaba a los términos de la solicitud²⁹. La recurrente precisó que la información entregada por la entidad no correspondía a la cartografía elaborada por el IGN, dado que el documento entregado carecía del logo de la referida institución y de las características técnicas propias de un mapa cartográfico.

El análisis de este pronunciamiento del órgano de aplicación administrativo, no se agota en la actividad de subsunción en la norma que regula los deberes de transparencia de los sujetos obligados. Si bien, el caso no reviste la condición de un caso difícil, su tratamiento por el TTAIP presenta problemas de relevancia, interpretación y calificación, por lo que resulta importante apreciar la "reconstrucción racional del proceso de argumentación" (Atienza, 2003, p. 211). Esta reconstrucción resalta la dimensión argumentativa del derecho, que en términos del referido autor debe centrarse en evaluar el discurso justificatorio desde una perspectiva normativa³⁰. En la propuesta de Atienza, la argumentación jurídica puede evaluarse a partir de los tres enfoques que conforman la Teoría Estándar de la Argumentación jurídica: formal, material y pragmática (Atienza, 2006, p. 31). Así, mientras la primera se enfoca en la aplicación de los enunciados normativos; la segunda observa la dimensión de los principios y valores jurídicos que fundamentan a las normas y su corrección; y la tercera destaca la proyección práctica de la decisión y el sentido de los enunciados aceptados bajo presupuestos dialécticos y retóricos.

Dimensión formal

El caso da cuenta de la negativa a cumplir con las obligaciones relativas a la publicidad pasiva, mediante una interpretación que deduce un supuesto de exclusión a partir de las reglas de excepción para la entrega de información pública. Al respecto, el artículo 13° de la Ley de Transparencia prevé la denegatoria de la solicitud si ella se subsume en alguna de las excepciones establecidas en los artículos 15, 16 y 17 de la norma. Además, precisa las siguientes reglas dirigidas a regular los supuestos de denegatoria del pedido de información: 1) los solicitantes no están facultados para exigir que las entidades efectúen evaluaciones o análisis de la información que posean; 2) los solicitantes pueden requerir información relativa al procesamiento de datos preexistentes, de acuerdo con lo que establezcan las normas reglamentarias de la entidad, salvo que ello implique recolectar o generar nuevos datos; 3) las entidades no pueden negar información cuando la solicitud precisa la forma de entrega y el solicitante asume el costo de reproducción del pedido; 4) las entidades deben entregar toda aquella información que está obligada a poseer o custodiar; y 5) si la entidad no pudiese ubicar la información solicitada, debe acreditar que realizó todas las acciones dirigidas a obtenerla.

La primera parte del precedente consistió en establecer una regla específica para dar respuesta a aquellos casos en los que la entidad cuenta con información que no generó y que forma parte del expediente de un administrado; supuesto que se subsume en la cuarta regla de las excepciones. Ante ello, el TTAIP elaboró una regla jurisprudencial distinta al criterio de elaborado en la Opinión Consultiva 42-2019-JUS/DGTAIPD de la ANTAIP³¹. Mientras que la opinión consultiva desarrolló sus argumentos a partir de la mejor protección del administrado, el precedente se enfocó en las obligaciones de la entidad solicitada y en aclarar que el supuesto de solicitud de acceso a información que la entidad posee pero que no produjo, no se enmarca en los supuestos de excepción de la norma especial. En este sentido, observamos una posición marcadamente principista por parte de la ANTAIP, al optar por las reglas de la norma general (Ley 24777, Ley del Procedimiento Administrativo General³²), en lugar de la Ley de Transparencia. Lo cual se explica por el mayor alcance tuitivo de la norma general para acceder de manera amplia, inmediata e ilimitada a la información del expediente de los administrados.

El segundo punto desarrollado por el precedente, fue el tratamiento del cómputo del plazo. En él, se observa una lectura adecuada del principio de legalidad y de deferencia al legislador. Esta lectura llevó al TTAIP a señalar expresamente que el plazo para interponer un recurso impugnatorio es de quince días hábiles. Con lo cual se aprecia nuevamente una toma de postura a favor de la regla que brinda mejor tutela al derecho de acceso a la información, en tanto opta por la norma general, en lugar de la norma especial. Asimismo, aclara que las modificaciones posteriores de la Ley General del Procedimiento Administrativo y de la Ley de Transparencia, mediante los decretos legislativos 1272 y 1353, respectivamente, no debían leerse por separado ni considerarse contradictorios prima facie. Por el contrario, el mandato legislativo destacaba que la regulación de procedimientos especiales no puede establecer condiciones menos favorables para el administrado. Ello desplaza la regla que fija un plazo menor para el procedimiento especial, frente al general: "El plazo para interponer un recurso impugnatorio frente a la denegatoria de una solicitud de acceso a la información pública expresada por una entidad, es de quince (15) días hábiles" (TTAIP, 2020, p. 9).

El TAIP también abordó los alcances del artículo 10 respecto a la entrega de información de acceso público, conjugándola con el deber de las entidades. En este sentido, la obligación comprende toda información "creada u obtenida por ella o que se encuentre en su posesión o bajo su control". La regla establecida en el precedente enfatiza que las entidades no pueden denegar el acceso a la información, tomando como único argumento que no produjeron la documentación solicitada:

Las entidades no podrán denegar el acceso a la información pública, argumentando únicamente que la documentación requerida no ha sido creada por ésta, atendiendo a que el derecho de acceso a la información pública abarca no solamente la posibilidad de obtener aquella que ha sido generada por la propia institución, sino también a la que, no siendo creada por ésta, se encuentra en su posesión. En tal sentido, cuando las entidades denieguen el acceso a la información pública en virtud a la inexistencia de la documentación requerida, deberán previamente verificar mediante los requerimientos a las unidades orgánicas que resulten pertinentes si la información: i) fue generada por la entidad; y, ii) si ha sido obtenida, se encuentra en su posesión o bajo su control; asimismo, luego de descartar ambos supuestos, deberán comunicar de manera clara y precisa dicha circunstancia al solicitante. (TTAIP, 2020, pp. 9-10)

Este desarrollo del artículo 10 de la Ley de Transparencia también identifica los supuestos que comprenden la denegatoria por inexistencia de la información. A partir de ello, enuncia las tareas de verificación, previas a comunicar la imposibilidad de entregar la información solicitada. Mediante este tratamiento, el TTAIP rechazó la interpretación de la entidad solicitada, la cual denegó arbitrariamente la entrega de la información contenida en el expediente del solicitante. Negativa que además de ampararse en un supuesto de denegatoria no contemplado por la ley, dejaba entrever una notoria falta de compromiso tanto con los deberes de transparencia pasiva, como con el principio pro administrado.

Dimensión material

En relación con la denegatoria, el TTAIP consideró que configurar un supuesto de denegatoria en función a las características de la información, era contrario a la Ley de Transparencia. Precisó que no había corrección en los argumentos ofrecidos por la entidad en cuestión para denegar el acceso a la información en los términos en los que le fue solicitada. Aquellos eran contrarios a la regulación del supuesto genérico sobre la posesión de la información. La negativa a entregar el documento precisado no fue justificada, en tanto no se adscribía a ninguna de las excepciones de la Ley de Transparencia. Esta lectura se adhiere a la línea interpretativa del Tribunal Constitucional relativa a las características de la información entregada. Es decir, además de entregar la información que se encuentra en su poder, la entidad debe asegurarse de que esta no sea falsa, incompleta, fragmentaria, indiciaria o confusa³³ .

A partir de los hechos señalados en la apelación, el TTAIP elaboró un argumento a contrario sensu a partir del artículo 13 de la Ley de Transparencia; dispositivo que demarca los supuestos de denegatoria y precisa que la entidad solicitada no tiene la obligación de crear o producir información con la que no cuente o no tenga la obligación de contar. De ahí que la regla deducida a partir de dicho precepto señala que, ante un pedido de acceso, la Administración pública debe entregar la información que se encuentre en su dominio.

Si bien el TTAIP optó por aplicar la técnica del precedente, con posterioridad a la Opinión Consultiva 42-2019-JUS/DGTAIPD, y apartándose de su tenor, no se trató de un conflicto entre pronunciamientos. Mientras que el precedente se orientó a delimitar los deberes de las entidades obligadas a entregar la información, la opinión consultiva advirtió que la norma para la transparencia no representaba una vía óptima para el solicitante de información contenida en su expediente administrativo. En todo caso, el TTAIP optó por enfatizar en las dimensiones del contenido constitucionalmente protegido del derecho de acceso a la información, en concordancia con sus excepciones. Por lo cual, mientras el precedente se enfocó en el principio de publicidad, la opinión consultiva hizo lo propio con el principio pro administrado.

Conviene precisar que no estamos frente a un caso de sobrerregulación. Por el contrario, conforme el principio de legalidad, el TTAIP consideró adecuado precisar los contornos de las obligaciones relativas al acceso a la información pública. Con lo cual, los sujetos obligados por la Ley de transparencia deberán entregar la información solicitada conforme estándares más precisos. Al respecto, no debemos perder de vista que dicha dinámica comprende los espacios de contacto regular entre el Estado y la ciudadanía, como sujeto activo de la norma. En este sentido, este precedente está concebido como un factor que refuerza la interpretación del principio de legalidad de conformidad con el contenido esencial del derecho de acceso a la información pública, tanto en su dimensión individual como colectiva³⁴.

Dimensión pragmática

Con posterioridad a la emisión del precedente, el legislador peruano elaboró una precisión normativa para acceder a la información pública³⁵. Aquella consistió en elaborar un procedimiento estandarizado de acceso a la información pública creada u obtenida por la entidad y que se encuentre en su posesión o bajo su control. Esta norma tenía como propósito uniformizar los procesos de acceso a la información y obedecía al criterio de la simplificación administrativa y uniformización de costos³⁶. Este cambio normativo refleja la respuesta del legislador peruano ante las preocupaciones del TTAIP: precisar tanto los aspectos formales como las exigencias del principio de legalidad material. Lo cual da cuenta de las consecuencias prácticas del precedente.

El precedente no se limita a prohibir que las entidades denieguen el acceso mediante argumentos contrarios al debido proceso y a las fuentes del derecho³⁷. Por el contrario, desarrolla dicho deber genérico para elaborar un conjunto de tareas más precisas. Ello permite apreciar las funciones subjetivas y objetivas de garantía institucional del precedente. Asimismo, los elementos pragmáticos de la argumentación refuerzan las exigencias de transparencia y ayudan a configurar una metanorma a través del principio de publicidad, en conjunción con el principio pro administrado.

Es destacable que el TTAIP priorizara abordar el problema de los supuestos de denegatoria aparentemente legítimos, pese a las limitaciones del caso para justificar la elaboración de un precedente. Al respecto, coincidimos con Gascón (2010, p.12), quien señala que en el conocimiento inductivo los hechos contribuyen en la búsqueda de la racionalidad empírica y deben reflejarse en el cumplimiento de las exigencias de la motivación. En este sentido, el TTAIP construyó una hipótesis orientada a aclarar los alcances de la ley de transparencia, a partir de la información sistematizada por el ANTAIP y la constituyó como precedente.

El precedente, materia de análisis, dirige un claro mensaje a los sujetos obligados por la Ley de Transparencia, respecto a la entrega de información que se encuentra en su poder, independientemente de si la produjeron o no. Asimismo, precisa en qué consisten las obligaciones respecto a la verificación de la existencia de la información solicitada. Esta es la regla más importante del precedente en cuanto a sus consecuencias prácticas. A partir de la distinción sobre la información solicitada declara las acciones que deben realizar las unidades orgánicas responsables de la gestión de la información pública, para dar respuesta a los pedidos de acceso. Es decir, genera una obligación específica respecto a la verificación de la información solicitada.

También apreciamos una preocupación en abordar la predictibilidad a partir de las expectativas de la ciudadanía y la conducta de las instituciones del Estado. El TTAIP interpreta que la técnica del precedente puede optimizar la aplicación de las normas de transparencia, al enfocarse en un conjunto de supuestos que dan cuenta de -en términos de Ródenas- un espacio intersticial del derecho; en este caso, del derecho de acceso a la información pública. Asimismo, la sistematización de las excepciones del acceso a la información recoge supuestos claramente delimitados que no admiten una interpretación extensiva.

Por último, advertimos la preocupación de las organizaciones de la sociedad civil peruana; en especial de aquellos que ejercen el periodismo de investigación, respecto a la necesidad de precisar los alcances de la Ley de transparencia para garantizar su debida aplicación³⁸. Dicha advertencia recibe una respuesta en el primer precedente del TTAIP y en el desarrollo interpretativo de la ANTAIP, cuya conjunción refuerza la tutela del derecho a la transparencia y el acceso a la información pública. Sin embargo, no se debe dejar de lado la preocupación por la construcción de un mayor consenso respecto a la optimización del principio de publicidad y de los deberes de transparencia. Así, la dimensión pragmática del precedente ayuda a contextualizar la transparencia en el marco del Estado constitucional de derecho. Recoge los aportes de las declaraciones de principios respecto al derecho de acceso a la información pública y las posturas aspiracionales orientadas a consolidar el sistema democrático, a partir de la intervención activa de la ciudadanía en los diversos procesos de rendición de cuentas³⁹.

CONCLUSIONES

El primer precedente del TTAIP configuró una regla orientada a evitar interpretaciones restrictivas del derecho de acceso a la información pública. Esta toma de postura denota una opción institucional favorable al administrado y a garantizar el cumplimiento de los deberes de los sujetos obligados por la norma. Determina en qué consiste el deber de verificación de la información solicitada para dar solución a un grupo de supuestos documentados en los informes anuales de la ANTAIP, los cuales son distintos a las excepciones contempladas en los artículos 15, 16 y 17 de la Ley de Transparencia en el Estado peruano.

El análisis del caso permite advertir que no existe una controversia genuina respecto al deber de las entidades obligadas, ya sea por la calidad de la información o por aspectos procedimentales. Respecto a la concurrencia de normas, tanto el TTAIP como la ANTAIP optaron por priorizar la mejor tutela al derecho de acceso a la información pública en concordancia con el principio pro administrado.

Este caso también da cuenta de las características y del contenido constitucionalmente protegido del derecho de acceso a la información pública, sus límites y su valor en tanto condición indispensable para el mantenimiento y la consolidación del sistema democrático. Para resolver la apelación a favor de la solicitante, el TTAIP razonó desde las disposiciones jurídicas vigentes, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y las características factuales del caso. Además, optó por constituir como precedente administrativo de observancia obligatoria una regla específica que prohíbe a las entidades de la administración pública denegar el acceso a la información, bajo el argumento de que la entidad no la produjo. Complementó dicha regla señalando que el acceso a la información pública comprende toda aquella información que se encuentre en posesión de la entidad, la cual solo puede denegar el acceso cuando se verifique la inexistencia de la información solicitada.

En suma, el análisis formal, material y pragmático del precedente estudiad, permitió explicar las relaciones entre la transparencia y la mejora cualitativa de la Administración públic, en relación con sus deberes de transparencia pasiva. Del análisis entre facticidad y validez normativa se pudo identificar la impronta del Estado constitucional y democrático deoderecho. Bajo estas premisas, el caso resuelto por el TTAIP y la emisión del precedente ilustran el progresivo asentamiento de la cultura de la transparencia en el Estado de derecho peruano.

Notas

¹ Ente creado a partir de la aprobación del Decreto Legislativo 1353 en 2017.

²  Coincide con esta lectura el abordaje efectuado por Bermúdez y Mirosevic (2008), quienes sostienen que el acceso a la información pública constituye una de las bases para vigilar los actos del poder del Estado, en especial la gestión del patrimonio público. Para Schiavi (2014), el fundamento de esta concepción descansa, entre otros, en la posición central que ocupa el principio de dignidad humana que permite orientar los mecanismos normativos e institucionales a limitar el poder del Estado y proteger los derechos fundamentales; entre ellos, el acceso a la información pública cobra especial relevancia.

³ Ley 27806, publicada el 3 de agosto del 2002 y modificada mediante la Ley 27027. El 24 de abril de 2003 se publicó su Texto Único Ordenado, mediante Decreto Supremo 043-2003-PCM, el cual fue modificado en el Segundo Texto Único Ordenado de la Ley 27806, aprobado mediante Decreto Supremo 021-2019-JUS, publicado en el diario oficial "El Peruano" el 10 de diciembre de 2019. https://spij.minjus.gob.pe/spij-ext-web/detallenorma/H829967.

⁴ Sobre el contexto de deterioro del sistema democrático y parte de la transición democrática en Perú, véase Cotler (1993) y Degregori (2000), respectivamente. Quiroz (2014) señala que la caída del régimen de Fujimori dio lugar a la "reconstrucción de instituciones dañadas y la introducción de mecanismos institucionales para controlar la corrupción sistemática" (p. 398). Una de dichas instituciones es la Contraloría General de la República, la cual en su informe del año 2020 explica la relación entre corrupción y transparencia en términos cuantitativos a partir del cálculo de la corrupción en la conducta funcional en el Perú. Asimismo, describe el denominado

⁵ Publicada en el diario oficial EÍ Peruano, el 27 de febrero de 2001.

⁶ Al respecto, coinciden tanto los primeros informes de la Defensoría del Pueblo (2001, p. 59) como los más recientes informes de la ANTAIP (2019a, p. 13 y ss.) en señalar como las entidades con mayor nivel de incumplimiento a las municipalidades distritales. Entretanto, la labor de los Ministerios del Ejecutivo y del Poder Legislativo siguen un curso de mejora en el cumplimiento de dichas obligaciones.

⁷ En el ámbito latinoamericano, la CIDH (2016, pp. 21-24) considera el argumento de la independencia como una característica clave para el buen futuro de estas entidades. La independencia se evidenciaría en las siguientes características: la forma de elegir a sus integrantes, los mecanismos de rendición de cuentas y la autonomía presupuestaria. Tanto a nivel interno como externo, la independencia y autonomía se aprecian desde la formulación de las normas que regulan su creación y funcionamiento. En el caso peruano, la ANTAIP fue creada catorce años después de la aprobación de la Ley de Transparencia. Asimismo, el artículo 3 del Decreto Legislativo 1353 (2017) señala que el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos a través de la Dirección Nacional de Transparencia y Acceso a la Información Pública es la Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Al depender de las decisiones políticas del gobierno de turno, la independencia y autonomía de dicha autoridad no resulta óptima. En contraste, Fernández de Lara (2016) señala que el examen de las leyes para la transparencia en México, Chile y Colombia, permite afirmar que los dos primeros países cuentan con leyes e instituciones que optimizan el ejercicio del derecho de acceso a la información pública; cualidades que no se observan en Colombia donde dicho proceso resulta complejo y poco transparente.

⁸ La iniciativa de la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobada durante el 66° período de sesiones en 2011, Alianza para el Gobierno Abierto (AGA), señala la importancia de las iniciativas de reforma para implementar el gobierno abierto, lo cual estimula "crear una comunidad de práctica de reformadores en la materia a nivel global" (Vilches, s. f.). En Perú, bajo esta misma línea, observamos los aportes del Acuerdo Nacional firmado en junio de 2002, el cual priorizó cuatro objetivos fundamentales: i) Democracia y Estado de Derecho; ii) Equidad y justicia social; iii) Competitividad del país y, iv) Estado eficiente, transparente y descentralizado. Dichos aportes coinciden con la Visión del Perú al 2050: Estado moderno, eficiente, transparente y descentralizado que garantiza una sociedad justa e inclusiva y sin corrupción (Secretaría Ejecutiva del Acuerdo Nacional, 2014).

⁹ En relación con el rol de los órganos jurisdiccionales supranacionales, Hernández (2018) señala que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos contribuyó a perfilar sus alcances y naturaleza, destacando su carácter instrumental.

¹⁰ Para mayor información, véase el fundamento jurídico 8 de la STC 019-2005-AI/TC y el fundamento jurídico 10 de la STC 2235-2004-AA/TC. En ambas sentencias el Tribunal Constitucional del Perú destaca el alcance instrumental y principista de la transparencia para el correcto desempeño de las actividades de los funcionarios públicos.

¹¹ Para Vásquez, las características de todo Estado democrático son las siguientes: a) primacía de la ley; b) respeto y promoción de los derechos fundamentales; c) responsabilidad de la Administración pública bajo el principio de publicidad y transparencia, y d) Poder Judicial independiente (Vásquez, 2019, pp. 179-180). Sobre la impronta de las ideas de Díaz sobre el Estado democrático de derecho, en el ámbito iberoamericano, véase Alarcón (2007).

¹² Dichos límites están regulados en el artículo 14 de la Ley 19/2013, que enuncia las causales para denegar la entrega de información. https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2013-12887&tn=2&p=20181206.

¹³ Ley Modelo Interamericana sobre Acceso a la Información Pública, aprobada en la cuarta sesión plenaria, celebrada el 8 de junio de 2010. https://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/AG-RES_2607_XL-O-10_esp.pdf.

¹⁴ Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública, aprobada por la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión y publicada el 4 de mayo de 2015. https://observatorioplanificacion.cepal.org/sites/default/ files/instrument/files/LGTAIP%20MEX.pdf

¹⁵ Ley 20.285 sobre Acceso a la Información Pública, promulgada el 11 de agosto de 2008. https://www.bcn.cl/ leychile/navegar?idNorma=276363.

¹⁶ Ley 1712, Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional, aprobada el 6 de marzo de 2014. https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormatívo/norma.php?i=56882

¹⁷ Al respecto, destaca la aplicación del test de proporcionalidad para definir en qué casos no procede la denegatoria de entrega de información por aplicación de las excepciones, tal como se aprecia en la STC 04407-2007-PDH/TC, F.J. 31 y ss., metodología reiterada en sentencias posteriores, tales como STC 03062-2009-PHD/TC y STC 05601-2015-PDH/TC.

¹⁸ En torno a la aplicación de las excepciones observamos la Opinión Consultiva 27-2018-JUS/DGTAIPD, ámbito de aplicación de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública sobre los Colegios Profesionales, en la que se precisó los parámetros legales que se deben tener en cuenta para denegar justificadamente la información solicitada en el régimen de excepciones. De manera similar se aprecia la delimitación de los alcances de dichas excepciones en la Opinión Consultiva 10-2019-JUS/DGTAIPD, relativa al acceso a la información contenida en correos electrónicos de funcionarios públicos.

¹⁹ La observación de los datos registrados por la ANTAIP en los años 2017 (2018), 2018 (2019a), 2019 (2019b) y 2020 (2021), respectivamente, permiten identificar que la falta de entrega de la información solicitada por el funcionario al responsable del acceso a la información representó un 48 % del total. Asimismo, las denegatorias justificadas representan un 9 % de las solicitudes de acceso. En contraste, el informe anual, emitido en marzo de 2020, da cuenta de mejoras significativas en la información remitida por los sujetos obligados. Entre tanto, la falta de entrega de información solicitada por parte del funcionario responsable disminuyó en casi diez puntos porcentuales, alcanzando un 38.6 % y las denegatorias justificadas presentan una ligera disminución, alcanzando el 7.8 %.

²⁰ Respecto a elaboración de una opinión consultiva, la ANTAIP indicó que se trata de una facultad contemplada en el párrafo 7.3 del artículo 7 de su Reglamento, establecido en el Decreto Legislativo 1353. Dicho dispositivo señala que se supedita a la trascendencia del asunto consultado para la adecuada interpretación y aplicación de la normativa bajo su ámbito. En seguida precisa que la consulta materia de análisis se elaboró "sin introducir interpretaciones para la aplicación de las disposiciones sobre transparencia y acceso a la información pública", por lo que "no corresponde atribuirle carácter vinculante para toda la Administración Pública". Para más pronunciamientos de la ANTAIP, en especial el cuerpo normativo y criterios interpretativos, véase: Compendio de transparencia, acceso a la información pública y protección de datos personales: Normativa y criterios interpretativos relevantes (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2021). https://bit.ly/3IEDXZ3

²¹ Figura jurídica contemplada en el artículo VI del Título Preliminar de la Ley 27444 de Procedimiento Administrativo General, la cual establece normas comunes que regulan el ejercicio de la función administrativa del Estado peruano.

²² Al respecto, Núñez advierte que la separación de poderes puede colisionar con la igualdad de la aplicación de la ley en dos escenarios. En el primero, cuando el juez deviene en una "mera correa de transmisión democrática", lo cual le impide introducir criterios diversos a la ley. Mientras que en el segundo, cuando la igualdad de la aplicación de la ley faculta a los jueces a tener un margen para elegir el texto legal y razones jurídicas para resolver la controversia (Núñez, 2020, p. 319). En relación con la aplicación del precedente por parte de los jueces peruanos en materia civil, León (2021) cuestiona los alcances de dicha institución a partir de un examen de pronunciamientos de la Corte Suprema del Perú. Invoca estar alertas al activismo judicial, a los riesgos de una lógica argumentativista sin límites, basada en el paradigma pospositivista que funge de principista y de un desapego a la "Constitución y la ley", en tanto fuentes del derecho.

²³ En relación con la eficacia vertical y horizontal de los precedentes, véase López (2006), Barker (2014) y Figueroa (2018).

²⁴ Al respecto, Rodríguez (2007) y Grández (2007) destacan que en Perú se positivizó la atribución del Tribunal Constitucional para dictar precedentes, identificando la ratio del caso y declarándolo expresamente en el artículo VII del Código Procesal Constitucional, aprobado por la Ley 28237 en 2004. Si bien la nueva norma adjetiva mantiene los principales alcances conceptuales y operativos de la norma antecedente, incluye mayores esencias para "crear, modificar, apartarse o dejar sin efecto un precedente", tal como se observa en el artículo VI del Nuevo Código Procesal Constitucional del Perú, aprobado mediante la Ley 31307 y publicado el 23 de julio de 2021.

²⁵ Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. https://www.boe.es/buscar/pdf/2015/BOE-A-2015-10565-consolidado.pdf.

²⁶ Resolución 753/2018 del Consejo de Transparencia, cuyo quinto considerando cita la Resolución 321/2015.

²⁷ Esta noción es equiparable al desarrollo que la técnica del precedente ha tenido en la jurisdicción ordinaria de México, tal como se aprecia en el aporte de Saavedra (2018) en torno a la importancia y dinámica de la técnica del precedente y una reflexión teórica acerca de su desarrollo y funcionamiento.

²⁸ Se trata del Instituto Geográfico Nacional, que conforme a la Ley 27292, entre otros, elabora la cartografía nacional del Perú y proporciona información a las entidades públicas y privadas que la solicitan.

²⁹ En lugar de la Cartografía de los distritos de Chorrillos y Santiago de Surco, conforme al pedido, la entidad entregó una reproducción gráfica que solo contenía las coordenadas UTM y trazos de los distritos San Juan de Miraflores, Chorrillos y Villa el Salvador, la cual estaba complementada con un segundo documento de características similares donde se señalaba el nombre de los distritos de Santiago de Surco, San Juan de Miraflores, Chorrillos y Villa el Salvador, el cual además llevaba como título Plano General.

³⁰ Al respecto, la propuesta de Atienza ha recibido algunas críticas en relación con la visión pospositivista que permea su propuesta teórica (García, 2008); los límites conceptuales entre la argumentación y la interpretación (Barberis, 2014) y la necesidad de precisar cuál es la ubicación de la propuesta teórica en relación con el modelo de racionalidad kantiano (Chávez-Fernández Postigo, 2019). Si bien los nodos conceptuales de Atienza sobre la argumentación jurídica siguen suscitando críticas, consideramos valiosa su triada metodológica (formal-material-pragmática) para evaluar la corrección de la argumentación en la labor de los diferentes órganos de aplicación, ya sean judiciales o administrativos.

³¹ Desde 2018, el TTAIP emitió un conjunto de pronunciamientos que brindan pautas de interpretación de la Ley de Transparencia. Las opiniones consultivas se distinguen de los precedentes, en relación con el alcance de sus respuestas, ya que a diferencia de los segundos, estas no contienen reglas vinculantes para todas las entidades de la administración pública. En relación con el caso, también tenemos la Opinión Consultiva N° 43-2019-JUS/ DGTAIPD (2019c), la cual señala que en estos supuestos debe aplicarse el artículo 171 de la Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante LPAG): tanto los administrados como sus representantes o abogados tienen derecho a acceder al expediente. También precisó que dicho pedido puede hacerse prescindiendo del procedimiento establecido en la Ley de transparencia. https://www.gob.pe/institucion/antaip/colecciones/1798-opiniones-consultivas-emitidas-por-la-antaip

³² Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, publicada el 11 de abril de 2001 en el diario oficial EÍ Peruano. Véase la última versión actualizada de la referida Ley, dado que el 25 de enero de 2019 se publicó el Decreto Supremo 004-2019-JUS, configurando el actual Texto Único Ordenado de la Ley 27444. https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/2040151/TUO%2027444-PROCED%20ADMINISTRA-21%20jul%202021.pdf.pdf

³³ Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú, recaída en el Expediente 01797-2002-HD/TC, fundamento jurídico 16.

³⁴ Conforme el quinto fundamento jurídico de la Sentencia 4865-2013-PHD/TC del Tribunal Constitucional del Perú.

³⁵ Mediante el Decreto Supremo 164-2020, emitido en octubre de 2020. https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/decreto-supremo-que-aprueba-el-procedimiento-administrativo-decreto-supremo-n-164-2020-pcm-1890266-8/

³⁶ Asimismo, la referida norma señala en su artículo 5 que es facultad de las entidades de la Administración pública establecer condiciones más favorables para el Procedimiento Administrativo Estandarizado de Acceso a la Información Pública creada u obtenida por la entidad que se encuentra en su posesión o bajo su control. Esto implica simplificar los requisitos, actividades, plazos de atención y reducción del derecho de tramitación, correspondientes a los costos de reproducción, como expresión de un ajuste a la normativa vigente. https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/decreto-supremo-que-aprueba-el-procedimiento-administrativo-de-creto-supremo-n-164-2020-pcm-1890266-8/.

³⁷ Este criterio se aprecia en la STC 1277-2007-HD/TC, en la que el colegiado consideró fundada la demanda de hábeas data, y enfatizó que la demandada debía entregar la información requerida conforme aparecía en el expediente del demandante. Asimismo, en la STC 03065-2012-PHD/TC el referido colegiado precisó que en determinados casos el acceso a la información contenida en expedientes relativos a procesos judiciales en curso tiene carácter reservado, por lo que no es amparable solicitar el acceso a los mismos por parte de terceros, mientras que las partes del proceso acceden al mismo conforme las reglas del proceso.

³⁸ Al respecto, en el Foro "Derecho a la comunicación y democracia en el Perú" (Ideeleradio, 2021) los especialistas coincidieron en señalar los peligros de una aplicación discrecional de la Ley de Transparencia, en desmedro del acceso a la información.

³⁹ Basta apreciar la dimensión fáctica que aporta la constatación de los observatorios internacionales sobre transparencia, cuyos indicadores dan cuenta del impacto de la transparencia y el acceso a la información en el fortalecimiento de políticas públicas para el cuidado de la cosa pública. Herramientas como el Índice de Percepción sobre la Corrupción, elaborada por Transparencia Internacional, dan cuenta de la relación entre la corrupción y una inadecuada gestión de fondos públicos, situación que aqueja en especial a la región Latinoamericana y que va de la mano con la falta de transparencia (Transparency International, 2021).

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